صفحه محصول - دانلود جرایم علیه اموال

دانلود جرایم علیه اموال (docx) 32 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 32 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

بسم الله الرحمن الرحیم جرایم علیه اموال و مالکیت عنوان درس: حقوق جزای اختصاصی مقدمه: الف- بیان موضوع : موضوع این درس «جرایم علیه اموال و مالکیت»1 به ارزش دو واحد درسی دانشگاهی است. با توجه به این که جرایم متعددی از جمله کلاهبرداری،2 خیانت در امانت،3 سرقت،4 صدور چک پرداخت نشدنی،5 تخریب عمدی6 و جرایمی از این قبیل7 در این سرفصل مورد بحث قرار می گیرند، بدیهی است که بررسی تمام این بحث ها در یک نیمسال تحصیلی دانشگاه که به طور معمول با تعطیلات رسمی و غیر رسمی همراه است، امکان پذیر نیست و لازمه فراگیری مباحث مهم جرایم علیه اموال و مالکیت که در دوره کارشناسی در جای دیگری هم تکرار نمی شوند و اطلاع از آن ها برای یک کارشناس حقوق بویژه کسانی که بخواهند به شغل وکالت، قضاوت، سردفتری اسناد رسمی و یا مشاوره حقوقی شرکت ها بپردازند ضروری است، تلاش بیشتر و مطالعه منابع حقوقی در دسترس را می طلبد. از سوی دیگر با مشاهده آشفته بازار کتاب های حقوقی، امکان انتخاب و گزینش منبع واحدی که دربرگیرنده همه مباحث راجع به جرایم علیه اموال باشد کاری بس مشکل و چه بسا غیر ممکن است. تحولات راجع به قانون گذاری و تغییر رویه های حقوقی و قضائی نیز به این مشکل دامن می زند و چه بسا کتاب مفیدی با تغییر یک قانون، در حد تاریخ تحولات حقوقی کشور قابل استفاده خواهد بود. بنابراین ضمن این که نمی توان به مطالب مندرج در یک کتاب برای وقوف بر مباحث این سرفصل اکتفاء کرد، ضرورت آشنائی با  نظریات حقوقدانان(دکترین) و نیز اطلاع بر تغییرات و تحولات راجع به قانون و رویه های قضائی، استمرار و مداومت در مطالعه و به روز کردن اطلاعات راجع به این مباحث را اقتضاء می کند.  به این ترتیب مطالب مندرج در این درسنامه در حد مطرح کردن چارچوب های کلی بحث بوده و به هیچ عنوان در بردارنده کلیه مباحث این سرفصل نخواهد بود. بنابراین دانشجویان گرامی برای  افزایش دانش حقوقی خود علاوه بر مطالب منعکس در این جزوه باید به مطالب و تحلیل بحث در کلاس توجه داشته باشند. و مجموع مطالب جزوه و کلاس ملاک ارزشیابی و آزمون خواهد بود. ب- تقسیم مطالب: با توجه به اینکه در حقوق جزای اختصاصی به عناصر تشکیل دهنده جرایم به صورت اختصاصی و ویژه پرداخته می شود، و به لحاظ اینکه جرایم کلاهبرداری، خیانت در امانت، سرقت، صدور چک پرداخت نشدنی( بلامحل) و تخریب جزائی از جرایم خاصی هستند که در زیر مجموعه جرایم علیه اموال و مالکیت مورد بررسی قرار می گیرند، عناصر اساسی تشکیل دهنده این جرایم در فصل های جداگانه مورد بحث قرار می گیرند. فصل نخست: کلاهبرداری کلاهبرداری به مفهوم «بردن مال غیر با توسل به حیله و نیرنگ» از مهمترین جرایم علیه اموال و مالکیت است. علی رغم این که جرایم علیه اموال در خصوصیت «بردن مال دیگری» به عنوان نتیجه جرم مشترک هستند، اما چگونگی جرم و وسیله مورد استفاده، این جرایم را از یکدیگر متمایز می کند. در بین جرایم علیه اموال، جرم کلاهبرداری جرم جدیدی است و در دوران قدیم بردن مال غیر با توسل به حیله و نیرنگ، کلاهبرداری نامیده نمی شد و زیر مجموعه سرقت قرار می گرفت. در حقوق رم قدیم عنوان مجرمانه خاصی تحت عنوان کلاهبرداری وجود نداشته و مجموعه جرایم علیه اموال  با عنوان کلی «فورتوم»  8قابل تعقیب بوده است،9 و در حقوق فرانسه جرم کلاهبرداری تا قبل از قانون جزای 1810 نوعی سرقت تلقی می شد و یا در حقوق کامن لای قدیم تحصیل مال با خدعه و نیرنگ اساسا جرم نبوده و در سال 1757جرم خاصی تحت عنوان «تحصیل مال از طریق خدعه و فریب»10 در حقوق انگلستان پیش بینی شد که پس از اصلاح مقررات جزایی انگلیس در 1968 در بند 1 بخش 15 قانون سرقت به آن اشاره گردید.11 در حقوق امریکا برای کلاهبرداری اصطلاح «False        Pretenses » به معنای « وانمود سازی متقلبانه » به کار رفته است که در تحت عنوان کلی «جرایم مربوط به اموال» مورد بررسی قرار می گیرد. در قوانین بعضی از ایالات امریکا از جمله تگزاس واژه « Swinding » نیز در معنای کلاهبرداری به کار می رود. همزمان با پیشرفت علم و تکنولوژی راه های ارتکاب کلاهبرداری بسیار مدرن شده و خطرات و آسیب های ناشی از این جرم نسبت به  اموال و حقوق مالی اشخاص حقیقی و حقوقی گسترش یافته است. امروزه «کلاهبرداری های رایانه ای»12 و سوء استفاده از «کارت های اعتباری»13  و انواع و اقسام تقلب ها نسبت به شرکت های بیمه و بانک ها و مؤسسات تجاری باعث شده که جرم کلاهبرداری به عنوان جرم جدید یا «بحران قرن بیستم»14 نامیده شود؛ همچنین کلاهبرداران15 به دلیل برخورداری از هوش و ذکاوت فوق العاده و استفاده از ابزارها و روش های مدرن برای ربودن اموال به «مجرمین یقه سفید»16 شهرت یافته اند. در این فصل ارکان این جرم و موضوعات مربوط به آن را مورد بررسی قرار می دهیم. گفتار نخست: رکن قانونی مقصود از رکن قانونی در هر جرم  بررسی نصوص معتبری است که توسط قانونگذار نسبت به جرم انگاری رفتاری که منافی با ارزش های جامعه تشخیص داده شده اقدام گردیده است. به تعبیردیگر اصل قانونی بودن جرم و مجازات اقتضاء می کند دادستان یا مقام تعقیب منحصرا نسبت به رفتارهائی که قبلا در نص معتبری جرم تلقی شده است دخالت و نسبت به تعقیب مرتکبین جرایم اقدام کند. با این مقدمه و با ملاحظه مقررات جزائی موضوعه ایران می توان گفت جرم کلاهبرداری از زمره جرایمی است که در تمام دوره های قانونگذاری کیفری واجد رکن قانونی بوده است. در قانون مجازات عمومی مصوب 1304 که بر اساس مقررات جزایی کشور فرانسه تهیه شده بود در ماده 238 به جرم کلاهبرداری اشاره و برای مرتکب این جرم مجازات حبس تأدیبی از شش ماه تا دو سال و یا تأدیه غرامت و یا هر دو مجازات تعیین شده بود.17 در سال 1355 قانونگذار با اصلاح ماده 238 میزان مجازات کلاهبرداری را به حبس جنحه ای از شش ماه تا سه سال و پرداخت جزای نقدی از ده هزار تا صد هزار ریال افزایش داد. علاوه بر این نوعی کلاهبرداری مشدّد هم در مورد کسانی که با اتخاذ عنوان یا سمت مجعول مأموریت از طرف سازمان ها و مؤسسات دولتی یا وابسته به دولت یا شهرداری ها و یا از طریق رسانه ها و انتشار آگهی مرتکب کلاهبرداری می شوند پیش بینی کرد. در مقررات بعد از انقلاب اسلامی و در ماده 116 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) سال 1362 مفاد ماده 238 موصوف با تغییرات اندکی به تصویب کمیسیون حقوقی و قضائی مجلس شورای اسلامی رسید. وقوع اشکال جدید کلاهبرداری و رواج این جرم در دوران حاکمیت قانون تعزیرات سال 1362 قانونگذار را نسبت به تشدید مجازات کلاهبرداری متقاعد کرد. بر این اساس در سال 1367 قانون تشدید مجازات اختلاس ، ارتشاء و کلاهبرداری به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید که در نهایت به دلیل اختلاف مجلس و شورای نگهبان، این قانون توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام به تصویب نهائی رسید. ماده یک این قانون و دو تبصره آن به جرم کلاهبرداری اختصاص یافته است که ضمن تغییرات اندکی در ماده 116 مذکور، مجازات کلاهبرداری به شدت افزایش یافته است. در سال 1375 علی رغم اصلاح قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات توسط مجلس شورای اسلامی و هر چند در فصل یازدهم به عنوان  ارتشاء و ربا و کلاهبرداری پرداخته است ولی با مطالعه مواد این فصل مشاهده می گردد قانونگذار رکن قانونی جدیدی در خصوص کلاهبرداری وضع ننموده و موضوع به قانون تشدید مجازات اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری ارجاع داده شده است. نتیجه اینکه در حال حاضر رکن قانونی جرم کلاهبرداری در حقوق ایران ماده یک قانون تشدید مجازات اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری مصوب 1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام است. از نظر فقهی بحثی تحت عنوان کلاهبرداری در کتاب های فقهی مشاهده نمی گردد ولی ضمن اینکه با توجه به اصول کلی مورد عمل در فقه اسلامی از جمله حرمت اکل مال به باطل18 می توان حرمت اعمال منجر به بردن مال دیگری با دسیسه و نیرنگ را اثبات کرد، در خصوص شیوه های خاصی که بردن مال دیگری با دروغ پردازی و معرفی کردن خود به جای دیگری و ارائه نامه ها و معرفی نامه های ساختگی انجام می گیرد در متون فقهی جرم تعزیری «احتیال» مطرح شده است. البته از دیدگاه فقهی احتیال در ردیف ربایش های علنی اموال دیگری قرار می گیرد که با توجه به تعریف فقها از سرقت این نوع از ربودن مال را می توان ربایشی نامید که مشمول عنوان سرقت نیست19. به عنوان نمونه در کتاب «تفصیل الشریعه» در شرح تحریر الوسیله در بیان معنای احتیال و محتال آمده است: محتال کسی است که در بردن اموال متوسل به حیله می شود. مانند تزویر در اسناد و مکاتبات، معرفی خود به عنوان وکیل یا نماینده دیگری در گرفتن مال در حالی که نمایندگی یا وکالتی در بین نیست.20 گفتار دوم: رکن مادی21 مقصود از رکن مادی جرم بررسی رفتار مجرمانه ای  است که از طرف قانونگذار به عنوان جرم منع شده است. به عبارت دیگر، اصل قانونی بودن جرم و مجازات که ضامن آزادی های افراد و شهروندان است اقتضاء می کند میزان مداخله مقام تعقیب در آزادی های افراد دارای تعریف روشن و دقیقی باشد و راه بر تفسیر موسّع و قیاس مسدود گردد. علاوه بر این، تبیین رفتار مجرمانه(فعل یا ترک فعل) به شهروندان قانون مدار کمک خواهد کرد تا از انجام رفتارهایی که با ارزش های جامعه در تعارض است خودداری کرده و به دلیل جهل به قانون مرتکب جرم نشوند. کلاهبرداری از جهت اینکه رکن مادی آن از اجزای متعددی تشکیل شده «جرم مرکب» و از این جهت که برای تحقق آن حصول نتیجه مجرمانه لازم است از جرایم مقید به حساب می آید. اجزاء رکن مادی کلاهبرداری به شرح ذیل مورد بررسی قرار می گیرند الف – رفتار مجرمانه ماده یک قانون تشدید مجازات اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری که در حال حاضر رکن قانونی کلاهبرداری در حقوق ایران را تشکیل می دهد اشعار می دارد: «هر کس از راه حیله و تقلب مردم را به وجود شرکت ها یا تجارت خانه ها یا کارخانه ها یا مؤسسات موهوم یا به داشتن اموال و اختیارات واهی فریب دهد یا به امور غیر واقع امیدوار نماید یا از حوادث یا پیش آمدهای غیر واقع بترساند و یا اسم یا عنوان مجعول اختیار کند و به یکی از وسایل مذکور یا وسایل تقلبی دیگر، وجوه و یا اموال یا اسناد یا حوالجات یا قبوض یا مفاصا حساب یا امثال آن ها را تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را ببرد، کلاهبردار محسوب و علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس از یک تا 7 سال و پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده است محکوم می شود....» در این ماده قانونگذار تعریفی از جرم کلاهبرداری ارائه نداده بلکه به صورت تمثیلی و غیر حصری بعضی از رفتارهایی را که می تواند تشکیل دهنده رکن مادی کلاهبرداری باشد ذکر نموده است. بنابراین اولاً: کلاهبرداری تعریف نشده و ثانیاً: مصادیق کلاهبرداری به صورت حصری بیان نشده است. به تعبیر دیگر از جهت بیان مصادیق کلاهبرداری، حقوق ایران از سیستم مختلط استفاده کرده است؛ بدین صورت که بعضی از مصادیق را ذکر و تشخیص و تطبیق مصادیق غیر مذکور در قانون را در اختیار مقامات قضائی قرار داده است. حصری نبودن مصادیق کلاهبرداری این فایده را خواهد داشت که با توجه به این که کلاهبرداران افراد زیرکی بوده و با آشنائی به گریزگاه های قانون می توانند شیوه های بدیعی را که در ذهن قانونگذار نبوده و یا در زمان نگارش قانون معمول نبوده در بردن متقلّبانه  اموال دیگران مورد استفاده قرار دهند، دست مقام قضائی در برخورد با آنها بسته نیست. ولی همواره این خطر هم وجود دارد که با تفسیر موسّع قانون بعضی رفتارهایی که  بیشتر جنبه مدنی و اختلاف حقوقی محسوب می شود، با عنوان کیفری تعقیب و موجب خسارات معنوی و حیثیتی افراد محترم گردد. برای فائق آمدن بر این مشکل و تفسیر منطقی قانون، رویه قضائی و نظریات حقوق دانان توجه به مصادیق مندرج در ماده یک قانون تشدید مجازات ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری را برای تطبیق موارد غیر مذکور در قانون لازم می دانند. به تعبیر کلی می توان گفت هر کجا قانون گذار به مواردی به عنوان مصداق اشاره می کند، این مصداق ها در حقیقت راهنمای قاضی هستند تا در گسترش حکم قانون به موارد مشابه، رعایت ملاک ها و معیارهایی را که قانونگذار در مثال های خود به آن اشاره کرده است بنماید. به عنوان مثال قانونگذار در ماده 637 ق.م.ا می گوید: «هر گاه زن و مردی که بین آنها علقه زوجیت نباشد مرتکب روابط نامشروع یا عمل منافی عفت غیر از زنا از قبیل تقبیل یا مضاجعه شوند، به شلاق تا نود و نه ضربه محکوم خواهند شد...» در این مثال با توجه به تمثیلی بودن تقبیل و مضاجعه22، می توان گفت نظر قانونگذار جرم انگاری رفتارهایی است که از نظر عرف و شرع در حد  تقبیل و مضاجعه هستند و نمی توان حکم قانون را به هر گونه رابطه میان افرادی که میان آنها علقه زوجیت وجود ندارد تسری داد.با عنایت به ملاحظات فوق، اولین نکته ای که از مصادیق مندرج در ماده یک مذکور می توان استفاده کرد این است که: افعال تشکیل دهنده رکن مادی کلاهبرداری «فعل مثبت مادی»هستند؛ بنابراین ترک فعل حتی اگر با سوء نیت بوده و باعث اغفال طرف مقابل شود نمی تواند به عنوان رکن مادی تلقی شود. به عنوان مثال اگر یک کارمند فروش سهام شرکت ورشکسته در مقابل سئوال متقاضی خرید سهام سکوت اختیار کند و این سکوت از طرف متقاضی حمل بر خوب بودن وضعیت مالی شرکت شده و اقدام به سرمایه گذاری در شرکت کند پس از آگاهی از وضعیت شرکت نمی توان صرف سکوت کارمند مذکور را رکن مادی کلاهبرداری دانست در حالی که اگر کارمند مذکور با اقدامات و افعال خود باعث فریب فرد متقاضی و متقاعد شدن وی به سرمایه گذاری در شرکت می گردید، بدون تردید عمل وی به عنوان رکن مادی کلاهبرداری تلقی می شد.23 نکته دوم این است که برای تحقق جرم کلاهبرداری توسل به وسایل متقلبانه برای بردن مال غیر لازم است. بنابراین بر خلاف جرایمی مانند سرقت یا قتل که نوع و کیفیت وسیله در تحقق آن ها مؤثر نیست، در جرم کلاهبرداری صرف بردن مال دیگری کفایت نمی کند بلکه به کار بردن حیله و نیرنگو فریب دادن مال باخته و بردن مال او باید به اثبات برسد. آراء متعدد شعب دیوان عالی کشور بر این موضوع تأکید کرده اند : «صرف گرفتن پول از چند نفر برای وارد کردن آنها به خدمت و عدم اقدام به عمل مزبور کلاهبرداری تشخیص نمی گردد بلکه توسل به  وسایل تقلبی باید احراز شود» (ش2 د 92 – 23/6/1323)24 «صرف گرفتن وجه از کسی موجب مسئولیت کیفری نیست بلکه توسل به وسایل تقلبی یا به یکی از شقوق دیگر این ماده شرط تحقق بزه است...». (ش2 د 2666- 25/9 1321)25 «با عنایت به اینکه در متن قولنامه تنظیم شده که فتوکپی آن پیوست پرونده می باشد، تصریحا متهم مالک خانه کلنگی اعلام نشده و با التفات به اینکه نامبرده بر سبیل انعقاد قرارداد مذکور توسل به وسایل متقلبانه که رکن اصلی در بزه معنونه می باشد نداشته، لذا بزه تلقی شدن موضوع محل تأمل است...».(ش 2 د 41 -18/8/1371)26  موضوعی که در اینجا اشاره به آن لازم است اینکه صرف دروغ گوئی در صورتی که با مانورهای متقلّبانه دیگر همراه نباشد، ولو باعث فریب فرد ساده لوحی گردد نمی تواند رکن مادی جرم تلقی شود. به تعبیر یکی از حقوق دانان، فریب خوردن قربانی یک شرط است و توسل به وسایل متقلبانه شرط دیگر، و نمی توان وجود یکی را دلیل بر وجود دیگری دانست.27 حال چنانچه دروغ شکل کتبی پیدا کرد و فرد از طریق تنظیم دادخواست واهی و با متقاعد کردن دادگاه و صدور رای قضائی و از طریق اجرای احکام اقدام به بردن مال غیر کرد، می توانیم موضوع را به عنوان کلاهبرداری تعقیب نمائیم؟در پاسخ این سئوال بعضی حقوق دانان با همان ملاک فوق گفته اند به دلیل این که عنصر فریب وجود ندارد و تحویل مال از طرف مال باخته به فردی که دادخواست واهی داده نه از باب فریب، بلکه از باب تسلیم شدن به الزام و اجبار ناشی از رای دادگاه است، موضوع با عنوان کلاهبرداری منطبق نیست؛28 اما با توجه به ماده واحده تفسیر ماده 238 ق.م.ع سابق که می گوید: «مقصود از توسل به وسایل تقلبی برای بردن مال غیر مذکور در ماده 238 قانون مجازات اعم از این است که حیله و تقلب را در خارج اعمال کنند و یا در ضمن جریان امر در ادارات ثبت یا سایر ادارات دولتی یا محاکم ...»29 و با توجه به این که فردی که از طریق دادخواست واهی  در صدد بدست آوردن مالی است که به عدم استحقاق خویش نسبت به آن آگاهی دارد و با رفتارش این گونه وانمود می کند که برای گرفتن حق خویش متوسل به قانون شده است و با مانورهای متقلبانه دادگاه را فریب داده ، در واقع برای بردن مال غیر به وسیله متقلبانه متوسل شده است. شاید بتوان گفت در اینجا عنصر فریب در مرحله صدور رای که مبنای الزام و اجبار شخص  مال باخته به تحویل مال بوده موجود است، هر چند خود مال باخته فریب نخورده و تحویل مال از طرف او به جهت تسلیم شدن به حکمی است که آن را صحیح نمی داند. در همین راستا شعبه دوم دیوان عالی کشور در دادنامه شماره 1523-5/7/1318 می گوید: «اگر کسی طلب خود را وصول و به معاذیری از استرداد سند خودداری کند و سپس به استناد همان سند مبادرت به تقدیم دادخواست نماید و به حکم دادگاه همان وجه را دفعه دوم دریافت کند عملش از مصادیق این ماده است چه حیله و تقلب دیگری در ضمن رسیدگی اعمال کند یا نه...».30 در همین زمینه رای دیگری هم از شعبه دوم دیوان عالی کشور به شماره 696-9/6/1312 نقل شده با این مضمون که: «توسل و مراجعه به دادگاه ها و اصدار حکم تقلّبا  برای بردن مال دیگری، توسل به وسایل تقلّبی پیش بینی شده در ماده 238 قانون کیفر عمومی نخواهد بود». علی رغم تعارض ظاهری این دو رای که از یک شعبه دیوان هم صادر شده است می توان گفت در دادنامه اخیر آن چه مورد توجه شعبه قرار گرفته است، مصادیق تمثیلی مندرج در ماده مذکور است که همانگونه که اشاره کردیم می توان با توجه به تمثیلی بودن آن ها در وسایل متقلبانه ای که منجر به بردن مال دیگری می شود قائل به توسعه شد. با این تفسیر می توان در معنای متقلبانه بودن سند یا نوشته مورد استفاده کلاهبردار دو مفهوم را جستجو کرد: 1.    غیر واقعی و موهوم بودن سند. 2.    خالی از وجه بودن سند. یعنی در مواردی کلاهبرداری از طریق ساختن متقلبانه نوشته یا سند انجام می گیرد و در حالاتی علی رغم این که سند مورد استناد کلاهبردار اصیل و واقعی است، به دلیل این که نامبرده نسبت به استفاده از سند مذکور ذی حق نیست، عملیات او و استفاده از این سند خالی از وجه، کلاهبرداری محسوب می شود.نکته سوم این که: برای تحقق جرم کلاهبرداری لازم است که بردن مال متعاقب توسل کلاهبردار به وسایل متقلبانه باشد. بنابراین چنانچه به هر ترتیبی مالی به دیگری تحویل داده شده و در زمانی که صاحب مال در صدد برگرداندن مال خود بر می آید، مدیون یا کسی که مال دیگری در اختیار اوست با صحنه سازی و دروغ پردازی و توسل به حیله و نیرنگ از استرداد مال دیگری امتناع  کند، موضوع در قالب جرم کلاهبرداری قابل بررسی نیست و با توجه به شرایط و اوضاع و احوال حاکم بر موضوع ، جرم خیانت در امانت و یا دعوی حقوقی قابل طرح خواهد بود31. ب – موضوع جرم: از کلمات و الفاظ مندرج در ماده یک قانون تشدید مجازات ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری استفاده می شود که موضوع جرم کلاهبرداری، «مال دیگری» است. قانونگذار در این ماده به کلماتی مانند: وجوه، اموال، اسناد، حوالجات، قبوض و مفاصا حساب اشاره کرده و با ذکر جمله «و امثال آن ها» تمثیلی بودن اموال موضوع جرم کلاهبرداری را اعلام کرده است. سئوالی که در اینجا با توجه به عبارت «مال دیگری را ببرد» به ذهن خطور می کند این است که آیا کلاهبرداری همانند سرقت در خصوص اموال منقول قابل تحقق است یا نسبت به اموال غیر منقول هم امکان پذیر است؟ در پاسخ این سئوال می توان گفت برخلاف سرقت که در آن ربودن مال منقول دیگری مورد بحث است و ربودن مال غیر منقول قابل تصور نیست، جرم کلاهبرداری اختصاص به مال منقول ندارد و چه بسا در اثر توسل به وسایل متقلبانه، فردی فریب بخورد و مال غیر منقول خود را به دیگری بدهد. در این فرض، بردن مال غیر منقول می تواند از طریق فریب دادن مال باخته به انتقال سند ملک و یا فریب وی به هبه یا واگذاری مال به شکل دیگری باشد. در خصوص تحقق کلاهبرداری در مواردی که فردی با توسل به مانورهای متقلّبانه «خدمت»  یا «مزیت مالی» تحصیل می کند، در حقوق ایران پاسخ روشنی داده نشده است. به عنوان مثال ممکن است فرد شیّادی با معرفی خود به عنوان نماینده یا وابسته به شخص معتبری از خدمات یک آرایشگاه یا تعمیرگاه اتومبیل و یا جابجائی با یک تاکسی در مسیری طولانی، به صورت رایگان استفاده کند. یا این که با مانورهای  متقلبانه موافقت اصولی تأسیس شرکت و یا امتیاز استفاده از وام یک مؤسسه مالی را که امتیاز مالی محسوب می شود به دست آورد. در رویه قضائی فرانسه فردی که با استفاده از بلیط اختصاصی فرد دیگری از خدمات حمل و نقل توسط راه آهن استفاده کرده بود به دلیل این که آنچه فرد مزبور به دست آورده مال نیست بلکه یک خدمت است مجرم شناخته نشد.32 به نظر می رسد در حقوق ایران هم با توجه به سکوت قانون و لزوم تفسیر مضیّق قوانین کیفری، در مواردی که شخص با توسل به وسایل متقلبانه خدمت یا مزیت مالی تحصیل کند به عنوان کلاهبرداری قابل تعقیب نباشد. این موضوع در برخی موارد می تواند گریزگاه مناسبی برای افراد حرفه ای و شیّاد باشد که با توسل به حیله و فریب از امتیازات و رانت های اقتصادی به صورت کلان برخوردار می شوند و از تعقیب دستگاه عدالت هم مصون هستند. از طرف دیگر تذکر این نکته هم ضروری است که اگر هدف و مقصود فرد از توسل به عملیات متقلبانه بردن مال یا به دست آوردن امتیاز مالی نیست بلکه صرفا قصد جلب نظر فرد مخاطب به ازدواج با وی، ورود به دانشگاه ، گرفتن مدرک تحصیلی، معافیت از خدمت سربازی و یا قصد جلب آراء مردم در انتخابات باشد، موضوع تحت عنوان کلاهبرداری قابل طرح نیست و چه بسا عنوان کیفری دیگری داشته باشد.33 ج- اغفال و فریب مال باخته اغفال شدن و فریب خوردن مال باخته و تسلیم مال به علت آن، از اجزاء رکن مادی جرم کلاهبرداری است. بر خلاف جرم سرقت که سارق از غفلت و یا عدم حضور صاحب مال برای ربودن مال او سود می برد و یا در سرقت های علنی با توسل به زور و با تهدید و آزار صاحب مال نسبت به ربایش مال اقدام می کند، در کلاهبرداری، مانورهای متقلبانه و اقدامات فریب کارانه کلاهبردار صاحب مال را متقاعد می کند که برای تحصیل منافع بالاتر و به دست آوردن اموال بیشتر با میل و رغبت مال خود را به دست خود به کلاهبردار تحویل دهد. بر این اساس، فریب و گول خوردن صاحب مال از ارکان این جرم است و چنانچه صاحب مال به دروغ بودن ادعاها و بی اساس بودن مانورهای شخص مذکور آگاهی دارد، در صورت تحویل مال به او نمی تواند به عنوان مجنی علیه جرم کلاهبرداری اقامه دعوی نماید. بنا براین اگر متصدی یک بنگاه معاملات ملکی، زمین مرغوبی را به مشتری نشان دهد و در هنگام معامله زمین دیگری را به مشتری بفروشد و مشتری به این موضوع آگاهی داشته باشد، نمی تواند به عنوان کلاهبرداری تقاضای تعقیب فروشنده را بنماید. در یکی از آرای صادره از شعب دیوان عالی کشور، عمل فردی که اقدام به فروش دلار تقلبی کرده بود، به دلیل آگاهی مأموران از موضوع، کلاهبرداری دانسته نشد. در این رای آمده است: «اگر چند نفر مأمور کشف جرم برای خرید دلار تقلّبی از متهم به او مراجعه نمایند و نامبرده دلارهای تقلّبی را به آن ها عرضه نماید، این عمل شروع به کلاهبرداری نیست، زیرا لازمه عمل شروع به کلاهبرداری عدم وقوف طرف بر قصد و منظور مرتکب از توسل به وسایل تقلّبی می باشد». (رای شماره 73- 20/1/1336 ش2)نکته ای که توجه به آن لازم است این که علت این که از نظر این رای عمل شخصی که دلار تقلبی می فروشد شروع به کلاهبرداری نیست، این است که فرد مذکور هیچ گونه تلاشی در جهت فریب دادن مأمورین انجام نداده و مأمورین از ابتدای امر به تقلبی بودن دلارها آگاه بوده و خواسته و مطلوب آن ها دلار تقلبی بوده است . لذا در فرضی که فردی با تظاهر و صحنه سازی در صدد فریب نماینده شرکت بیمه جهت وصول خسارت از بیمه بر می آید، هر چند کارشناس بیمه متوجه فریب کاری و صحنه سازی او شود، موضوع به عنوان شروع به کلاهبرداری قابل تعقیب خواهد بود. لزوم اغفال و فریب خوردن قربانی در جرم کلاهبرداری نشان می دهد که این جرم نسبت به یک انسان قابل تصور است. براین اساس، در مواردی که فردی با انداختن سکه تقلبی یا دست بردن در دستگاه های الکترونیکی، بدون پرداخت وجه نسبت به تهیه مواد غذایی یا خدمات دیگر اقدام می کند، چون موجب فریب انسانی نشده است نمی توان موضوع را کلاهبرداری دانست. در این خصوص بویژه بعد از گسترش استفاده از رایانه ها و بکارگیری ابزارهای الکترونیکی برای ارتکاب اعمالی که با کلاهبرداری شباهت های زیادی دارند، قانون گذاران کشورهای مختلف نسبت به جرم انگاری این قبیل رفتارها در قالب های جدیدی اقدام نموده اند. در ایران، در ماده 67 قانون تجارت الکترونیکی مندرج در روزنامه رسمی شماره 17167 مورخ 8/11/82 آمده است: «هر کس در بستر مبادلات الکترونیکی با سوء استفاده یا استفاده غیر مجاز از داده پیام ها(Data massages) برنامه ها و سیستم های رایانه ای و وسایل ارتباط از راه دور و ارتکاب افعالی نظیر ورود، محو، توقف (داده پیام)، مداخله در عملکرد برنامه یا سیستم رایانه ای و غیره دیگران را بفریبد و یا سبب گمراهی سیستم های پردازش خودکار و نظایر آن شود و از این طریق برای خود یا دیگری وجوه، اموال یا امتیازات مالی تحصیل کند و اموال دیگران را ببرد مجرم محسوب و علاوه بر رد مال به صاحبان اموال ، به حبس از یک تا سه سال و پرداخت جزای نقدی معادل مال مأخوذه محکوم می شود».  در همین رابطه این موضوع قابل طرح است که با توجه به این که عنصر فریب نسبت به شخص حقیقی قابل تصور است، آیا کلاهبرداری نسبت به اشخاص حقوقی و دولت امکان پذیر است؟ در پاسخ به این سئوال اداره حقوقی قوه قضائیه گفته است: « با توجه به تعریفی که ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری از کلاهبرداری نموده است، قید «دیگری» مذکور در آن ماده اعم خواهد بود از دولت یا سایر اشخاص و با این ترتیب می توان گفت کلاهبرداری از طرف افراد عادی نسبت به دولت هم می تواند مصداق داشته باشد و ذکر کلمه «مردم» در قانون از باب غالب است، زیرا غالباً کلاهبرداری از مردم صورت می گیرد ولی اختصاص به غیر دولت ندارد». همان گونه که برخی حقوق دانان هم متذکر شده اند، نتیجه نظریه حقوقی مذکور درست است هر چند به استدلال آن می توان ایراد گرفت که ذکر کلمه «مردم» در قانون از باب غالب نیست بلکه همیشه افراد حقیقی هستند که فریب می خورند و در مواردی هم که کلاهبرداری نسبت به دولت یا اشخاص حقوقی بخش غیر دولتی مطرح است، کارمند دولت و یا نماینده شخص حقوقی که از افراد «مردم» است فریب می خورد و مال دولت یا شخص حقوقی را به کلاهبردار تقدیم می کند.     د- تعلق مال به غیر: تعلق به غیر یکی از وجوه اشتراک همه ی جرایم علیه اموال است. بنابراین فرض اولیه در جرایم علیه اموال این است که رفتار مجرمانه ای که موجب استیلاء فردی بر مال دیگری شود جرم و چنانچه فردی برای تحصیل مال خود مرتکب رفتاری شود که به ظاهر به رفتار سارق یا کلاهبردار شبیه است، به علت این که موضوع مال غیر نبوده است، فاقد جنبه مجرمانه است. بنابراین چنانچه کسی به صورت مخفیانه مال خود را که در تصرف دیگری است از تصرف او خارج کند، متهم به سرقت نخواهد شد و یا اگر کسی با توسل به عملیات متقلبانه و فریب دیگری مال خود را از چنگ او در آورد، کلاهبردار محسوب نخواهد شد. از سوی دیگر، حمایت کیفری قانون گذار از اموال در صورتی است که نسبت به حقوق مالک یا متصرف قانونی آن ها تعدی و تجاوز شده باشد. براین اساس، ربودن مال از سارق و غاصب، حتی در فرضی که رباینده مالک مال نباشد، سرقت محسوب نخواهد شد و کلاهبرداری نسبت به کلاهبردار دارای ضمانت اجرای کیفری نخواهد بود.34 نکته دیگری که به مناسبت اشاره به آن لازم است، تصرف متقلبانه نسبت به مشترکات عمومی، موقوفات، اموال توقیفی و اموال مشاع است: 1-مشترکات عمومی و موقوفات برابر ماده 23 ق.م استفاده از اموالی که مالک خاص ندارد مطابق قوانین مربوطه آن ها خواهد بود. در ماده 25 همین قانون به پل ها، کاروانسراها، آب انبارهای عمومی، میدان گاه های عمومی، و قنوات و چاه هایی که مورد استفاده عموم است به عنوان اموال مورد استفاده عموم که مالک خاص ندارد، اشاره شده است. همچنین در ماده 27 به اموالی که ملک اشخاص نمی باشد و افراد مردم می توانند طبق مقررات مخصوصه تملّک کرده و یا از آن ها استفاده کنند مانند اراضی موات یعنی زمین هایی که معطل افتاده و آبادی و کشت و زرع در آن ها نباشد به عنوان مباحات اشاره شده است. این قبیل اموال به دلیل ماهیت خاص آن ها و این که در تصرف فرد خاصی نیستند تا با توسل به عملیات متقلبانه از تصرف خارج شوند و این که مالک خاصی ندارند، کلاهبرداری نسبت به آن ها قابل تصور نخواهد بود و دعاوی راجع به آن ها در محاکم حقوقی قابل طرح خواهد بود. در مورد موقوفات عامه هم همین حکم جاری خواهد شد زیرا مالک خاصی ندارند تا مال از تصرف آن ها خارج شود. اما در موقوفات خاص که متصرف معینی دارند، اگر کسی با حیله و نیرنگ موقوفه را از تصرف موقوف علیهم خارج کند، مرتکب کلاهبرداری شده است. 2- اموال توقیفی:   برابر ماده 663 ق.م.ا «هر کس در اشیاء و اموالی که توسط مقامات ذیصلاح توقیف شده است و بدون اجازه، دخالت یا تصرفی بنماید که منافی با توقیف باشد و لو مداخله کننده یا متصرف مالک آن باشد به حبس از سه ماه تا یک سال محکوم خواهد شد». براین اساس دخالت در اموال توقیفی ولو توسط مالک یا متصرف قانونی انجام گیرد، جرم بوده و مجازات خاص خود را دارد. علاوه بر این که به دلیل این که رابطه مالکیت مالک با مال توقیفی قطع نشده است، تحصیل و به دست آوردن این مال اگر با توسل به مانورهای متقلبانه باشد، به دلیل شبهه مالکیت و عدم وجود عنصر « تعلق مال به غیر» بهعنوان کلاهبرداری قابل تعقیب نخواهد بود. 3- اموال مشاع: منظور از مال مشاع مالی است که به صورت مشترک به دو یا چند نفر تعلق دارد و هر کدام از آن ها با مال مذکور نسبت مالکیت دارند. در مورد این که جرایم علیه اموال به صورت کلی در مورد اموال مشاع قابل تصور است یا نه در حقوق ایران پاسخ صریح و یکسانی داده نشده است. در خصوص سرقت از مال مشترک برخی آرای دیوان عالی کشور این عمل را جرم ندانسته اند. ( رای شماره 122- 25/7/1321 ش6 و رای 205- 31/1/1321 ش 5) اما طبق رای وحدت رویه شماره 10- 25/7/1355 دیوان عالی کشور، تخریب مال مشاع جرم تلقی شده است.35 از سوی دیگر در بحث ثبت ملک غیر موضوع ماده 109 قانون ثبت اسناد و املاک، دیوان عالی کشور در رای شماره 2629- 24/11/1317 اظهار نموده است: « تقاضای ثبت نسبت به ملکی که در تصرف دیگری است که ماده 109 ق.ث.ا.ا تقاضا کننده را کلاهبردار محسوب داشته تا مجازات مقرر در ماده 238 ق.م.ا در باره او اجرا شود، اختصاص به صورتی که تمام ملک مورد تقاضا در تصرف غیر بوده نداشته، بلکه صورتی را هم که م مالک به طور اشاعه مشترک بین او و دیگری بوده و او به نام خود تمام آن را مورد تقاضا قرار داده باشد، شامل است». در رای دیگری در خصوص سوء نیت یکی از ورثه در نشان ندادن قسمتی از اموال غیر منقول به جای مانده از مورّث آمده است: « اگر وارثی قسمتی از اموال غیر منقول پدر خود را که بین او و سایر ورثه مشترک بوده در موقع ارزیابی نشان ندهد و در نتیجه این عمل آن قسمت که عبارت از دو باب خانه بوده مورد تقسیم واقع نشود، چون نتیجه این کار بر فرض هم که از روی سوء نیت انجام یافته باشد، بیش از این نیست که مقداری از ترکه تقسیم نشده و به حال اشتراک باقی می ماند، بنابراین نمی توان گفت آن ها را تملک کرده ، زیرا تقسیم نشدن مال باعث مالک شدن نسبت به آن نمی گردد تا گفته شود آن مال را از راه تقلب به دست آورده است». در یک جمع بندی کلی در این زمینه می توان گفت: وضعیت مال مشاع به گونه ای است که اگر از دیدگاه مجنی علیه ( شریکی که با تعدی و تجاوز یا حیله گری شریک، حصّه و سهم خود را از دست داده است) به موضوع بنگریم، هر گونه رفتاری که نسبت به اموال غیر مشاع (مفروز) جرم است باید نسبت به اموال مشاع هم جرم باشد ولو از طرف شریک صورت گرفته باشد؛ اما اگر از دیدگاه مرتکب (شریک دیگر که نسبت به حقوق شریک خود تعدی کرده) و با تفسیر مضیّق قانون کیفری به موضوع نگاه کنیم، به دلیل شبهه مالکیت و عدم احراز عنصر «تعلق مال به غیر» مجرم دانستن شریک در تعدی نسبت به مال مشترک مشکل خواهد شد. در عین حال می توان این ایراد را به رویه قضایی ایران وارد دانست که در خصوص این موضوع موضع یکسانی ندارد و در تخریب نسبت به مال مشاع، موضوع را واجد جنبه مجرمانه دانسته ولی در سایر جرایم علیه اموال این موضع را اتخاذ ننموده است .شایسته است قانون گذار نسبت به اعمال و رفتارهای شریک در مال مشاع موضع واحدی اتخاذ کند. ه- نتیجه مجرمانه: کلاهبرداری از جرایم مقّید36 است. منظور از جرایم مقید جرائمی است که برای تحقق آن ها حصول نتیجه ضرورت دارد. در جرم کلاهبرداری نتیجه مورد نظر بردن مال دیگری است. در ماده یک قانون ت.م ا.ا.ک بعد از ذکر برخی عملیات متقلبانه اشعار می دارد:  « ...و به یکی از وسایل مذکور و یا وسایل تقلبی دیگر وجوه و یا اموال یا ... را تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را ببرد». بر این اساس اولاً: ضرورت دارد توسل به وسایل متقلبانه به قصد بردن مال دیگری باشد و ثانیاً این نتیجه به وقوع بپیوندد. در غیر این صورت در فرض نخست موضوع در بحث کلاهبرداری قابل طرح نیست و در فرض دوم یعنی صورتی که توسل به وسایل متقلبانه صورت گرفته ولی نتیجه حاصل نشده در صورت وجود سایر شرایط، از نظر شروع به جرم موضوع قابل بررسی است. نکته ای که با توجه به عبارت قانون نیاز به توضیح دارد این است که آیا «تحصیل» مال و «بردن» آن دو عمل جداگانه است که در صورت تحقق هر دو می توان جرم را محقق یافته دانست یا یک عمل هستند و عبارت قانون توضیحی است. فایده این بحث در مواردی ظاهر می شود که کلاهبردار با توسل به مانورهای متقلبانه چک یا سفته و مواردی از این قبیل را که وسیله تحصیل مال هستند به دست آورد. اگر تحصیل و بردن را دو مرحله جدا از هم بدانیم در موردی که کلاهبردار هنوز نسبت به نقد کردن چک اقدام نکرده، عمل او در حد شروع به کلاهبرداری است . علی رغم این که به نظر می رسد فردی که با توسل به عملیات متقلبانه دیگری را فریب داده و چک یا سفته و رسیدی که به هر حال قابل تبدیل به وجه نقد است تحصیل کرده است، مرتکب جرم تام کلاهبرداری است، اما موضوع دیگری تحت عنوان انتفاع کلاهبردار یا فرد مورد نظر او، مورد توجه حقوق دانان قرار گرفته که ما را متقاعد می کند در این قبیل موارد موضوع را شروع به جرم بدانیم: بردن مال غیر مستلزم ضرر مالی قربانی جرم و انتفاع کلاهبردار یا فرد مورد نظر اوست. تأکید بر ضرر مالی به این جهت است که چنانچه توسل به وسایل متقلبانه ضررهای غیر مالی همانند ضررهای حیثیتی و غیره داشته باشد، موضوع به عنوان کلاهبرداری قابل تعقیب نیست. نکته ای که توجه به آن ضرورت دارد این است که به دلیل این که حصول نتیجه در تحقق کلاهبرداری ضرورت دارد، اگر فردی با قصد بردن مال غیر به اقدامات متقلبانه ای مبادرت نموده که حصول نتیجه با این اقدامات امکان پذیر نیست، نمی توان فرد را به عنوان کلاهبردار تعقیب کرد. در رای صادره از شعبه دوم دیوان عالی کشور به این موضوع اشاره شده است:  « اگر وارثی قسمتی از اموال غیر منقول پدر خود را که بین او و سایر ورثه مشترک بوده در موقع ارزیابی نشان ندهد و در نتیجه این عمل آن قسمت که عبارت از دو باب خانه بوده مورد تقسیم واقع نشود، چون نتیجه این کار بر فرض هم که از روی سوء نیت انجام یافته باشد، بیش از این نیست که مقداری از ترکه تقسیم نشده و به حال اشتراک باقی می ماند، بنابراین نمی توان گفت آن ها را تملک کرده ، زیرا تقسیم نشدن مال باعث مالک شدن نسبت به آن نمی گردد تا گفته شود آن مال را از راه تقلب به دست آورده است». بر اساس استدلال این رای، به دلیل این که نشان ندادن و مخفی کردن قسمتی از ترکه از سوی یکی از ورثه به خودی خود موجب تملک و بردن مال دیگر ورّاث نخواهد گردید، عملیات انجام گرفته واجد وصف کلاهبرداری نیست.37  در خصوص لزوم انتفاع کلاهبردار یا فرد مورد نظر وی اشاره به این موضوع لازم است که اگر فریب کاری و مانورهای متقلبانه موجب فریب دیگری و اقدام به ضرر خود شد، نمی توان فرد فریبکار و متقلّب را به عنوان کلاهبردار تعقیب کرد. به عنوان مثال اگر فردی صاحب آپارتمانی را با فریب کاری  و نیرنگ از پیش آمدهای غیر واقعی بترساند و در اثر این اقدامات، نامبرده اقدام به فروش آپارتمان به قیمت پایین نماید، به دلیل عدم انتفاع فرد فریب کار، موضوع واجد وصف کلاهبرداری نیست. براین اساس، اقداماتی که جنبه انتقام جویانه و یا ضرر زدن به رقیب تجاری دارد، از دایره بحث کلاهبرداری خارج است. نکته دیگر در بحث نتیجه مجرمانه این است که قابل برگشت و جبران پذیر بودن ضرر و خسارت، در رفع عنوان مجرمانه کلاهبرداری بی تأثیر است؛ همان گونه که استرداد اموال ربوده شده توسط سارق و تحویل آن ها به مالک در سلب وصف کیفری از عمل بی تأثیر است. و- شروع به کلاهبرداری در پایان بحث از رکن مادی کلاهبرداری، اشاره به موضوع شروع به این جرم ضرورت دارد. شروع به جرم به صورت کلی موضوع بحث حقوق جزای عمومی است. (در قانون مجازات اسلامی ماده 41 و تبصره های آن به این بحث اختصاص دارد) در حقوق جزای اختصاصی به مناسبت هر جرم، دیدگاه قانون گذار در مورد شروع به آن جرم نیز مورد بررسی قرار می گیرد. در مورد شروع به جرم کلاهبرداری در تبصره 2 ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری آمده است: «مجازات شروع به کلاهبرداری حسب مورد حداقل مجازات مقرر در همان مورد خواهد بود و در صورتی که نفس عمل انجام شده نیز جرم باشد، شروع کننده به مجازات آن جرم نیز محکوم خواهد شد». براساس این تبصره، می توان شروع به کلاهبرداری را «توسل به عملیات متقلبانه برای بردن مال غیر» تعریف کرد. بنابر این با توجه به مرکب بودن رکن مادی جرم کلاهبرداری، در مواردی که مرتکب با قصد بردن مال دیگری مبادرت به اقدامات فریب کارانه و ما نورهای متقلبانه می نماید، در فرضی که تحصیل مال که هدف غایی و نتیجه جرم است اتفاق افتاد، جرم تام محقق شده و در صورتی که قبل از بردن مال، به دلایلی که خارج از اراده مرتکب است همانند متوجه شدن قربانی و یا دستگیری توسط پلیس و غیره عملیات او متوقف بماند، اقدامات انجام گرفته در حد شروع به کلاهبرداری است. البته تشخیص مرحله شروع به جرم از مرحله عملیات و اقداماتی که صرفاً از مقدمات بعیده است بسیار اهمیت دارد. همچنین عدم آگاهی شخص قربانی نسبت به اقدامات کلاهبردار هم باید مورد توجه قرار گیرد. به این توضیح که همان گونه که قبلاً اشاره شد، شرط تحقق جرم کلاهبرداری، بی اطلاعی قربانی به متقلبانه بودن اقدامات کلاهبردار است، لذا اگر کسی که به مانورهای متقلبانه فرد مذکور آگاهی دارد و خود را بی اطلاع جلوه داده و قبل از این که مال را به فرد تحویل دهد نسبت به گزارش موضوع به پلیس اقدام کند، نمی توان موضوع را به عنوان شروع به کلاهبرداری تعقیب کرد. البته این به این معنا نیست که اگر قربانی در ضمن اقدامات فریب کارانه کلاهبردار نسبت به متقلبانه بودن آن ها آگاهی یافت موضوع را شروع به کلاهبرداری ندانیم. نکته ای که در این جا پرداختن به آن ضرورت دارد این است که اگر اقدامات فرد کلاهبردار به گونه ای باشد که احتمال وقوع جرم تام وجود نداشته و در لسان حقوقی جرم محال باشد، باز هم می توان موضوع را به عنوان شروع به کلاهبرداری تعقیب کرد؟ به عنوان مثال: اگر بیمه گذاری به قصد اخذ خسارت از شرکت بیمه به دروغ مبادرت به صحنه سازی آتش سوزی یا سرقت نماید، که طبق تعریف شروع به کلاهبرداری محسوب می شود، ولی در بررسی های دادگاه و شرکت بیمه مشخص گردد  به دلیل انقضاء مدت بیمه نامه، دریافت خسارت از شرکت بیمه اصولاً غیر ممکن و محال بوده است، آیا می توان فرد مذکور را به دلیل شروع به کلاهبرداری مورد تعقیب قرار داد؟ در پاسخ این سئوال می توان گفت: هر چند قانون مجازات اسلامی ایران در مواد عمومی در خصوص قابل مجازات دانستن جرم محال ساکت است و در حقوق ایران در این مورد پاسخ صریحی وجود ندارد، در خصوص مورد سئوال، در ماده واحده مصوب 1314 که در تفسیر ماده 238 قانون مجازات عمومی وضع شده آمده است:«مقصود از توسل به وسایل تقلبی برای بردن مال غیر، مذکور در ماده 238 قانون مجازات [عمومی]، اعم از این است که حیله و تقلب را در خارج اعمال کنند و یا در ضمن جریان امر در ادارات ثبت یا سایر ادارات دولتی یا محاکم. همچنین مقصود از جمله (اگر شروع به این کار کرده ولی تمام نکرده باشد)، اعم از این است که بر فرض تمام کردن، مالی را که در نظر داشته به دست می آورده یا به جهاتی نتیجه به او نمی رسیده است». درحال حاضر علی رغم نسخ ماده 238 و ماده واحده تفسیر آن، با توجه به سکوت قانون جایگزین می توان گفت مفاد ماده واحده مذکور می تواند مورد استناد قرار گیرد و در نتیجه می توان فردی را که سوء نیت خود را برای کلاهبرداری بروز داده و به عملیات متقلبانه متوسل شده ولو وصول به نتیجه برای او محال بوده به عنوان شروع به جرم کلاهبرداری تعقیب کرد.38 گفتار سوم: رکن معنوی در حقوق جزای اسلام از آغاز تمدن اسلامی و در حقوق جزای عرفی در دوران مدرن، مجرد ارتکاب عمل مجرمانه موجب مسئولیت کیفری نیست؛ بلکه حقوق جزا در غالب جرایم مرتکب رفتار مجرمانه ای را که با علم و عمد رفتار مجرمانه را انجام داده است به عنوان انسانِ مسئول مجازات می کند. به تعبیر دیگر، صرف نظر از جرایم مادی صرف39 که برای مجازات مرتکب آن ها احراز رکن روانی و سوء نیت ضرورت ندارد، در غالب جرایم، وقتی می توان مرتکب رفتار مجرمانه را مجازات کرد که انجام جرم را با علم و آگاهی برگزیده باشد. جرم کلاهبرداری از این دسته جرایم است و برای تحقق آن علاوه بر احراز رکن مادی، سوء نیت یا رکن معنوی جرم هم باید برای مقام تعقیب و رسیدگی محرز شود. رکن روانی در جرم کلاهبرداری، مرکب از دو جزء عمد عام40 و عمد خاص41 است. مقصود از عمد عام یا سوء نیت عام ارتکاب عمدی فعل مجرمانه و در این جا اراده آگاهانه مرتکب در توسل به وسایل متقلبانه یا قصد فعل است. کلاهبردار باید در به کار بردن حیله و تقلب قاصد و نسبت به وضعیت وسایل مورد استفاده عالم باشد. یعنی علاوه بر این که حیله و تقلب را از روی عمد و با اراده به کار می برد، به متقلبانه بودن وسیله مورد استفاده هم عالم باشد. بنابراین کسانی که فاقد اراده هستند یا به متقلبانه بودن وسیله آگاهی یا اعتقاد ندارند، واجد سوء نیت نیستند. منظور از عمد خاص یا سوء نیت خاص هم به معنای قصد وصول به نتیجه یا قصد نتیجه و در این جا قصد بردن مال غیر است. از عبارت ماده یک قانون تشدید مجازات اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری که اشعار می دارد: «...از این راه مال دیگری را ببرد...» و نیز رویه قضائی و آرای محاکم، لزوم وجود قصد نتیجه و علم به تعلق مال به غیر استنباط می شود. در دادنامه شماره 1370- 24/4/1318 آمده است: «قصد خوردن مال غیر و سوء نیت، رکن مهم کلاهبرداری است. بنابراین، اقامه دعوی زاید بر میزان استحقاق واقعی، وقتی که از روی سوء نیت و قصد تقلب نباشد، نمی توان آن را مشمول ماده 238 ق.م.ع و مقررات جزایی دیگر دانست». در مورد دیگری محکومیت به کلاهبرداری در باره فردی که نسبت به فروش زمین در حریم برق فشار قوی اقدام نموده، به دلیل عدم احراز سوء نیت در دیوان عالی کشور مورد نقض قرار گرفته است. در این رای آمده است: «فروش زمین در حریم برق فشار قوی در حالی که سوء نیت فروشنده احراز نشود، واجد وصف جزایی نیست».42 در مقایسه بین قصد عام و خاص و نتیجه عملی و پیوند آن ها در خارج بعضی حقوقدانان گفته اند: مقدمه تحصیل مال غیر، متقاعد کردن قربانی به این امر است که از مال خود صرف نظر و آن را به مرتکب تسلیم کند. به این سبب، اغفال مال باخته بر وجودِ قصد عام در مرتکب و به کار بردن وسیله متقلبانه توسط او دلالت دارد و استیلا بر مال که با تسلیم آن به مرتکب واقع می شود، گویای تحقق عینی قصد خاص و تظاهر خارجی آن است.43 در مواردی که قصد خاص مرتکب از انجام مانورهای متقلبانه، نه بردن مال بلکه کسب شهرت، جلب نظر دیگری به ازدواج، جمع آوری رای مردم و غیره است، موضوع به دلیل فقدان قصد خاص از شمول عنوان کلاهبرداری خارج و در مواردی واجد جنبه حقوقی و در مواردی جرم خاص خواهد بود. به عنوان مثال طبق ماده 647 ق.م.ا : «چنانچه هریک از زوجین قبل از عقد ازدواج طرف خود را به امور واهی از قبیل تحصیلات عالی، تمکن مالی، موقعیت اجتماعی، شغل و سمت خاص، تجرد و امثال آن فریب دهد....مرتکب به حبس تعزیری از شش ماه تا دو سال محکوم می گردد».            گفتار چهارم: جرایم در حکم کلاهبرداری در مقررات کیفری قبل از انقلاب اسلامی، علاوه بر ماده 238 ق.م.ع که به جرم انگاری و تعیین مجازات کلاهبرداری اختصاص داشت؛ برخی قوانین خاص و متفرقه هم به برخی از صور خاص کلاهبرداری اشاره کرده بودند. اشاره این قوانین به موضوع کلاهبرداری از نظر شکلی به دو صورت بود. در برخی از این قوانین رفتار خاصی به عنوان کلاهبرداری توصیف گردیده بود و در برخی دیگر عبارت قانون گذار به این گونه بود که بدون این که عنوان مجرمانه کلاهبرداری را ذکر کند، اعلام گردیده بود که عمل مذکور مجازات کلاهبرداری را دارد. به عنوان مثال در ماده 9 قانون تصدیق انحصار وراثت مصوب 1309 آمده بود: «هر کس با علم به عدم وراثت خود یا با علم به وجود ورّاثی غیر از خود، تصدیق وراثت تحصیل کند کلاهبردار محسوب و...».  و یا در تبصره ماده 69 قانون تأسیس بیمه مرکزی ایران مصوب 1350آمده است: «هر شخص حقیقی یا حقوقی که بدون داشتن پروانه از مؤسسه بیمه تحت عنوان نمایندگی بیمه برای هر یک از رشته ها قبول بیمه نماید به مجازات مقرر در ماده 238 ق.م.ع. محکوم خواهد شد». در دوران حاکمیت و اعتبار ماده 238 ق.م.ع، موارد مذکور در هر حال وضعیت مشخصی داشتند و صرف نظر از این که هدف قانون گذار از این نحوه قانون گذاری چه بود، قضات و مقامات تعقیب در تعیین تکلیف پرونده ها با مشکلی مواجه نبودند. در مقررات بعد از انقلاب، به دنبال تصویب قانون تعزیرات و در نهایت تصویب ماده یک قانون تشدید مجازات اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری مصوب 1367و بویژه به علت تشدید مجازات جرم کلاهبرداری در این قانون، این بحث جدی مطرح شد که با توجه به معتبر بودن قوانین متفرقه ای که طبق دو صورت فوق اعمالی را کلاهبرداری دانسته و یا مجازات ماده 238 منسوخ را مقرر نموده اند، در مواجهه با این موارد چه تصمیم قانونی می توان گرفت؟ در این بحث، دیوان عالی کشور در رای وحدت رویه شماره 594 مورخ 1/9/1373 تکلیف موارد مشمول جرایم نوع اول را مشخص نموده است. در قسمتی از این رای آمده است: «نظر به این که ماده یک قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب 1308، انتقال دهندگان مال غیر را کلاهبردار محسوب کرده و مجازات کلاهبرداری را در تاریخ تصویب آن قانون ماده 238 قانون مجازات عمومی معین نموده بود و با تصویب قانون تعزیرات اسلامی مصوب 1362 ماده 116 قانون تعزیرات از حیث تعیین مجازات کلاهبرداری جایگزین قانون سابق و سپس طبق ماده یک قانون تشدید مجازات اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری مصوب 1367، مجازات کلاهبرداری تشدید و برابر ماده 8 همان قانون کلیه مقررات مغایر با قانون مزبور لغو گردیده است، لذا جرایمی که به موجب قانون کلاهبرداری محسوب شود، از حیث تعیین کیفر، مشمول قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 می باشد...».44 با این رای وحدت رویه تردیدی نیست که در مواردی که با توصیف عمل به عنوان کلاهبرداری، تعیین مجازات به ماده 238 سابق ارجاع شده با نسخ صریح قانون مجازات عمومی سابق، به مقررات جاری در مورد مجازات کلاهبرداری که همانا ماده یک قانون تشدید است مراجعه می کنیم. اما در مواردی که رفتار مجرمانه به عنوان کلاهبرداری توصیف نشده بلکه صرفاً از حیث مجازات موضوع به مجازات ماده 238 ارجاع داده شده است، در حال حاضر پاسخ صریحی نمی توان داد و تفسیر قانون به نفع متهم اقتضاء می کند، علی رغم نسخ ماده 238 ق.م.ع مجازاتی در حد کیفر مندرج در آن ماده برای این قبیل متهمین در نظر بگیریم45 و به هر حال لازم است تکلیف این موارد به صورت صریح روشن گردد. قوانین متفرقه ای که به کلاهبرداری های خاص اشاره کرده اند به صورت فهرست وار ذکر می شوند و دانشجویان عزیز برای آشنائی بیشتر با این مقررات، به مجموعه قوانین جزایی و یا کتاب های حقوقی مراجعه نمایند: 1- ماده یک «قانون مجازات اشخاصی که برای بردن مال غیر تبانی می نمایند» مصوب 3/5/1307.  2- ماده یک «قانون راجع به انتقال مال غیر» مصوب 1308. 3- ماده 2 «قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می نمایند». 4- مواد 105 تا 109 و ماده 116 «قانون ثبت اسناد و املاک» مصوب 1310. 5- مواد249، 299«لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت» مصوب 1347 و ماده 115 قانون تجارت مصوب 1311. 6- ماده 9 «قانون تصدیق انحصار وراثت» مصوب 1309  7- تبصره ماده 69 «قانون تأسیس بیمه مرکزی ایران و بیمه گری» مصوب 1350. 8- تبصره 2 ماده 2 «قانون راجع به معاملات ارزی» مصوب 1327.