مقاله ادبیات نظری تحقیق تحلیل نهاد توبه در حقوق بشر اسلامی و فقه جزایی

مقاله ادبیات نظری تحقیق تحلیل نهاد توبه در حقوق بشر اسلامی و فقه جزایی (docx) 63 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 63 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

تحلیل نهاد توبه در حقوق بشر اسلامی و فقه جزایی مقدمه: همان طور که می دانیم توبه از جمله نهادهای ارفاقی توسعه یافته در قانون مجازات اسلامی مصوب1392 می باشد که مبتنی تفکرات و آموزه های فقه اسلامی است. توبه در حقوق جزای اسلامی به عنوان یکی از موارد سقوط مجازات شمرده شده، و از این باب یک تأسیس حقوقی به شمار می آید که در سایر مکاتب کیفری امروزی نمونه آن به چشم نمی خورد. در این حوزه از نهادهای ارفاقی می توان فروض مختلفی را در نظر گرفت که به لحاظ نظری چندان مورد بحث قرار نگرفته است. در این خصوص ماهیت توبه، شرایط اثرگذاری توبه، قلمرو اثرگذاری توبه، نقش عوامل شخصی و غیر شخصی در اثرگذاری توبه و نهایتا نظریه های حاکم بر توبه مورد تحلیل و بررسی قرار خواهند گرفت. - مفهوم توبه در باب بیان مفهوم توبه، بین علماء و مفسران تفاسیر بسیاری بیان شده است و هرکدام از منظر و دیدگاه خود توبه را توصیف نموده اند، که به اجمال (مفهوم لغوی و اصطلاحی، مفهوم فقهی و حقوقی) بیان میگردد. - مفهوم لغوی واصطلاحی توبه توبه در در زبان فارسی توبه به معنی بازگشت (هر نوع بازگشتی) و بازگشت از گناه و ندامت و پشیمانی می باشد (دهخدا،1372،ص 6220). این مفهوم یکی از مفاهیم ارزشمند اسلامی است که از ماده "توب" به معنای رجوع و بازگشت است (قرشی،1375،ص 357). ملا محسن فيض كاشانى در تعريف توبه آورده است: "توبه عبارتست از برهنه ساختن قلب از گناه و بعضى آن را چنين تعريف كرده اند كه توبه ترك گناهى است كه قبلا از انسان سر زده است"(ملا محسن فيض كاشانى، 1374،ص 153).در این رابطه فقیه گرانقدر ملا احمد نراقی نیز اصل توبه را به باز گشت بسوی خدا تعبیر می کند به طوری که وی معتقد است اصل توبه باز گشت به سوی خدا و رجوع به سوی اوست (نراقی،1371،ص674). علامه طباطبایی در تعریف توبه می فرماید: «توبه در لغت، به معنای برگشت است و توبه از بنده، برگشت اوست به سوی پروردگارش با پشیمانی و بازگشت از سرپیچی، و از جانب خداوند نیز به معنای توفیق وی به توبه یا آمرزش گناه او. معمولا هر لفظ علاوه بر معنای لغوی دارای معنایی اصطلاحی نیز می باشد که علی الاصول توبه نمی تواند از این قاعده مستثنی باشد. توبه در اصطلاح عبارت است از ترک گناهان کنونی و عزم بر ترکشان درآینده و تدارک تقصیر گذشته و به عبارتی دیگر به معنی بازگشت از گناه قولی و فعلی و فکری است (نراقی1371، ص338). به عبارت دیگر توبه عبارت است از بازگشت از گناه قولى و فعلى و فكرى يا پاك نمودن قلب از گناهان و بازگشت از دورى حق تعالى به نزديكى به او يا ترك گناهان در زمان حال و عزم حتمى بر ترك آن در آينده و تلافى نمودن تقصيرات گذشته يا بازگشت از مخالفت حق بسوى موافقت او. - مفهوم فقهی - حقوقی توبه قرآن کریم و آموزه های اهل بیت همواره بر توجه به توبه و فرد تائب تاکید داشته اند. در آیه 54 سوره انعام چنین آمده است: «انه من عمل منکم سوءً بجهاله ثم تاب من بعده و اصلح فإنه غفور رحیم.» در این آیه شریفه، خداوند إصلاح را بعد از توبه موجب غفران الهی دانسته است. در آموزه های فقهی، در برخی بابها (مانند باب ارتداد، حدود، تعزیرات ، قصاص و دیات ) احکام پراکنده ای دربارة توبه آمده است. همچنین در معدود منابع فقهی، بحث توبه به صورت جداگانه مطرح شده که برخی از آنها با مباحث مطرح شده در کلام مشترک است، از جمله تعریف توبه و بیان ماهیت آن ، شروط و لوازم توبه ، مشروط نبودن صحت توبه به توانایی بر تکرار معصیت (موسوی بجنوردی:ص 329)، جواز توبه از برخی گناهان، جواز تجدید توبه در صورت تکرار گناه و استحباب تجدید توبه به هنگام یادآوری گناه سابق ، حکم عقلی وجوب فوری توبه (بنا بر حکم عقل به تأخیر انداختن توبه جایز نیست، چون ممکن است قبل از آنکه موفق به توبه شود مرگش فرا رسد و به عقوبت گناهی که مرتکب شده مبتلا شود (موسوی بجنوردی:ص 313). همچنین در منابع فقهی، به گناهانی اشاره شده که توبة از آنها پذیرفته نیست. این گناهان عبارت اند از: زندقه ، ارتداد (بر اساس نظر امامیه ، توبة مرتد فطری و بر اساس نظر فقهای عامه توبة کسی که ارتداد وی تکرار شده است ، پذیرفته نیست )، سِحر و قتل عمد مؤمن به سبب ایمان وی با تأمل در آیات و روایاتی که در باب توبه وارد شده است و کلام برخی از فقها که ذکر شد، استنباط می شود که توبه، عبارت از یک ندامت و پشیمانی است که اعتراف و اعتذار را در پی دارد و مانع از بازگشت به اعمال مجرمانه و گناه می شود. در قوانین وقتی صحبت از توبه می‌شود، فرض بر این است که جرمی ارتکاب شده و فرد دارای مسئولیت کیفری، جرمی را با تمام ارکان و شرایط مقرره مرتکب گشته است ولی پاره‌ای از مصالح اجتماعی و فردی ایجاب می‌کند که از مجرم رفع مجازات شود.از جنبه حقوقی، توبه یکی از اسباب شرعی سقوط مجازات است که به عنوان یک مبحث از فصل یازدهم با عنوان سقوط مجازات‌ها از مواد ۱۱۴ تا ۱۱۹ به آن پرداخته است که این امر بیانگر میزان اهمیت نهاد فقهی توبه، نزد تدوین کنندگان این قانون است. توبه در جرایم مستوجب حد، چنانچه قبل از اثبات جرم باشد، موجب اسقاط مجازات خواهد شد. البته مطابق شرع و قانون جدید، توبه در مواردی مجازات حدی را به تعزیری تبدیل خواهد کرد، از جمله تبصره ۲ ماده ۱۱۴ قانون جدید، توبه شخص زانی و لائط را که به عنف مرتکب جرم زنا یا لواط شده باشند به مجازات حبس یا شلاق تعزیری تبدیل می‌کند. پس به لحاظ حقوقی توبه در حقوق جزای اسلامی به عنوان یکی از موارد سقوط مجازات شمرده شده است به گونه ای که در سایر مکاتب کیفری امروزی، همانند آن کمتربه چشم می خورد. در اهمیت آن، همین بس که یکی از بهترین شیوه های جلوگیری از تکرار جرم می باشد. با تأمل در آیات و روایات و سخنان فقهای اسلام، استنباط می شود که برای توبه، ندامت حقیقی و عزم بر ترک گناه برای همیشه کافی است و انجام آن نیاز به لفظ و اعمال خاصی ندارد. با توجه به آنچه گذشت به نظر می رسد به لحاظ فقهی- حقوقی، توبه به معنای بازگشت از گناه و اعمال مجرمانه و پشیمانی از اعمال گذشته و سعی در انجام اعمال صحیح و پسندیده و عدم تکرار جرایم گذشته است؛ بنابر این تعریف، سه عنصر ندامت و پشیمانی و اعتذار و عدم برگشت بر گناهان گذشته، در مفهوم توبه نهفته است. پس از آنجا كه بحث توبه صرف نظر از جنبه اخلاقي آن، مي تواند نقش مهمي در سقوط مجازات مجرم ايفاء كند، ضرورت توجه هرچه بیشتر به نهاد توبه امری انکارناپذیر خواهد بود. یکی از اهداف مجازات در نظام‌های کیفری، اصلاح مجدد مجرم است. برای همین در میزان، نوع و کیفیت مجازات باید به این موضوع توجه کرد که مجرم باید بار دیگر اصلاح و جامعه‌پذیر شود. با در نظر گرفتن این هدف، باید پذیرفت که منصفانه نیست مجرمی که پیش از اعمال مجازات و بعد از ارتکاب جرم، از جرم خود پشیمان شده و برای جبران آن پیشقدم می‌شود، با دیگر مجرمان به یک اندازه مجازات شود. در قانون مجازات اسلامی، برای چنین مجرمانی که آثار پشیمانی و اصلاح را در خود نشان داده‌اند، تخفیف‌هایی در نظر گرفته شده است. توبه یکی از مفاهیم دینی ماست. در تعریف توبه گفته شده است: توبه عبارت است از بازگشت از گناه قولی و فعلی و فکری یا پاک کردن قلب از گناهان و بازگشت از دوری حق تعالی به نزدیکی به او یا ترک گناهان در زمان حال و عزم حتمی بر ترک آن در آینده و تلافی کردن تقصیرهای گذشته یا بازگشت از مخالفت حق به سوی موافقت او. توبه در عین حال که شرایط دشواری دارد، در شرع اسلام از جایگاه بالایی برخوردار است. این اصطلاح فقهی به حقوق موضوعه کشور نیز راه یافته است به طوری که توبه در قانون مجازات اسلامی یکی از اسباب تخفیف مجازات نام گرفته است. بنابراین توبه را نباید فقط محدود به شرع و فقه کرد. توبه نشان از آن دارد که مجرم از آنچه انجام داده پشیمان است، بنابراین یکی از اهداف مجازات که اصلاح مجرم باشد، پیشاپیش محقق شده است، برای همین مجازاتی که برای مجرم توبه‌کننده در نظر گرفته می‌شود، با تخفیف یا عفو همراه است. در قانون مجازات اسلامی برای مجرمی که توبه کرده است، مزایای مختلفی در نظر گرفته شده است. در برخی از مواد قانون مجازات اسلامی، توبه مجرم اسباب عفو او را فراهم می‌کند و در برخی دیگر او را از مجازات می‌رهاند. در برخی مواد قانون مجازات اسلامی نیز اگرچه به توبه اشاره نشده است، ولی برای مجرمی که بعد از ارتکاب جرم و قبل از دستگیری یا حتی بعد از آن در صورت همکاری با ماموران و ضابطان قضایی، مزایایی در نظر گرفته‌ شده است. در خصوص نقش توبه در پیشگیری از تکرار جرم باید به مسائل مهم و متعددی توجه کرد. می دانیم توبه، به معنای بازگشت از گناه و اعمال مجرمانه و پشیمانی از اعمال گذشته و سعی در انجام اعمال صحیح و پسندیده و تکرارنکردن جرایم گذشته است. در حقوق کیفری اسلام، توبه یکی از معاذیر قانونی معافیت از مجازات محسوب می‌شود؛ بدین معنا که جرم، واقع شده و مجرم نیز دارای مسئولیت کیفری است؛ اما رعایت پاره‌ای از مصالح و اعمال سیاست جنایی مناسب، ایجاب می‌کند که از وی رفع مجازات شود. آثار توبه نه تنها در بعد فردی بلکه در بعد اجتماعی نیز قابل توجه است توبه نه تنها شخص را اصلاح می‌کند بلکه جامعه را در برابر تکرار جرم و گناه از سوی توبه کار ایمن می کند. امروزه، جرم‌شناسان معتقدند که مجازات مجرم، هدف مطلق نیست؛ بلکه وسیله‌ای برای اصلاح و بازپروری و یا ارعاب اوست حال اگر با مجرمی برخورد کنیم که پس از ارتکاب عمل، از کرده خویش به شدت پشیمان شده است، به طوری که دچار عذاب وجدان شده و مصمم است که دگر باره مرتکب چنین عملی نشود و اشتباه خود را جبران کند مجازات او کار بیهوده‌ای است؛ زیرا موضوع اِعمال مجازات، در واقع سالبه به انتفای موضوع شده است و ما بدون اعمال مجازات، به هدف خود رسیده‌ایم. اسلام، چنین تاسیسی را در حقوق کیفری پیش‌بینی کرده است و اعمال کیفر را در صورت توبه مجرم، تحت شرایطی منتفی می‌داند و این، یکی از امتیازات بارز و منحصر به فرد حقوق جزای اسلامی است. در خصوص جایگاه توبه در حقوق جزای موضوعه کنونی کشورمان باید بدانیم توبه یکی از اسباب شرعی سقوط مجازات است که مواد 114 تا 119 قانون جدید مجازات اسلامی نیز به عنوان یکی از اسباب سقوط مجازات به آن پرداخته است. توبه در جرایم مستوجب حد چنان‌چه قبل از اثبات جرم باشد موجب اسقاط مجازات خواهد شد. البته در مورد حد جرم قذف به دلیل حق‌الناس بودن، توبه نمی‌تواند تاثیری در اسقاط مجازات حدی داشته باشد. در همین راستا توبه در جرایمی که مجازات آنها دیه یا قصاص باشد نیز نمی‌تواند موثر باشد. هم چنین در مورد حد محاربه، به استناد آیات 33 و 34 سورة مائده تنها در صورت توبه محارب قبل از دستگیری موجب سقوط مجازات می‌شود. ضمن اینکه توبه در مواردی مجازات حدی را به تعزیری تبدیل خواهد کرد (تبصره 2 ماده 114 توبه شخص زانی و لائط که به عنف مرتکب جرم زنا یا لواط شده باشند را به مجازات حبس یا شلاق تعزیری تبدیل می‌کند). حال با توجه به این که مقررات مربوط به توبه در قانون جدید در یک مبحث گنجانده شده است باید دانست که این روش بهتر از مقررات پراکنده در جرایم مختلف در قانون سابق است. ضمن اینکه در این قانون به طور کلی به نقش توبه در جرایم مستوجب تعزیر هم اشاره شده است که در مواردی توبه موجب اسقاط و در مواردی موجب اختیار دادگاه در تخفیف مجازات مرتکب جرم خواهد شد و در صورت تکرار جرم چون با دلیل وجودی توبه مغایرت دارد، توبه ثاثیری در سقوط مجازات نخواهد داشت. توبه در نظام کیفری جرایم حدی و سنگین را مانند زنا و محاربه و جرایمی که مجازاتی مانند اعدام و... دارد را شامل می‌شود. البته در تمام جرایم قانون‌گذار می‌تواند توبه را اعمال کند اما موارد ذکر شده از آن دسته‌ای هستند که می‌توان از آن‌ها به صراحت نام برد به طور مثال در مورد محاربه، قانون مجازات اسلامی فرد را تبعید می‌کنند یعنی حتی قوانین بر گرفته از اسلام هستند مگر این که فرد مسلمان نباشد که در این مورد قوانین تفاوت دارد. توبه در نظام کیفری اسلامی پیش‌بینی شده است و در تمام جرایم سنگین و سبک توبه می‌تواند موثر باشد اما تشخیص این‌که در مورد کدام مجرم و در مورد کدام جرم انجام شده می‌توان از توبه استفاده کرد در حوزه اختیارات قاضی است؛ یعنی این‌که وقتی مجرمی برای معرفی خود به عنوان شخصی که توبه کرده مراجعه می‌کند تشخیص پذیرفتن توبه و استفاده از تخفیف‌های مزبور به نظر قاضی بستگی دارد. حکمی که برای توبه‌کننده صادر می‌شود با دیگر مجرمان تفاوت‌هایی دارد؛ از جمله این‌که کسی که توبه کرده و برای برطرف شدن آثار جرم همکاری می‌کند می‌توان از تخفیف‌های قانونی و قضایی که در قانون پیش‌بینی شده است برخوردار شود. توبه‌کننده در برخی موارد می‌تواند از مزیت تعلیق مجازات خود استفاده کند. در بعضی مواد قانون مجازات اسلامی، توبه مجرم این امکان را برای فراهم می‌کند که به تقاضای قاضی، وی مشمول عفو رهبری شود. توبه مجرم بعد از ارتکاب جرم می‌تواند برای وی مزایای متعددی داشته باشد. از جمله در ماده 72 قانون مجازات اسلامی(سابق) مقرر شده: هر گاه کسی به زنایی که موجب حد است اقرار کند و بعد توبه نماید، قاضی می‌تواند تقاضای عفو او را از ولی امر بنماید و یا حد را بر او جاری کند. در جرایم دیگری مثل شرب خمر و لواط نیز چنین موادی پیش‌بینی شده است. در جرم محاربه نیز مجرمی که تبعید شده تا زمانی که توبه نکرده همچنان در تبعید می‌ماند اما اگر توبه کند بعد از یک سال مجازات تبعید وی می‌تواند خاتمه پیدا کند. سرقت حدی یکی دیگر از جرایمی است که توبه در آن موثر است به طوری که اگر سارق قبل از ثبوت جرم از گناهی که کرده است توبه کرده باشد، نمی‌توان حد سرقت را بر وی جاری کرد. البته باید دانست که حد سرقت بعد از ثبوت جرم با توبه ساقط نمی‌شود و عفو سارق جایز نیست. در مواد 512 و 521 قانون مجازات اسلامی مصوّب 1375 نیز به تاثیر توبه در مجازات اشاره شده بود. در مجموع، باید توجه داشت بناي شارع در حدود تخفيف مجازات است و عدم اجراي مجازات را بر اجراي آن ترجيح داده و مجازات را وسيله درمان بزهكار قرار داده است. از جمله مواردي كه منجر به تسقيط مجازات شده و در آيات و روايات به آن اشاره شده توبه است. آنچه كه از توبه در جرايم در آيات و روايات و نيز كتب و مراجع فقهي ديده مي شود تنها در جرايم حق الله موثر بوده و جرايم حق الناس مانند قصاص را شامل نمي شود. صرف نظر از طرق اثبات جرايم (اقرار و بينه) كه فقيهان توبه را در اين موارد مورد بررسي قرار داده اند، ضمن استفاده از علم قاضي به عنوان يكي ديگر از ادله اثبات جرم مي توان به تاثير علم قاضي در توبه اشاره كرد در حاليكه فقهاء به اين مطلب اشاره نداشته اند. نظر مشهور فقهاء در رابطه با توبه قبل از قيام بينه در حدود، ساقط شدن مجازات است ولي در مورد توبه بعد از قيام بينه قائل به عدم سقوط مجازات شده اند. همچنين در مورد توبه بعد از اقرار نيز قائل به تخيير امام در عفو يا اجراي مجازات شده اند.كه قانون مجازات اسلامي نيز به تبعيت از نظر مشهور فقهاء در مواد قانوني به آن اشاره كرده است. برخي از فقهاء از جمله شيخ مفيد در رابطه با توبه بعد از قيام بينه در حدود، قائل به تخيير امام در عفو يا اقامه حد شده اند و مستند ديدگاه خود را برائت،استصحاب، اولويت سقوط عقاب دنيا از عقاب اخروي بر شمرده اند. با عنايت به اينكه شارع مقدس در مورد جرايمي مانند زنا، سقوط مجازات را منوط به توبه قبل از اثبات جرم كرده و در مورد توبه بعد از اقرار نيز قائل به اختيار قاضي در اقامه حد گرديده، لذا مي توان گفت كه در جرم قوادي كه اهون از جرايم مذكور است به طريق اولي توبه قبل از بينه باعث سقوط مجازات و توبه بعد از اقرار موجب اختيار قاضي است. متاسفانه آنچه در دادگاهها و محاكم قضائي مشاهده مي شود، حاكي از آن است كه به اين نهاد مهم توجه خاصي نشده است. اميد است مسئولان قضائي به اين نهاد مهم توجه بيشتري را معطوف دارند. اندراج توبه در زمره قواعد بخش کلیاتِ قانون مجازات اسلامی جدید، نشان از افزایش اقبال مقنّن به نهادهای اصلاحی و ترمیمیِ حقوق جزا دارد. - ماهیت و حقیقت توبه از دیدگاه شارع مقدس و بزرگان تشیع در روایتی از امام علی (ع) آمده است که ایشان فرموده اند: عجب دارم از کسی که رحمت خداوند ناامید می شود در حالیکه محو کننده گناهان را در اختیار دارد محو کننده گناهان همان توبه و استغفار است. توبه به عبارتی اقرار به گناه در برابر خداوند متعال است که سبب رهایی و خلاصی از عقوبت گناه می شود (مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، 88 ،ص 27). در روایات برخی از نشانه های توبه را احسان به والدین، حج و روزه گرفتن متوالی دانسته اند (بستانی راد، 89 ، ص17). یکی از شرایط اساسی توبه حصول پشیمانی و ندامت است از جمله معصیت بودن عمل انجام شده نه اینکه از ترس ریخته شدن آبرو یا از ترس مجازات باشد (محقق حلّی، 68، ص189). خداوند در قرآن در آیه 18 سوره تحریم می فرماید: «یا ایها الذین آمنوا توبوا الی الله توبه نصوح»«ای کسانی که ایمان آورده اید به درگاه خدا توبه ای راستین کنید» برخی از مفسران قرآن کریم به استناد آیه 17 سوره نساء که آمده است «وَ لَیسَتِ التَوبَهُ لِلَذّینَ یَعمَلونَ السَّیِئاتِ حَتّی اِذا حَضَرَ أَحَدَهُمَ المَوتُ قالَ اِنی تُبتُ آلانِ وَلاَ الَّذینَ یَموتونَ وَ هُم کُفارُ اُولئِکَ اَعتَدنالَهُم عَذابٌا اَلِیما»«جز این نیست که توبه از آن کسانی است که به نادانی مرتکب کاری زشت می شوند و زود توبه می کنند. خدا توبه اینان را می پذیرد و خدا دانا و حکیم است». این آیه توبه را برای فرد مرتکب ضروری می داند. توبه ای که قبل از مشاهده ی آثار مرگ و بلافاصله پس از معصیت باشد،البته این بدان معنی نیست که اگرتأخیرکند توبه اش پذیرفته نیست(مرعشی شوشتری،75، ص 12). در بیان اهمیت توبه از امام صادق (ع) روایت است که توبه «حبل الله» مدد عنایت خداوند است. در حدیث قدسی آمده است که اکثر آنهایی که به من پشت کردند اگر می دانستند که من چه اندازه انتظار دیدن آنها را میکشم و چه مقدار مشتاق توبه و بازگشت آنها هستم هر آینه از شدت شور و شوق نسبت به من جان می دادند و تمام بند بند اعضایشان به خاطر عشق به من از هم جدا می شدند (مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی،88 ،ص28). امام صادق فرموده اند: همانا خدای عزّوجل وقتی بنده مؤمنش توبه کند شاد می شود مانند کسی که چیزی گم کرده و بعد گمشده اش را پیدا کند و خوشحال شود (کلینی رازی،328،ص187). - انواع توبه از دیدگاه فقهی توبه از دیدگاه فقهی به دو دسته تقسیم می شود: یکی توبه باطنی و دیگری توبه حکمی الف ) توبه باطنی توبه باطنی، توبه بین خدا و انسان است که با توجه به نوع معصیت انواعی دارد. توبه در جرائم حق الله و توبه در جرائم حق الناس (شیری،72،ص67). ب ) توبه حکمی توبه حکمی، توبه ای است که بر اساس صحت آن، عدالت اشخاص پذیرفته می شود و شهادت آن ها مورد قبول قرار می گیرد. مثلا در جرم و زنا، لواط، شرب خمر، سرقت و..... مدت زمانی لازم است که فرد در آن مرتکب اعمال گذشته نگردد که پس از این مدت شهادت تائب پذیرفته می شود و عدالت آن فرد اثبات می شود (شیری،72،ص68). - شرایط توبه ازدیدگاه فقهی در قرآن مجید در خصوص شرایط توبه آمده است: «فَإنَّ تَابُوا وَ اَقَامُوا الصَّلاهَ وَ آتَوا الزَّکاهَ فَخَلُوا سَبیلَهُمُ آنَ اللهُ غَفَوُرٌ رَحیمٌ»(سوره ی توبه ،قسمتی از آیه5) که بیان میدارد: «پس اگرتوبه کردند نماز بر پا داشتند و زکات دادند(مال خود را پاک کردند) همانا خدا را آمرزنده و مهربان می یابند و به شرایط توبه اشاره میکند». «از دیدگاه امیر المومنین توبه ای پذیرفته است که دارای شرایط زیر باشد.پشیمانی برگذشته، عزم برترک گناه در مدت عمر، ادا کردن حقوق مردم، قضا کردن هر واجبی که فوت شده، گداختن هرگوشتی که از حرام روئیده به حزن و اندوه، الم و زحمت طاعت و عبادت را به بدن چشاندن به ازای آنچه از معصیت چشیده است». (موسسه تنظیم ونشر آثار امام خمینی،88) «امام باقرعلیه السلام فرموده اند که نشانه های توبه این است که کسانی را که بر او ادعای حقی دارند را راضی بکند و نیازهای قضا شده اش را اعاده نماید ودر برابرمومنان متواضع باشد وخود را از طغیان هوس های نفسانی حفظ کنند.حضرت علی(ع) نیز میفرماید: که یکی از شروط توبه تصمیم بر ترک همیشگی گناه است واینکه دوستان بد را رها کند. ازشرایط اساسی توبه، حصول پشیمانی ازمعصیت، ازجهت معصیت بودن است نه از ترس مجازات یا ازترس اینکه آبرویش ریخته شود» (قربانی لاهیجی، 86،ص289(. قائده کلی درمیان فقها نیز در خصوص شرایط توبه این است که در جرایم حق الله، توبه پشیمانی از گذشته، عدم تکرار گناه و انجام عمل صالح و کتمان عمل و در صورت علنی شدن، پشیمانی ثانویه او پذیرفته بشود ودر جرایم حق الناس توبه، پشیمانی از گذشته، عدم تکرارجرم و گناه، ادای حق مردم، تحصیل رضایت آنها یا پذیرفتن اجرای حکم قصاص یا حد در مواردی لزوم می باشد. پس شرط اصلی پذیرش توبه در حق الناس، جلب رضایت صاحب حق میباشد تا سبب سقوط مجازات گردد (شیری،72،ص77). از لحاظ زمان پذیرش توبه نیز باید گفت که از پیامبراکرم(ص) روایت شده است که اگرمومنی گناهی انجام بدهد، خداوند هفت ساعت به او مهلت می دهد و ملکی هم در طرف راست و متصدی کارهای نیک است مانع ازثبت گناه او می شود تا شاید کار نیکی انجام دهد و مشمول این آیه بشودکه «آنَ الحَسَناتَ یَذهَبَنَّ السَیِئاتِ، کارهای نیک گناهان را می زداید» و اگر در این هفت ساعت توبه نماید توبه اش پذیرفته می شود(کلینی رازی،328،ص169). در برخی جرایم مانند ارتداد به مرتد سه روز فرصت داده می شود تا توبه کند و به اسلام بازگردد و اماره مسلمان شدن او را ذکرشهادتین دانسته اند و لازم نیست که حتی ذکر شهادتین را دقیقا به صورتی که هست تلفظ کند و همین که با بیان کلماتی این منظور را برساند کافی است و اینکه مرتکب صرفا نماز بخواند را دلیل بر توبه او ومسلمان شدن نمی دانند (محمدی،74،ص160-163). توبه چه از گناهان کبیره باشد وچه از گناهان صغیره به حکم عقل واجماع فقها واجب و فوری است (بستانی- راد،89،ص46). «شیخ بهایی درشرح اربعتین می فرماید: شکی در وجوب توبه فوری نیست و واجب است که هرچه زودتر توبه کند و اگر در توبه تاخیرکند یا با مرگ ناگهانی روبه رو می شود که باب توبه مسدود می شود و یا به سبب آلودگی که بردل او عارض شده مرتکب گناهان جدیدمی شود. و توبه ای که بعدا خواهد کرد دلش با زبانش یکی نیست و توبه اش پذیرفته نمی شود»(بستانی راد،89،ص46). سقوط حدود با توبه پیش از اقامه بینه از آن جهت است که توبه گناه اخروی را ساقط می کند. پس به طریق اولی گناه دنیوی را هم ساقط می کند (محمدی،71،ص74). اما از لحاظ جرم بودن عمل، همه فقها قائل به پذیرش توبه قبل از اثبات جرم هستند و آن را مسقط مجازات می دانند. اما در خصوص پذیرش توبه بعد از اثبات جرم، اختلافاتی دیده می شود که بیان شد. همه فقها توبه قبل از اثبات را می پذیرند و به آیات و روایاتی که در این زمینه وجود دارد استناد می کنند. اکثر فقهای شیعه و سنی توبه قبل از اثبات جرم با اقرار، بینه و علم قاضی را مسقط مجازات می داند و در مورد جرم محاربه توبه قبل از دستگیری را مسقط مجازات می دانند و در خصوص توبه بعد از اقرار قائل به تخییر امام در عفو یا اجرای مجازات می باشد و در خصوص توبه بعد از اقامه بینه معتقد به عدم سقوط مجازات می باشد (الهیان، 72، ص26). - کیفیت احراز توبه اداره ی حقوقی دادگستری در نظریه ی شماره 3611/1607/ مورخ 16/8/1364 بیان می دارد: « علی الاصول احراز تحقق توبه با قاضی است و در صورت احراز آن قبل از ثبوت حد ساقط می شود و تفاوت نمی کند که ابراز آن نزد حاکم باشد یا نباشد مثل توبه در کلانتری یا بازپرسی یا در منزل قبل از دستگیری(حسینی،82،ص127). در خصوص اینکه مرتکب از چه راهی میتواند توبه خود را ثابت کند و آیا صرف ادعا کافیست. درکتب فقهی، اصلی با نام «ما لایعلم من قبله» وجود دارد که به موجب آن هرگاه فردی اظهاراتی یا ادعای حقی بنماید، مطالبه دلیل از اظهارکننده میسر نباشد ویا موجب عسر وحرج بر او گردد،در این موارد اگر کسی نباشد که با اظهارکننده به منازعه برخیزد مصلحت را در این دانسته که به اظهارات وی ترتیب اثر داده شود. که این یک تاسیس شرعی است و احادیث و روایات بسیاری پایه و اساس آن را در تاییدعرف عادت موجود در این زمینه تشکیل می دهد.این قاعده جزء اصول عملیه است هر ادله اثبات دعوا می توان منازعه با دلایل امارات را ندارد چرا که اصول عملیه در جایی به کار می رود که هیچ کدام از این ها تکلیف را مشخص نکند و فقط برای دفع تمیز و بلاتکلیفی به این اصول روی آورده می شود (موذن زادگان ،89). در جایی که قاعده ما لایعلم من قبله جریان پیدا می کند، نیازی نیست که استناد به اصاله الصحه بشود. اصل، صحت در اعمال فرد مرتکبی است که ادعای توبه می کند ونمی توان برای آن مطالبه دلیل کرد. چرا که از تائب نمی توان طلب دلیل در جهت رفع تردید کرد.مگر اینکه قاضی خودش به کذب ادعای او یقین داشته باشد. برخی مجرد عدم احراز توبه را برای اجرای حد کافی می دانند و در مقابل عده ای آن را کافی ندانسته و معتقدند قاضی باید قطع پیدا کند (موذن زادگان،86). همچنین قاعده- تدراء الحدود بالشبهات حاکم براصل استحصاب عدم توبه است. به تعیین دلیل با اندک شک و تردید در وقوع توبه حد ساقط می شود. چرا که با اصل تفسیر به نفع متهم نیز سازگارتر است (عسکری،86،ص121). برای قاضی در ارتباط با مساله توبه چند حالت قابل تصور است. یکی اینکه قاضی علم پیدا می کند که توبه واقع شده یا نشده است. که در این صورت می تواند به علم خود عمل کند. حالت دیگراینکه قاضی ظن پیدا می کند نسبت به ادعای مرتکب که آیا توبه او محقق شده است یا خیر؟ و اینکه قاضی در حالت شک و تردید بسر می برد و بینه و قرینه ای هم وجود ندارد. در2حالت اخیر، حالت ظن وشک وتردید، قاضی می تواند با استفاده از قواعدی از ظن و تردید خارج شود. که این قواعد یکی قاعده دراء می باشد و دیگری قاعده اصاله الصحه(موسوی بجنوردی، سلطانیان،86 ،ص20). - قاعده تدراء الحدود بالشبهات مفهوم درء در یک تفسیر موسع می تواند در ابعاد مختلف بررسی گردد. از یک منظر درء، مفهومی فقهی است که از بنیان های استوار فقه نشات میگیرد و از جهت دیگر نوعی نهاد حقوقی بر پایه مفاهیم نوین حقوق بشری تبیین می شود. از این حیث ابتدا جایگاه قاعده درء در قواعد فقه جزایی، از حیث مبنا و ماهیت مورد واکاوی قرار گرفته و سپس رویکرد حقوق بشر اسلامی به مسأله شبهه و اثردهیِ آن بر مسئولیت کیفری مورد نقد و بررسی قرار خواهد گرفت. - جایگاه قاعده درء در قواعد فقه جزایی، از حیث مبنا و ماهیت قاعده درأ در بین قواعد فقهی حقوقی از اهمیت خاصی برخوردار است چرا که از قواعد مهم فقهی، جزایی است كه در باب حدود و اجرای آنها كاربرد فراوانی داد. چرا كه اهمیت حدود الهی و نحوه اجرای آنها ایجاب می‌کند تا زمانی‌كه وقوع موضوع مشمول حد برای حاكم شرع اثبات نشده است، نسبت به وضع مجازات حدی و اجرای آن اقدامی صورت نپذیرد. قاعده درأ با اصل برائت رابطه تنگاتنگی دارد. اصل برائت در فقه، اصلی کلی و عام بوده و داراي دایره ي شمول گسترده تري از فرض بیگناهی متهم در حقوق کیفری اروپایی است؛ زیرا برخلاف فرض بیگناهی متهم در حقوق کیفری اروپایی که تنها در حوزه ي جرايم و مجازا تها کاربرد دارد، اصل برائت در فقه در غیر امور کیفری و در حوزه ي وسیع تری کاربرد دارد؛ خطاب اصل مذكور در فقه به تمامي افراد است؛ اما خطاب فرض بیگناهی متهم تنها به متهمان است. بر اين اساس می توان گفت، بر اصل سي و هفتم قانون اساسی جمهوري اسلامي ايران ايراد است؛ به موجب اين اصل، «اصل برائت است و هیچ کس از نظر قانون مجرم شناخته نمی شود، مگر اینکه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد ». برائت مذكور در اين اصل، همان فرض بیگناهی متهم در حقوق کیفری اروپایی است؛ زیرا به جرم اشاره دارد و اصل برائت فقهی نیست. زیرا همانگونه که آورده شد، فرض بیگناهی متهم در حقوق کیفری اروپایی تنها خطاب به متهمان است و نه تمامي افراد؛ در حالی که در اصل سي و هفتم قانون اساسی، عبارت «هیچ کس» آمده است كه خطابي کلی و عام نسبت به کلیه ي افراد است. به نظر می رسد قانونگذار نیز همانند اکثریت حقوقدانان به این تفاوت ها میان فرض بیگناهی متهم در حقوق کیفری اروپایی و اصل برائت در فقه اسلامي توجهي نداشته و هر دو اصطلاح را واحد و یکسان پنداشته است (قربانی، 1391، ص81). مهمترین روایتی که مبنای قاعده درء را تشکیل می دهد، حدیثى است که مشهور فقیهان امامیه و اهل سنت به نقل از حضرت محمد (ص) بیان کرده‏اند. شیخ صدوق قدس‏سره به نقل از حضرت محمد صلى‏الله‏علیه‏ و‏آله آورده است: «ادرءوا الحدود بالشبهات» (صدوق، 1394ق، ص336). همچنین از جمله نكته هايى كه قاعده درء را تاييد مى كند، بناى اجراى حدود بر تخفيف است. شهيد ثانى در حدّ لواط كننده فرموده كه اگر عمل لواط تكرار شود، براساس گفته فقيهان، وى در مرتبه سوم كشته مى شود، زيرا گناه كبيره كرده است و اصحاب كبائر در مرتبه سوم كشته مى شوند، اما احوط آن است كه به دليل روايت ابى بصير در مرتبه چهارم كشته شود. در اين باره دو روايت وجود دارد: 1 - عن ابي الحسن الماضي(ع) قال: (واصحاب الكبائر كلها اذا اقيم عليهم الحدّ مرتين قتلوا في الثلاثه). 2 - قال ابوعبدالله(ع): (الزاني اذا جلد ثلاثاً يقتل في الرابعه). شهيد فرموده است: روايت دوم ترجيح دارد؛ زيرا بناى حدود بر تخفيف است و نيز احتياط در دماء بايد مراعات شود. از حیث ماهیت و مبنا قاعده درء بر تمامی جرایم اعم از حدی و غیر حدی قابلیت اعمال دارد اما در عمل واقعیت چیز دیگری است. در سياست کيفري اسلام، تنوع مجازات ها از جهت تعيين نوع و تقدير ميزان و عدم تعيين و تقدير در قالب دو عنوان کلي حدود و تعزيزات مطرح است؛ که در دسته اول مجازات ها ثابت و در دسته دوم مجازات ها نامعين مي باشند. صرف نظر از اين که واژه حد در روايات متعددي در معناي مطلق عقوبت (اعم از قصاص، ديه و تعزير) استعمال شده است. اما در آثار فقهي در معناي عام مشتمل بر قصاص و تعزير به کار رفته است (حسيني، 1387، ص 128). حتي صاحب جواهر به جز مواردي که حکم مترتب بر عنوان حد، مخالف اصول و عمومات فقهي باشد، حدود را مشتمل بر تعزير و قصاص مي داند (نجفي، 1367 ش . ص257). صرف نظر از اين مباحث، به لحاظ وصف معين و مقدر بودن حدود و ماهيت متفاوت مجازات هاي قصاص، تعزيرات و ديات، بايستي قائل به تفکيک شد. بنابراين مجازات هاي شرعي به چهار دسته؛ حدود، قصاص، ديات و تعزيرات تقسيم مي شوند. اين که شبهه در کدام يک از اين مجازات ها جاري است؛ مستلزم بررسي اقوال فقهي معتبر اماميه مي باشد. همچنین ممکن است به ذهن چنين خطور کند که قاعده درأ مطلب جديدى را بيان نمى‏کند، زيرا حکم به مجازات (حد) در صورتى صادر مى‏شود که موضوع، يعنى وجود جرم حدى، احراز شود و تا وجود جرم احراز نشود، طبعاً به مجازات حکم داده نمى‏شود و در صورتى که در تحقق جرم شک و شبهه‏اى باشد، اصل عدم اقتضا مى‏کند جرمى محقق نشده باشد و در نتيجه حکم به مجازات داده نمى‏شود. اما على‏رغم آنچه گذشت، باید گفت قاعده درأ قادر است مطلب جديدى را با ماهیت و مبانی خاص خود بيان کند، به طوریکه ضرورت وجود قاعده فوق از نظر آموزه ها و موازین فقهی انکارناپذیر است. علاوه بر نگاه فقهی، توجه به الزامات حقوق بشری در باب وجود شبهات و اعمال قاعده درء ناشی از آن ضروریست. در قسمت آتی آثار ناشی از وجود شبهه از منظر حقوق بشر اسلامی مورد تبیین قرار می گیرد. -رویکرد حقوق بشر اسلامی به مسأله شبهه و اثردهیِ آن بر مسئولیت کیفری مرتکب انسان به واسطه حیات در اجتماعات انسانی از یکسری حقوق بنیادین برخورداراست. حقوق بنیادین بشری در رابطه با انسانها در جایگاه های متفاوت تفاوتی نمیکند چراکه از ارزش های یکسان نشات گرفته شده است. حقوق بشر اساسی‌ترین و ابتدایی‌ترین حقوقی است که هر فرد به طور ذاتی، فطری و به صرف انسان بودن از آن بهره‌مند می‌شود. این تبیین ساده عواقب و بازتاب اجتماعی و سیاسی مهمی را برای مردم و حکومت‌ها به دنبال دارد. مطابق اعلامیه جهانی حقوق بشر و سایر اسناد بین‌المللی این حقوق ویژگی‌هایی همچون جهان شمول بودن، سلب ناشدنی، انتقال ناپذیری، تفکیک ناپذیری، عدم تبعیض و برابری طلبی، به هم پیوستگی و در هم تنیدگی را دارا است. از این رو به تمامی افرد در هر جایی از جهان تعلق دارد و هیچ‌کس را نمی‌توان به صرف منطقه جغرافیایی که در آن زیست می‌کند، از حقوق بشر محروم کرد ضمن اینکه همه افراد فارغ از عواملی چون نژاد، ملیت، جنسیت و غیره در برخورداری از این حقوق با هم برابر و یکسانند و در این خصوص کسی را بر دیگری برتری نیست. این حقوق شامل حقوق طبیعی یا حقوق قانونی که در قوانین ملی و بین‌المللی موجودند می‌شود و محدود به شخص یا اجتماع خاصی نمشود. البته در مجموع تعریف واحدی از مفهوم حقوق بشر ارایه نشده است و توافقی در این مورد وجود ندارد و این مفهوم بارها بازتعریف شده و در هر دوره، مکتب و صاحب‌نظری از منظر خود به این موضوع نگریسته و چارچوب آن را تبیین کرده است. به بیان کلی «حقوق بشر» حقوق بنیادین و انتقال‌ناپذیری است که برای حیات نوع بشر، اساسی دانسته می‌شود؛ یعنی مجموعه‌ای از ارزش‌ها، مفاهیم، اسناد و سازوکارها است که موضوعشان حمایت از مقام، منزلت و کرامت انسانی است (ذاکریان، 1383، ص192). در بحث مبادی حقوق بشر، اسلام برخلاف اسناد و اقوال بین المللی رویکرد ربانی را برگزیده است. از ديدگاه اسلام، چه در نظام فردي و چه در نظام اجتماعي، هدف نهايي تمام احكام، رسيدن به قرب و وصول به درياي بيكران رحمت است و در اين نظام، طبيعت افراد به عنوان مبناي اوليه يا مبناي نزديك و تأمين عدالت و رفاه اجتماعي به عنوان مبناي دور يا مبناي ثانويه مطرح است؛ بنابراين، مي توان چنين بيان نمود كه در مكتب اسلام، يك هدف عالي وجود دارد كه داراي ارزش ذاتي است و آن رسيدن به قله كمال انساني است و بقيه اهداف، ارزش وسيله دارند و به عنوان مقدمه يا مبنا براي رسيدن به آن هدف عالي هستند. حقوق بشر در اسلام مبتنی بر تفکر توحیدی است که این امر حقوق بشر اسلامی را از حقوق بشر غربی متمایز کرده است. اسلام حقوق بشر را لازمه کرامت انسان می داند زیرا در اندیشه دینی انسان جانشین خداوند در زمین معرفی شده و از این منظر سزاوار تکریم است. فلسفه حقوق بشر، به بررسی مبانی اساسی مفهوم حقوق بشر می‌پردازد و محتوای آن را به نقد می‌کشد. رویکردهای نظری متعددی وجود دارد که قصد آن توضیح چرایی و چگونگی تبدیل حقوق بشر، به بخشی از انتظارات جامعه است. درمجموع «حقوق بشر به مجموعه حقوقی که به سکنه یک کشور اعم از بیگانه و تبعه در مقابل دولت داده شود، گفته می‌شود». در مسئله حقوق بشر «امر تابعیت» نباید دخالت داده شود؛ زیرا این حداقل حقوقی است که انسان هرجا که هست، باید دارا باشد. در همین معنی حقوق انسان هم به کار می‌رود (جعفری‌لنگرودی، 1363، ص231). در بعد اسلامی، اعلامیه اسلامی حقوق بشر یا اعلامیه حقوق بشر اسلامی یا اعلامیه قاهره درباره حقوق بشر در اسلام اعلامیه‌ای است که توسط سازمان کنفرانس اسلامی در ۱۴ مرداد ۱۳۶۹ (۵ اوت ۱۹۹۰) در شهر قاهره تصویب شد. این اعلامیه، خلاصه‌ای از نگاه اسلامی به حقوق بشر فراهم می‌کند. این اعلامیه معمولاً به عنوان واکنش اسلامی به اعلامیه جهانی حقوق بشر پس از جنگ جهانی دوم در سال ۱۹۴۸، تلقی می‌شود. می دانیم که یکی از قدیمی‌ترین فلسفه‌ها در مورد حقوق بشر، حاصل اندیشه حقوق طبیعی است که از دلایل مختلف دینی نشات گرفته است. در این خصوص اسلام نیز از نگاه منحصر به فردی نسبت به عوامل عالم برخوردار است که از این حیث نمونه بارز رویکرد حقوق بشری اسلامی را می توان اعمال قاعده درء دانست. شبهه به عنوان یک چالش معرفتی در ادبیات دینی و معارف، معانی متفاوتی می یابد. در حقوق بشر اسلامی، شبهه متهم عبارت است از جهل و عدم علم عرفا ضروری، به آنچه که علم به آن اساس و پایه مجرمیت است. نظر به اینکه شبهه باعث زوال علم و قصد و در نتیجه عنصر معنوی جرم شده مهمترین اثر شبهه عدم تحقق جرم بوده و از این رو یکی از عوامل موجهه به شمار می رود. به خاطر همین جرم نبودن رفتار شخص جاهل است که سایر آثار شبهه از جمله قطع رابطه استناد نتیجه به مباشر جاهل نیز مطرح می شود. قاعده درء يعني متوقف ساختن مجازات‌هاي حدود، قصاص و تعزيرات در مواردي كه شبهه به ميان باشد. در قانون نيز قاعده چنين است كه قانون به مصلحت متهم تفسير شود و عمل به قاعده گاهي به تخفيف و مجازات مجرم و گاهي به تبرئه مجرم منجر مي‌شود. از اين‌رو معلوم مي‌شود كه تفسير شك به مصلحت متهم كه در قانون موجودات، عين اصل دفع حدود به شبهات مي‌باشد. مبناي اين قاعده روايتي از پيامبر(ص) است كه از شيعه و سني نقل شده «تدرأ الحدود بالشبهات» و البته در روايات ائمه معصومين به خصوص اميرالمؤمنين(ع). قلمرو قاعده درء‌ در احكام جزايي اسلام است. و موضوعات احكام جزايي اسلام را شامل مي‌شود و در ابواب ديگر فقه جريان ندارد و فقط مختص به باب سياست فقه است كه در مباحث حدود، قصاص و تعزيرات جريان دارد و مواد زيادي هم در اين خصوص در قانون مجازات‌هاي اسلامي بيان شده است. نتيجه اين كه اين قاعده فقط در مباحث جزايي اسلام كاربرد دارد. در مورد حدود و تعزيرات حكم مسئله نسبت به چگونگي شبهه و نوع جرم متفاوت است. گاهي ممكن است، به‌طور كلي هر نوع مجازاتي ساقط گردد و حتي آثار عمل خلال به آن بار شود و گاهي حد به تعزير تبديل مي‌شود و گاهي عنوان جرم عوض مي‌شود و به جاي مجازات حد، تحت عنوان ديگري مجازات و تعزير مي‌شود. در مورد قصاص اگر شبهه اكراه و شبهه در عنصر معنوي جرم باشد، عمل ارتكابي از حالت قصد خارج مي‌گردد. و اگر بر غير عمد آن عمل پرداخت غرامت و خسارات پيش‌بيني شده است، حكم رعايت مي‌شود. نتيجه اينكه سقوط مجازات حد و قصاص و تعزير به معناي محو كليه آثار آن اعمال نيست. اسلام به‌خاطر اهميت دماء و حيات انسان‌ها، قواعدي از قبيل اين قاعده را وضع كرده تا خون بي‌گناهي به خاطر اما و اگرها و شك و شبهه ريخته نشود و اين قاعده در حقوق جزاي اسلام اهميت خاصي دارد با استناد به اين قاعده مسير بسياري از مسائل جزائي عوض مي‌شود و احكام آن تفسير مي‌يابد. قانون‌گذار با لحاظ كردن اين قاعده مي‌تواند قوانين مستقلي را در احكام جزائي كشورمان وضع كند و بخش مستقل‌ها را به‌ اين قاعده اختصاص دهد و قوانين مربوط به اين قاعده را در لابلاي قوانين به‌صورت مختصر و اجمال بيان نكند. قوانيني كه در اين راستا تنظيم و وضع مي‌شوند، امكان دارد باعث تجري بعضي افراد جامعه گردد يعني با سوء استفاده از اين قوانين مرتكب بعضي جرائم شوند كه با ادعا شبهه مجازات را از خود دفع سازند، در اين خصوص مقنن بايد مجازات‌هايي را وضع كند كه افراد جامعه جرأت سوء استفاده از اين‌گونه‌ قواعد را نداشته باشند. همچنین در تبیین مفهوم شبهه باید گفت، شبهه در فقه، فقدان علم و يقين به حرمت و ممنوعيت عمل يا ترک عمل است؛ در صورتي که حاصل اوضاع و احوالي باشد که انجام عمل را به صورت غيرواقع، مجاز جلوه دهد (محقق داماد، 1380، ص51). به همين جهت، شبهه در عين حال که حقيقت و واقعيت نيست، اما با حقيقت و واقعيت شباهت دارد. در واقع شبهه؛ کليه حالات ذهني کمتر از قطع و يقين، مثل ظن و گمان را پوشش مي دهد. از اين رو صرف وجود احتمال اباحه، براي تحقق شبهه کفايت مي کند. اما برخي تحقق شبهه را مستلزم قطع و يقين بر اباحة عمل مي شناسند. در فقه اسلامي، مبناي شبهه قاعدة درأ است. قاعده «درء» اقتضا دارد که مجازات در صورت وجود شبهه رفع شود چرا که شرط مسئوليت، علم به مسئوليت است، و در صورتي که فرد متوجه مسئوليت نباشد قاعده عقلي قبح عقاب بلابيان مسئوليت چنين شخصي را قبيح مي شمارد. جهت تبیین دقیقتر آنچه در باب مفهوم شبهه گذشت، در این زمینه می توان به طور مثال تعابیر فقها درباب شبهه و وطی به شبهه را ذکر کرد. وى در تعریف شبهه مى‏گوید «وطى به شبهه آن است که شخص در واقع و نفس الامر استحقاق عمل ندارد، لیکن فاعل معتقد به استحقاق است. یا اینکه عمل به علت جهالتى که از نظر شرع مقبول و پذیرفته شده است، از فاعل صادر مى‏شود. یا اینکه شبهه از آن جهت است که فاعل تکلیف ندارد و تکلیف به سببى که حرام نیست، از او برداشته شده است»( نجفى، 1981م،ص244). جهالت مغتفره به تعریف ایشان، جهالتى است که شخص به استحقاق یا عدم استحقاق خود جاهل است و نمى‏داند که حق دارد یا نه. فی النهایه باید گفت حقوق بشر اسلامی نسبت به شبهات رویکرد اعتدالی در پیش گرفته است. حفظ نظم عمومي و امکان پذير بودن تحقيق و جستجوي مسائل حقوقي، ادعاي جهل، به عنوان ابزاري براي رهايي از مسئوليت را منتفي مي سازد. ضمن آنکه توسعه قلمرو بي حد و حصر اعمال قاعده درأ، با منافع و مصالح اجتماعي منافات دارد. لازم است با احراز نظر شارع و تطبيق احکام بر وقايع، محدوده اجراي اين قاعده مشخص و از این طريق کاناليزه گردد تا اين که هم متهم و هم قاضي خود را مقيد به اطاعت از اين چارچوب بشناسد و هم از خودسري ها و اعمال نظرات شخصي بدون پايه و مبناي حقوقي جلوگيري شود. ضمن آن که ارزش و اعتبار و قدرت بازدارندگي اجراي مجازات ها محفوظ بماند و منجر به گريز متهم از مجازات و افزايش احتمال عدم اجراي مجازات نگردد. به نظر می رسد از این حیث آموزه های اسلامی هم به دفاع از حقوق متهمین پرداخته و هم به حفظ نظم اجتماعی اندیشیده است. با توجه به آنکه مفهوم فقهی و حقوق بشری قاعده درء به تفصیل بررسی شد، در قسمت آتی به واکاوی قلمرو اعمال قاعده درء و جایگاه آن نسبت به طبقه بندی گروه های مختلف جرایم و مجازات ها پرداخته خواهد شد. -قلمرو درء در طبقه بندی جرایم و مجازات ها در فقه جزایی جرايم از حیث اهمیت جرم به سه قسم تقسيم مى شود: جرمهاى موجب حدّ؛ مانند زنا، لواط، مساحقه، قذف ، شرابخوارى، جرمهاى موجب قصاص يا ديه از قبيل قتل عمد، شبه عمد و خطايى و همچنين جراحتهاى عمدى، شبه عمد و خطايى. جرمهاى موجب تعزير که هر گناه و معصيتى كه كيفر معينى از قبيل حد، قصاص يا ديه نداشته باشد در قلمرو كيفرهاى تعزيرى قرار مى گيرد. با توجه به نوع جرم، نوع شبهه پیش آمده و سایر متغیرها، قاعده درء آثار متفاوتی برجای خواهد گذاشت. لذا دراین قسمت به تبیین شبهات و عوامل موثر برآن خواهیم پرداخت؛ اما در ابتدا به ارائه تبیینی دقیق از مفهوم چالش برانگیز شبهه می پردازیم. -شبهه؛ دلالت لغوی، فقهی و حقوقی براي بيان منظور از «شبهه»، در ابتدا لازم است به معناي لغوي آن اشاره شود. در لغت تعابیر متفاوتی برای مفهوم شبهه آمده است. «شبهات»، جمع واژة «شبهه» است و شبهه در لغت به معناي «التباس»، «پوشيدگي كار و مانند آن» آمده است ( جوهري، 1407 ق ،ص 2236). در زبان فارسی نیز تلبیس به معنای «آمیختن و پنهان داشتن مکر و عیب از کسی» و «پوشیدن حقیقت و اظهار در خلاف ماهیت چیزی» است( دهخدا ، 1373،ص 6072). به عبارتی دیگرشبهات، جمع شبهه، و اسم مصدر از اشتباه (حسینی دشتی ، ۱۳۷۹ش، ص۴۴۷). به معنی شک و تردید، پوشیدگی کار و همانند بودن دو چیز است به گونه‌ای که تشخیص را مشکل یا غیر ممکن کند (راغب اصفهانی،۱۴۱۲ق.ص443). پس شبهه در لغت، به معنای مشابهت و پوشیدگی است و چیزی را که حق و باطل در آن معلوم نیست، شبهه می‌نامند. شبهه، آن است که دو چیز در اثر مماثلت از همدیگر تشخیص داده نشوند. به بيان ديگر، شبهه عبارت است از: «ايراد، اشكال، ايجاد ترديد، به اشتباه انداختن و مسلم نبودن» و شبهه يعنى هر اشكال، پرسش يا ابهامى كه در برداشت‌ها، تحليل‌ها، تصميمات و رفتارهاى مرتبط با سعادت فرد يا جامعه منشأ خطا و اشتباه در شناخت حق از باطل گردد. به عبارت ديگر شبهه خود را شبيه به حق مى ‌نماياند و راه شناخت حق از باطل را مشكل و افراد را دچار شك و ترديد مى‌كند «سوء ظن، بدگماني، مغالطه و سفسطه» (سجادي، 1366ش. ص 1037). از مشخصات شبهه اين است كه «شبيه حق است» (معاديخواه ، 1372، ص 3328). كه ايجاد كننده آن قصد دارد طرف مقابل را به اشتباه اندازد. شبهه، هميشه همراه دليل مطرح مي‌شود. مثلاً‌ در شبهه‌اي كه «توسط ابليس درباره خلقت آدم مطرح گشت، وي در باب خلقت آدم گفت: آدم را از خاك بيافريدي و من را از نار، و نار را بر خاك مزيت است و در شأن من نيست كه به آدم سجده كنم. اگر چه به صورت عام شبهه در مورد هر سؤالي كه به قصد منحرف كردن افراد از باور درست خود مطرح مي گردد، ولی در فرهنگ دين و در اصطلاح ديني، شبهه يعنى هر اشكال، پرسش يا ابهامى كه در برداشت‏ها، تحليل‏ها، تصميمات و رفتارهاى مرتبط با سعادت فرد يا جامعه سبب ايجاد خطا و اشتباه در شناخت حق از باطل گردد؛ به عبارت ديگر، شبهه خود را شبيه به حق مى ‏نماياند و راه شناخت حق از باطل را مشكل، و افراد را دچار شك و ترديد مى‏كند. با وجود روشن بودن مفهوم اصطلاحی شبهه، تفسیر فقهی حقوقی آن جای بحث دارد. اگرچه معنای شبهه در اصطلاح، تردید بین امور حلال و حرام، خطا و ثواب و حق و باطل است (انیس و دیگران؛ ۱۳۷۵ ش. ص۴۷۰). و شک در حلیّت یا حرمت یا گمان به اباحه و همچنین قطع به حلیّت است، ولی در مفهوم فقهی، اصطلاح شبهه در لسان فقها به گونه ای متفاوت جلوه گشته است. شبهه در فقه، فقدان علم و يقين به حرمت و ممنوعيت عمل يا ترک عمل است؛ در صورتي که حاصل اوضاع و احوالي باشد که انجام عمل را به صورت غيرواقع، مجاز جلوه دهد. در واقع شبهه؛ کليه حالات ذهني کمتر از قطع و يقين، مثل ظن و گمان را پوشش مي دهد. از اين رو صرف وجود احتمال اباحه، براي تحقق شبهه کفايت مي کند. اما برخي تحقق شبهه را مستلزم قطع و يقين بر اباحة عمل مي شناسند (محقق داماد، 1380، ص49-51). به همين جهت، شبهه در عين حال که حقيقت و واقعيت نيست، اما با حقيقت و واقعيت شباهت دارد. التباس و اشتباه، معنای نخست وحقیقی شبهه است که همه لغویان بدان اشاره کرده اند. به همین جهت، برخی در مقام تعریف شبهه در بیان شرع، آن را وسط میان حلال و حرام تلقی کرده اند و مستند خویش را روایتی از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله ذکر می کنند که فرمودند: «الحلال بین والحرام بیّن و بینهما مشتبهات لایعلمها کثیر من الناس» (الزرکشی ، 1405ق،ص228). با این حال به نظر می رسد فقها در تعريف شبهه اختلاف عقيده دارند. مثلاً شهيد اول با پيش كشيدن «ظن»، شبهه را اماره‏اي مي‏داند كه براي مرتكب، موجب گمان به حليت عمل شده و در نتيجه به عملي دست‌زده است كه در واقع حرام است. اما شهيد ثاني با توسعة دايرة شبهه، و هم به حليت عمل ممنوع را نيز شبهه مي‏داند. و برخي از فقها صرف احتمال به حليت يا شک در حليت عمل را موجبي براي شبهه و اسقاط مجازات نمي شناسند. چرا که ايشان شبهه را در صورتي که مرتکب در حال ارتکاب عمل، معتقد به حليت عمل باشد، نوعي جهل قصوري يا تقصيري در مقدمات فعل ممنوع معرفي مي کنند و جاهل مقصري را که علم به جهل خود دارد، مستحق مجازات مي دانند (خويي، 1396 ق.ص234). ظاهر عبارت مرحوم آيت ‏الله خويي اين است كه شبهه، اعتقاد و يقين به مجاز بودن عملي است كه در واقع حرام است و ناشي از جهل حكمي تقصيري نيست، بلكه از جهل قصوري يا تقصيري در مقدمات ناشي شده است. با توجه به آنچه گفته شد باید پذیرفت که مفهوم و معنای شبهه در حقوق ایران نمی تواند چندان متفاوت از تفسیر فقهی باشد. در حقوق کیفری ایران، در مباحث مربوط به حدود و بنا به قول بسیاری تعزیرات (و حتی بنا به اعتقاد معدودی قصاص)، اشتباه و یا جهل به حکم قانون و یا موضوع حکم، رافع مسئولیت کیفری است. این امر(در مورد اشتباه در حکم قانون) بر خلاف اصلی مبرهن است که مقرر می دارد "جهل به قانون، رافع مسئولیت کیفری نیست". استثناء مذکور، به دلیل حساسیت بسیار شارع در مورد حدود الهی می باشد؛ حساسیتی تا بدان اندازه که ندانستن قانون و یا بروز اشتباه در این خصوص را موجب عفو انجام دهنده عمل می داند. آن چنان که پیداست شارع در این گونه موارد خاص، با دقت نظر بیشتر به جرم و مجرم نگریسته و دیدی استثنائی نسبت به آنها داشته است."قاعده درء"، مبنا و پایه این استثناء قانونی شده در حقوق کیفری ایران (و به تبع فقه امامیه) است که امروزه در موارد قابل توجهی، می توان کاربرد آن را مشاهده نمود. -مخاطب درء به وسیله شبهات، به طور افتراقی در حدود و قصاص و دیات سوال کلیدی در حل معمای شمول یا عدم شمول قاعده درأ ان است که مخاطب قاعده درأ چه کسی است؟ به عبارتی دیگر شبهه مورد نظر شارع براى چه کسى ایجاد شود؛ قاضى، متهم یا هردو؟ پس در جستجوى مراد شارع، این بحث به میان می آید که مخاطب «ادرءوا الحدود بالشبهات» کیست؟ این مساله در فهم مبانی و بسترهای اعمال قاعده درء اهمیت زیادی دارد. اصل بر این است که موضوع حکم، در دلیل دخالت دارد. مثلاً، اگر در روایت آمده است: «اقامة الحدودِ الی مَنْ الیه الحکم» (اجرای کیفرهای شرعی به دست کسی است که حکم در دست او است)، فهمیده می شود که منحصرا کسی می تواند کیفرها را اجرا کند که حق حکومت دارد؛ و چنین کسی، جز معصوم علیهم السلام یا منصوب او نیست. در این صورت نمی توان قید را نادیده گرفت تا بتوان اجرای حدود را از دست اینان گرفت و به دیگران سپرد. البته، در مواردی که در دلیل حکم قیدی اخذ شده که مورد سؤال بوده یا از باب نمونه ذکر شده، یا فرد غالب مطلق بوده است، در این صورت نمی توان از اخذ این قیود، دخالت آن را در حکم استفاده کرد،بلکه برعکس می توان به عدم دخالت آن در حکم اطمینان کرد (گرجی، 1372، ص297-298). در حدیث مورد بحث نیز طبق اصل کلی، موضوع در دلیل دخالت دارد. اجرای حدود و دفع آنها، در اختیار کسی است که حق حکومت دارد که آن قاضی منصوب حکومت اسلامی است و خطاب حدیث به او است. حال که معلوم شد مخاطب قاضی است، باید پرسید که شبهه مورد نظری که قاضی باید به واسطه آن حدود را دفع کند، شبهه عارض بر چه کسی است؟ به نظر می رسد شبهه عارض بر هر دو نفر، متهم و قاضی، مد نظر است، زیرا گاهی متهم در هنگام انجام دادن عملی دچار شبهه بوده و عمل را با شبهه مرتکب شده است، و در دادرسی برای دفع عقوبت از خویش به این دفاع متوسل می شود. بدیهی است در این موارد، وجود شبهه نزد متهم موجب عروض شبهه بر قاضی نیز می شود؛ و این دو، ملازم یکدیگرند. در این فرض، قاضی برای کشف واقع، اقدام به تحقیق و جستجو می کند و چون نتیجه تحقیق شبهه نزد متهم در هنگام عمل را اثبات کند، قاضی حد را دفع می کند. مثلاً اگر متهم ادعای نسیان، خطا و اضطرار کند وحاکم احتمال صدق متهم را بدهد، برای وی نیز شبهه ایجاد می شود و سبب رفع حد از متهم می گردد. در این مورد، اصول عقلایی همچون: عدم خطأ، عدم اضطرار وعدم اکراه، جاری نمی شوند، زیرا موضوع قاعده، عبارت است از حدوث شبهه، به نحوی که نفس شبهه، تمام موضوع فعلیت و جریان قاعده باشد؛ بر خلاف استصحاب که اثر به نفس واقع مشکوک فیه، مترتب است نه برنفس شک. پس به مجرد حدوث شبهه، موضوع قاعده فعلیت می یابد، و محل جریان استصحابات عدمی نیست؛ زیرا اگر این استصحابات جاری شود، هیچگاه نوبت به این قاعده نمی رسد و حکم لغو تلقی می شود. نتیجه اینکه، این قاعده براستصحابات عدمی حکومت دارد(موسوی بجنوردی ، 1376، ص94-95). درباب شمول قاعده درء بر حدود، تعزیرات و قصاص ابهامات زیادی وجود دارد. برخی از فقها معتقدند قاعده درأ به جز حدود قصاص و تعزیرات را نیز دربر می گیرد. در این زمینه علامه محمدتقی مجلسی (۱۰۷۰ه.ق) در کتاب روضة المتقین می‌نویسد: "کلمه الحدود عام است و شامل حد و تعزیر و قصاص می‌شود و مراد از شبهات هر چیزی است که مشتبه شود، حتی اگر اشتباه آن به دلیل تعارض ادله یا به خاطر نبود دلیل باشد"و نکته مهمی که از این قاعده استفاده می‌شود، ویژه باب حدود نبودن قاعده درء است، زیرا مطابق دیدگاه برخی فقها کلمه (الحدود) جمع محلّی به (ال) بوده و بر استغراق دلالت می‌کند؛ پس بر تعزیرات نیز اطلاق می‌شود. شهید ثانی در جهت استدلال نتیجه دلیل عدم جریان قصاص را تعارض دو بینه برمی‌شمرد که شارع یکی را برتر از دیگری نمی‌تواند بشمارد و عمل به هر دو بیّنه نیز امکان ندارد، زیرا به کشتن هر دو نفر می‌انجامد که به اجماع علما باطل است؛ عمل به یک بیّنه برخلاف دیگری نیز ممکن نیست، زیرا دلیلی برای اولویت و ترجیح وجود ندارد. پس ناگزیر هر دو بیّنه درباره قصاص ناکارآمد خواهد بود؛ زیرا هجوم بر دماء محفوظ در نظر شارع می‌باشد بدون سببی که آن را شناخته باشیم و سبب ظنی نیز وجود ندارد؛ زیرا هر یک از دو بینه دیگری را تکذیب می‌کند و قتل با شبهه ساقط می‌شود. البته گروهی دیگر از فقها نظر دیگری دارند و معتقدند قاعده درء، باب قصاص و تعزیرات را دربر نمی‌گیرد. ایشان هرگز قصاص را از حدود نشمرده‌اند و حدود را حقّ الله و قصاص را حقّ الناس گفته‌اند. بر اساس نظر آنها تعریف کلمه (الحد) در شرع به گونه‌ای است که قصاص را دربر نمی‌گیرد. به طور مثال از فقیهان شیعه مؤلف جواهر الکلام پیرامون این مطلب به تفصیل سخن گفته و اثبات کرده که کلمه الحد قصاص را دربر نمی‌گیرد. از این رو، در کتاب قصاص آورده است "قصاص کالحد فی الشبهة" (نجفى، 1981م،ص219). با توجه به آنچه یاد شد، دلیل قانع کننده‌ای بر تداخل قصاص در (الحدود) وجود ندارد و پذیرش آن دشوار می‌نماید. -مدرک عقلی و نقلی قاعده درء مهمترین مدرک و دلیل، حدیثى است که مشهور فقیهان امامیه و اهل سنت به نقل از حضرت محمد صلى‏الله‏علیه‏ و‏آله بیان کرده‏اند. شیخ صدوق قدس‏سره به نقل از حضرت محمد صلى‏الله ‏علیه ‏و‏آله آورده است: «ادرءوا الحدود بالشبهات» ( صدوق، 1394ق،ص 336- 74 ). حدیثی که هم در کتب اهل سنت بدان اشاره شده و هم در کتب اهل تشیع و علاوه بر این، به استناد دلایل بسیار دیگری از قبیل تسالم اصحاب بر حجیت این قاعده و مطابقت مفاد قاعده با اصول عقلی و در دست بودن روایات دیگر از این قبیل در خصوص عذر جاهل، معتبر و مستند شمرده شده است. شیخ صدوق در کتاب «من لا یحضره الفقیه» روایتی را از پیامبر اسلام(ص) چنین نقل کرده است: «حدود را با شبهات دفع کنید و شفاعت و کفالت و قسم، در حد وجود ندارد». این روایت که از مراسیل شیخ صدوق است؛ بنابر یک مبنا، روایت‌های مُرسل شیخ صدوق در حکم روایات با سند است. و این روایت از روایات مورد قبول فریقین (شیعه و سنی) است و در بین اندیشمندان هر دو مذهب، مورد قبول است؛ لذا دارای اعتبار است (بجنوردی ، 1401ق.ص174). همچنین مدرک و گواه عقلی پذیرش این قاعده را می توان در کلام آیت الله بجنوردی یافت. ایشان معتقدند این روایت و قاعده درء استخراج شده از آن، مورد قبول علمای امامیه، بلکه همه علما و فقهای اسلام قرار گرفت. ظاهرا قصد ایشان از تسالم اصحاب، «شهرت عملى» یا «شهرت در استناد» است. در توجیه حجیت شهرت عملى گفته شده است که وقتى روایت ضعیفى مورد عمل و استناد بزرگان فن قرار مى‏گیرد، همان استناد جبران ضعف سند مى‏کند؛ همان‏گونه که اعراض آنان در یک روایت صحیح موجب ترک آن روایت مى‏شود، زیرا اطمینان داریم که اقدام آنان بدون دلیل نبود و نیست؛ و همین، اطمینان حجت است. پس ملاک حجیت در شهرت عملى، حصول وثوق و اطمینان است. طبعا براى هر کسى که چنین اطمینانى حاصل شد، حجت خواهد بود؛ والّا خیر (ولايى، 1374،ص225). علاوه بر این برای فعلیت هر حکمی ابتدا باید موضوع تشخیص داده شود؛ مثلاً اگر برای زنا حکمی قرار داده می‌شود، ابتدا باید قطعی شود که زنا تحقق پیدا کرده است، سپس حکم زنا بر آن جاری شود. در قاعده «درء» نیز به نوعی همین اصل مورد تأیید قرار گرفته است؛ زیرا با ایجاد کوچک‌ترین شبهه، تحقق موضوع مورد اشکال قرار می‌گیرد. در مثال زنا، اگر زنا مورد شک قرار گرفت، نمی‌توان حکم زنا را بر آن رابطه نامشروع بار کرد. البته این دلیل، اختصاص به شبهات موضوعیه ندارد و بحث در این قاعده عام است؛ و در شبهات حکمیه، عمد و خطا و اکراه نیز جارى می‌شود. -انواع شبهات مشمول قاعده درء تمام آنچه در باب شبهات مشمول قاعده درء می آید نتایج حاصله از تفسیر حدیث درء است. درباره دلالت حدیث (تدرءوا الحدود بالشبهات) نکته آن است که کلمه "الشبهات" جمع محلّی به (ال) بوده و برای همین، شبهات موضوعی و حکمی را دربر می‌گیرد و فقیهان نیز در مورد شبهات حکمی و موضوعی به آن استناد کرده‌اند. در این قسمت در نهایت اختصار به بررسی موارد اخیر می پردازیم. شبهه حکمیه؛ در جايى است كه حکم کلی شرعی ميان يكى از احکام پنج‌گانه مردد باشد (مشكينى، 1416ق.ص147). مانند شک در این‌ که آیا دعا کردن در اول ماه واجب است یا مستحب (شبهه وجوبی) یا شک در این‌که آیا استعمال دخانیات حرام است یا مباح (شبهه تحریمی). منشأ، جهل به حكم كلى و به وجود آمدن شبهه حکمیه؛ يا نبود روایت معتبر، يا اجمال در روایت و يا تعارض میان چندین روایت است (حيدرى،1412ق.ص 252). پس شبهه حکمیه به لحاظ مبانی با شبهه موضوعیه تفاوت دارد. شبهه حکمی، مقابل شبهه موضوعی و به معنای شک در جعل حکم شرعی کلی است، مانند شک در این که آیا مسواک زدن در اسلام واجب است یا مستحب (شبهه وجوبی) و یا حکم شرعی استعمال دخانیات حرمت است یا اباحه؛ به خلاف شبهه موضوعی که در آن نسبت به جعل حکم علم وجود دارد و در مجعول ـ تحقق موضوع ـ شک می‌باشد منشأ شک در شبهات موضوعی، امور خارجی است؛ به خلاف شبهات حکمی که منشأ شک در آنها یا فقدان نص معتبر از جانب شارع، یا اجمال نص و یا تعارض دو یا چند نصّ می‌باشد؛ بنابراین، در شبهات حکمی برای رفع شک، باید به شارع مقدس مراجعه شود، ولی در شبهات موضوعی به اهل فن و خبرگان عرف مراجعه می‌گردد. در تکمیل بحث اخیر باید افزود برای رفع شبهه حکمیه باید به تناسب به یکی از اصول عملیه(برائت، استصحاب، احتیاط و تخییر) و یا قواعد فقهی مانند قاعده طهارت مراجعه شود. شبهه موضوعیه؛ یعنی این‌كه شخص مکلّف، حکم وجوب و یا حرمت یک عملی را می‌داند، ولى جهل به موضوع و مصداق دارد؛ برای نمونه، می‌داند كه نوشیدن شراب در اسلام حرام است ولى نمی‌داند كه مايع حاضر از مصاديق شراب است يا آب. در اينجا در حقيقت، به علت اشتباه خارجى، برای او ترديد حاصل شده است؛ ولى نه در اصل حكم، بلكه در حكم جزئى فرد خاص حاضر. مکلف برای رفع شبهه موضوعیه نیز باید با توجه به مورد شک به یکی از اصول عملیه و یا قواعد فقهی مراجعه کند (همان، ص 225). به نظر می رسد توضیح و تفصیل در باره انواع شبهات و دایره شمول آنها در حدی فراتر از آنچه گذشت خارج از چارچوب پژوهش اخیر بگنجد. در نتیجه باید گفت روایات خاصی که حد را با شبهه دفع می‌کند، تنها درباره شبهات موضوعی نیست بلکه برخی درباره شبهات موضوعی، شماری درباره شبهات حکمی و بعضی از آنها نیز دربرگیرنده هر دو مورد است. بنابراین، نتیجه گرفته می‌شود که لفظ (الحدود) در حدیث درء، جمع عام است، زیرا محلّی به ال بوده و بر عموم وضعی دلالت می‌کند. بنابراین، شبهات حکمیه و موضوعیه را دربر می‌گیرد. -معیارهای تحقق شبهه در بحث شبهات و سقوط مجازات ها نباید جانب افراط و تفریط را در پیش گرفت. در رابطه با اجرای حدود و عمل کردن یا نکردن به شبهات می توان به عرف اعتنا و تکیه کرد. جمع عرفي مقبول ميان آن دسته از روايات كه بر اجراي حد دلالت دارند و آن دسته از روايات كه بر سقوط حد تأكيد مي‏كنند، اين است كه نگاه به قاعدة درأ عقلايي باشد و اين قاعده تا حد عقلايي پذيرفته شود. شبهه‏اي موجب درأ حد است كه عقلائي و عرف‏پسند باشد. شبهاتي از اين قبيل جز تعطيلي حدود الهي ثمر ديگري نخواهد داشت. شايد به همين علت است كه فقها در موارد متعددي با وجود شبهه، به سقوط حد حكم نكرده‏اند، يعني با قاعدة درأ برخوردي عقلايي داشته‏اند و آن را خارج از حد عقلايي نپذيرفته‌اند. به همين جهت است كه صاحب رياض معتقد است اگر عبد ادعا كند كه از سوي مولايش به لواط اكراه شده است، ادعايش پذيرفته مي‏شود، ولي اگر مولا ادعاي اكراه كند، سخن او مسموع نمي‏افتد (طباطبايي، 1422ق،. ص 498(. همان طور که در قسمت های پیشین گفته شد، در خصوص حصول شبهه، پاره ای معتقد به اعتبار حصول شبهه نزد قاضی و عده ای معتقد به اعتبار حصول آن نزد متهم هستند، اما موجه تر به نظر می رسد که با توجه به اینکه در قاعده درأ، حکم وجوب دفع مجازات بر نفس طبیعت شبهه بار شده و دیگر صنف خاصی از شبهه (نزد متهم یا قاضی) مورد نظر نبوده و موضوع در این قاعده، بحث نفس شبهه است، حصول شبهه را نزد هردو معتبر دانسته و در این باره قائل به تفکیک نگردیم. البته این دیدگاه نسبت به آنچه تاکنون ارائه شده میتواند دیدگاهی شاز تلقی گردد. اما به هرحال پیش آمدن شبهه در نزد مُجرم معتبر است یا نزد حاکم یا نزد هر دو یا آن‌ که‌ پیش آمدن شبهه در هر کدام به تنهایى، کفایت کرده و موجب اسقاط حد می‌شود؟ برای نمونه؛ آیا قاضی باید شبهه‌ای در تحقق زنا داشته باشد تا حد از مُجرم ساقط شود یا وجود شبهه (حکمیه یا موضوعیه) در مُجرم هم برای اسقاط حدّ کفایت می‌کند، یا به طور عموم؛ چه قاضی و چه مُجرم شبهه‌ای داشته باشند، حدّ ساقط می‌شود؟ آنچه مورد قبول قرار گرفته است وجود هر گونه شبهه است؛ چه قاضی شبهه داشته باشد و به علم نرسد و چه مُجرم، در حکم یا موضوع، شبهه واقعی داشته باشد، در هر صورت؛ حد ساقط می‌شود. -آثار درء بر حقوق الله جزایی و حقوق الناس جزایی در کلام فقها و همچنین در لسان حقوق دانان، حق الله از حق الناس تمیز گشته است به طوری که بعضا در قوانین از جرایم حق اللهی و حق الناس جزایی سخن به میان آمده است. اصطلاح حق الله در منابع فقهی معمولاً در برابر حق الناس و عمدتا در ابواب مربوط به احکام قضایی و کیفری به کار می‌رود.حقوقی که از احکام شرعی ناشی می‌شود، گاه متضمن حق مالی یا غیرمالی به سود یک شخص برعهده شخصی دیگر است، مانند دیون و حق قصاص، که آن را حق الناس می‌نامند. سایر حقوق، که درواقع حق خدا بر مکلفان است، حق الله نام دارد. البته فقها برای تشخیص موارد حق الله از حق الناس ضوابطی مطرح کرده‌اند. یکی از مهم‌ترین این ضوابط آن است که حق الله جنبه عمومی و عام‌المنفعه و حق الناس جنبه اختصاصی دارد. همچنین حق الله (جز برخی حالات خاص، مانند توبه مجرم) قابل اسقاط نیست بنابراین، در جرائم حق اللهی (مانند زنا) رضایت دادن فردی که جرم بر او صورت گرفته است (مَجنیٌّ علیه) موجب سقوط مجازات نمی‌شود. در حالی که برخی از مصادیق حق الناس قابل اسقاط یا انتقال‌اند. بنابر برخی مذاهب فقهی، در جرائمی که جنبه حق اللهی دارند، امکان تداخل مجازات‌ها (در صورت تکرار جرم) وجود دارد، اما در جرائم حق الناس چنین نیست (منتظری، قم،ص ۱۴۰۹ـ ۱۴۱۱). به تعبیر دیگر، اوامر تکلیفیِ عبادی که صرفا برای تقرب به خداوند امتثال می‌شود و آثار حقوقی برای دیگران ندارد و نیز حقوق ناشی از تکالیف اجتماعی که تشریع آن‌ها مبتنی بر نفع عموم مردم است (مانند اقامه حدود)، از مصادیق حق الله است و در مقابل، حقوقی که برای حفظ مصالح خاص دنیوی اشخاص و برای تثبیت حقی برای آنان وضع شده، حق الناس است (مشکینی، ۱۳۷۹ش.ص215). اکنون با توضیحاتی که درباب حق الله وحق الناس ارائه شد، این سوال مطرح می شود که قاعده درء، مختص به حدود اللّه است یا شامل قصاص و تعزیرات که مرتبط با حق الناس است، هم می‌شود؟ عده‌ای از فقها؛ شمول این قاعده را فقط برای امور مرتبط با حق الله دانسته‌اند ( موسوی اردبیلی ، 1422ق. ص 343). زیرا مبنای حق الناس بر دقت و بررسی است و در آن اصالت عدم نسیان (اصل عدم فراموشی)، اصالت عدم اشتباه و اصالت عدم اکراه و اجبار، جاری است.در مقابل، چنین استدلال شده است که درست است حقوق الناس مبنى بر دقت است، اما این دقت نظر مربوط به مسائل حقوقى و مالى صرف است. در مسئله جان انسان، آنچه از روایات و نظر فقها دانسته می‌شود؛ آن است که تا حد ممکن باید احتیاط کرد؛ لذا برخی از فقها در مواردى قاعده درء را نسبت به قصاص جارى کرده‌اند. -ارزیابی قاعده درء در ساختار سیاست جنایی اسلامی از منظر تنش ظاهری میان تساهل اسلامی با پدرسالاری حقوقی اسلامی اسلام دین رحمت است و در تمامی مبادی خود جانب احتیاط و اعتدال را رعایت کرده است. در هیچ کدام از احکام اسلامی نمی توان مواردی از تنش میان تساهل اسلامی و تسامح زدایی دینی را مشاهده کرد. اصولا شأن عقل، اعتدال است و شأن جهل، عدم اعتدال، یعنی انسان عاقل انسانی متعادل است و انسان جاهل غیر متعادل. علی (علیه السلام) درباره انسان جاهل همین شأن را بیان می فرماید: «لاتری الجاهل الا مفرطا او مفرطا» ; "جاهل را نمی بینی، مگر این که یا افراط می کند و یا تفریط". واقعیت آن است که علی رغم حقانیت اسلام، دشمنان به طرق مختلف متعرض احکام اسلامی به ویژه حدود گردیده اند و از این نظر در طول سالیان اخیر سیاست جنایی اسلام در بین حقوق دانان غربی به جهات مختلف مورد توجه و حتی انتقاد قرار گرفته است. اما در این رابطه نباید چند مطلب را فراموش کرد. هرچند اجراي دستورهاي جزائي وحدودي مانند بريدن دست دزد وسنگسار زناكار براي تأديب و تربيت اجتماع است. اما با دقت در متون ديني و رفتار و سنت و برخورد پيامبر اعظم صلي الله وعليه وآله وحضرت علي عليه السلام با اينگونه موارد، فهميده مي شود كه به نوعي اغماض وچشم پوشي در اجراي حدود (به علت عدم ترويج واشاعه گناه و...) مي كرده اند. حال كه قوانين جزائي وحقوقي كشور ما هم مأخوذ از دستورات وفرامين شرع مقدس مي باشد، از اين امرتبعيت مي كنند. همچنین دين اسلام بر پيشگيري و جلوگيري از ارتكاب اينگونه گناهان وانحرافات بيشتر اصرار و پافشاري دارد تا اجراي اينگونه مجازات. به عبارتي ديگردر باب حدود سياست دين بر دشواري شرايط اثبات جرم و دفع حدود مي باشد. براي اجراي قانون كيفرهاي اسلامي، بايد قاعدة «مهم و مهمتر» را در نظر گرفت، بر اين اساس اگر امري داير بود بين مهم، مانند اِجراي حدِّ سرقت، و مهمتر مانند بدنام شدنِ اسلام بشود و متهم شدنِ آن به بي رحمي، در چنين موردي أهم، بر مهم, مقدّم داشته شده و از اِجراي حدِّ سرقت صرفِ نظر مي شود. امروزه كه دشمنان اسلام كه ادعاي طرفداري از حقوق بشر مي كنند، اجراي اينگونه حدود را كاملا در نظر مي گيرند، با ديدن اينگونه كارها اسلام را به خشونت وسخت گيري متهم مي كنند،و اين موجب كاهش جذب وگرايش ديگر اقوام به دين اسلام شده وهمچنين موجب آزار واذيت وسخت گيري به مسلمانان در ديگر كشورها مي شود. كه همه اينها بايد مد نظر قرار گيرد. برخي از حدود كه هر از چندگاهي كه در گوشه اي از كشور اجرا مي شود، موج هجمه بر اسلام و مسلمانان به عنوان ديني خشن در نقاط مختلف دنيا آغاز مي شود. لذا توجه به مقوله اساسي زمان دراجراي احكام همواره بايد در نظر گرفته شود . لذا وجود نهادی به نام قاعده درء میتواند در حل وفصل بسیاری از مناقشات به مدد نظام کیفری اسلام آید. می توان گفت سیاست کیفری اسلامی به واسطه پیش بینی قاعده درء به تساهل گرایی در بحث حدود روی آورده است به طوریکه از رویکرد سابق مبنی بر تسامح صفر روی گردانیده است. بر اساس مباحث مطرح شده اخیر حتی می توان مدعی شد چنانچه اجراي حدود (مانند بريدن دست دزد و سنگسار زناكار)، موجب وهن احكام اسلامي درنگاه كساني كه با مباني حقانيت و عقلانيت دين آشنا نيستند گردد، بي ترديد جايز نخواهد بود. اما این به معنای پذیرش بی چون و چرای شبهات یا رد کلی آنها نیست. نبايد در قاعدة درأ راه تفريط را پيش گرفت و در هيچ موردي به سقوط حد قائل نشد. پس ‏بايد حد عقلايي آن را پذيرفت. اين حد عقلايي با توجه به جرم حدي و اينكه از زمرة حق الله است يا حق الناس و نيز براساس شبهه‏اي كه براي قاضي يا متهم پيدا شده و با توجه به شرايط و وضعيت هر پرونده متفاوت مي‌شود و در يك جمله قابليت به همان ميزان كه معارف دين از وسعت و گستردگي برخوردار هستند، اهل باطل و مغرضان در برابر حق نيز با هدف قرار دادن موضوعات مختلف می توانند در اعتقادات و باورهاي ديني افراد شبهه سازي و شبهه پراكني نمايند آن را ندارد كه تحت ضابطه و قاعده واقع شود و يك كار قضايي است. در باب اجرای قاعده درء نباید فراموش کرد که این قاعده در محدوده خاص تعریف شده و نمی توان آن را در موارد مختلف به جهت تسامح گرایی یا اقدامات همسو با رویکردهای تسامح صفر استفاده کرد. شاهدی بر این مدعا آن است که کلمه (الحدود) قصاص و تعزیرات را دربر نمی‌گیرد، که سیره امام و معصومان نیز موید آن است؛ زیرا پیامبر و ائمه حقوق الله را متفاوت با حقوق الناس شمرده‌اند و تسامحاتی را که در حق الله پذیرفته‌اند، در حق الناس نگفته‌اند. در وسائل الشیعه ، به روایات بسیاری برمی خوریم که پیامبر و ائمه، سخت گیرانه و کنجکاوانه درباره حق الناس سخن می گفتند؛ برخلاف تسامحاتی که درباره حق الله روا می‌داشتند، چنان که در برخورد ایشان با اقرار و اعتراف کسان به رعایت نکردن حق الله و با شهود برخاسته علیه آن کسان می‌بینیم. - قاعده اصاله الصحه قاعده اصاله الصحه 2معنی دارد: یکی اینکه در صورتی که فعلی از غیر صادر شود و در حرمت و حلیت آن شک و تردید ایجاد شود.بنا بر حلیت آن می گذارند. واگر فعلی از شخصی صادر شود و صحت و فساد آن برای دیگران منشاء اثر باشد، اصل را برصحت آن می گذارند ( زراعت،85 ،ص76(. در خصوص توبه باید گفت که چون توبه لفظی ذی اثر در سقوط مجازات و موثر در محکومیت کیفری است، در صورتی که بعد از صدور توبه، در صحت و فساد آن شک کنند، اینجا قاعده اصاله الصحه جاری می شود. هر چند که توبه، امری باطنی است و همان پشیمانی مرتکب از عمل انجام شده است ولی انشای توبه، لازمه تحقق آن امر باطنی است و اگرکسی مدعی توبه شود، اصل برصحت آن است و موجب می شود که آثار خارجی در مقام اثبات بر تائب حمل بشود (موسوی بجنوردی،سلطانیان،86 ،ص23). - تحلیل نهاد توبه در حقوق بشر اسلامی بحث توبه ارتباط تنگاتنگی با مفاهیم حقوق بشری مرسوم در حقوق معاصر دارد. بين انديشمندان اسلامي و متفكران غربي در مسئله حقوق بشر، اختلافات مبنايي وجود دارد. يك مورد اساسي و مبنايي به تعريف قانون صحيح و معتبر برمي گردد. متفكران غربي قانوني را معتبر مي دانند كه موافق با خواسته هاي انسان ها و در راستاي انسان محوري باشد، از اين رو، منشاء اعتبار قانون را آراء و خواسته هاي مردم مي دانند. بررسي اعلاميه هاي جهاني حقوق بشر و ميثاقين و... نشان مي دهد كه اينان، محور تمام تصميم گيري ها را اميال نفساني افراد مي دانند و در واقع اميال نفساني مشترك بين غربي ها را در قالب قوانين و به نام حقوق بشر جاي داده اند. اما از ديدگاه اسلام قانوني صحيح و معتبر است كه از سوي خدا و از طريق وحي به دست ما رسيده باشد و مطابق با مصالح واقعي انسان ها باشد و از اين رو، ارزش قانون به مطابقت با مصالح مادي و معنوي انسان ها است. طبق اين ديدگاه، بشر تكويناً و تشريعاً بنده خداوند متعال است و برخلاف متفكران غربي كه انسان را در برابر خدا هم آزاد مي پندارند، بر تسليم و فرمانبرداري انسان ها در برابر خدا تأكيد مي ورزد. آنچه سبب می شود سوای از تعاریف مختلف حقوق بشری، بشر دچار تردید در مفهوم عدالت گردد وجود تعارضات مکرر اجتماعی و آسیبهای ناشی از زندگی در محیط اجتماعی به ظاهر عدالت محور است. رفتارهای ناسازگار اجتماعی نشأت گرفته از نقض هنجارهای حاکم و ناهمنوایی فرد با هنجارهای جامعه هستند اما نباید از نظر دور داشت همواره تحول ماهیت پدیده های اجتماعی و تأثیرگذاری آنها بر افراد، مقتضی پدیدآیی انواع رفتارهای مجرمانه و نابسامانی های اجتماعی است. از این رهگذر تطور و تحول روابط اجتماعی موجب شده پدیده مجرمانه در تمام محدوده های زمانی و مکانی مجال بروز یافته و در همه اجتماعات بشری برای آن ضمانت اجراهای رسمی و غیر رسمی در نظر گرفته شود. در این رابطه مسئولیت کیفری گاه مبتنی بر خطا و تقصیر مرتکب می باشد که مجازاتهای گوناگونی را در پی دارد و گاه مبتنی بر خطرناک بودن مجرم، که مستوجب اقدامات تأمینی خواهد بود. در عین حال مسئولیت کیفری امری جدا از عناصر عمومی جرم (عنصر قانونی، مادی و معنوی) است به طوری که ممکن است شخصی جرمی را با همه عناصر آن انجام دهد اما مسئولیت کیفری نداشته باشد مانند طفلی که مرتکب سرقت شده و عمل ربودن مال غیر را انجام داده، اما ازآنجا که فاقد قدرت تشخیص است مسئولیت کیفری نداشته باشد. امروزه بحث توبه در نظام های حقوقی اسلامی به ویژه حقوق کیفری ایران از چنان اهمیتی برخوردار گشته است که توجه به آن از گفتمان های اصلی حاکم بر سیاست کیفری به حساب می آید . بازاندیشی در مبانی قوانین کیفری امری بدیهی است. در بریتانیا، دانشگاهیان و اصلاح گران کیفری کوشیده اند به بازنگری در جرم و مجازات ها بپردازند با این توضیح که آنها همواره در تلاشند سطح مباحثه عمومی درباب امور کیفری، کارزارهای آموزش عمومی و برگزاری مناسبت هایی برای افزایش آگاهی عمومی از جرم را ارتقاء دهند. Allen (2004) به نظر می رسد تحولاتی که در دهه های مختلف در باب سیاست های کیفری حاکم بر مسئولیت کیفری رخ داده است مطلعی بر بازاندیشی گسترده در مبانی و مفاهیم مسئولیت کیفری باشد. از این حیث آنچه به نظر می رسد بیش از پیش دستخوش تغییر و تحول قرار گرفته مبانی طرح بحث توبه است. در این خصوص بررسی ها و مطالعات انجام گرفته نشان می دهد، حقوقدانان ایرانی سهم عمده ای در بازاندیشی و اعتلای گسترده شاخه اخیر از نهادهای ارفاقی داشته اند. حاصل این مطالعات و کوشش ها در نظام های حقوقی ایران تحولات اخیر در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 است که نگارنده با رویکردی منصفانه به تحلیل آن پرداخته است. از این رو در مرحله نخست بنیان های فلسفی حقوق بشر مورد بررسی قرار گرفته و سپس به جایگاه توبه در فقه جزایی پرداخته می شود. -بنیان های فلسفی حقوق بشر حقوق بشر اصطلاح ساده و بسیطی به نظر می رسد امّا مفهوم آن در عین حال که جذاب می باشد ماهیتی مبهم به خود گرفته است. برای نیل به استنباطی روشن تر از تعبیر حقوق بشر نخست به بررسی ماهیت حقوق بشر پرداخته (بند اول) سپس به منابع حقوق بشر(بند دوم)، نظریه های حقوق بشر(بند سوم)، حقوق بشر و حقوق بشر اسلامی سطوح همگرایی و واگرایی(بندچهارم)، خواهیم پرداخت. - ماهیت حقوق بشر یکی از مباحث مهم حقوق جزا رعایت موازین اصیل حقوق بشری است. است. اصول بنیادین حقوق بشر در سیستم حقوقی اغلب کشورهای جهان به رسمیت شناخته شده است ولی در هر نظام حقوقی دارای احکام خاص خود می باشد. به طور مثال، برخی نظام های حقوقی مجازات سنگسار را خلاف موازین حقوق بشری می دانند ولی برخی دیگر در راستای تحقق عدالت کیفری و همسو با اصول حقوق بشری، آن را عادلانه و حتی منصفانه می خوانند. در رویکرد اسلامی می توان حتی برای مجرمین نیز قایل به وجود حقوق بنیادین بود. استاد شهید مطهری فرموده اند: «از دیدگاه اسلام، حتی برای بدترین مجرمین نیز حقوقی در نظر گرفته شده، کسی نمی تواند آن حقوق را نادیده بگیرد .در منطق اسلام اگر کسی هزاران نفر را کشته باشد و مجازات صدبار اعدام هم برای او کم باشد، باز هم حقوقی دارد که آنها باید رعایت شوند» (مطهری،1372، ص 46 - 47). همانطور که مفروض است حق عبارت است از: «قدرتی که از طرف قانون به شخص داده شده» ( جعفری لنگرودی، 1368، ص216). از این حیث شاید بتوان گفت اصطلاح «حقوق بشر»، مفهوم نسبتا جدیدی است.در تعريف حقوق بشر گفته اند: «حقوق بشر به معناى امتيازاتى كلى است كه هر فرد انسانى طبعاً داراى آن است» (فلسفى، 1374، ص 8). به نظر می رسد این تعریف با آنچه حقوق دانان ایرانی در باب معنای حقوق گفته اند همخوانی داشته باشد. دکتر امامی دراین رابطه معتقدند «حقوق جمع حق است و آن اختیاری است که قانون برای فرد شناخته که بتواند عملی را انجام و یا آن را ترک نماید.» ( امامی،1342، ص152).دکتر کاتوزیان نیز در تفسیر معنای حقوق معتقدند «برای تنظیم روابط مردم و حفظ نظم در اجتماع، حقوق موضوعه، برای هر فرد امتیازاتی در برابر دیگران می شناسد و توانائی خاصی به او اعطا می کند که حق می نامند و جمع آن حقوق است و حقوق فردی نیز گفته می شود.» (كاتوزيان، 1347، ص 5). اما حقوق و به طور خاص حقوق بشر هرچه که باشد برمبنای اخلاقیات مشترک انسانها تنظیم گردیده است و نمی تواند از نیاز های اساسی جامعه به دور باشد. در بند 5 بخش يكم اعلاميه و برنامه عمل وين 1993 تصريح شده است: «تمامى انواع حقوق بشر جهان شمول و تقسيم ناپذيرند و با هم وابستگى متقابل و ارتباط تنگاتنگ دارند. جامعه بين المللى بايد حقوق بشر را به نحوى فراگير، عادلانه و منصفانه بر پايه اى برابر در نظر بگيرد و براى كليه حقوق اهميتى يكسان قائل شود. ضمناً، در نظر داشتن پيشينه هاى ملى، منطقه اى و تنوع زمينه هاى: تاريخى، فرهنگى و مذهبى، برعهده دولت هاست كه صرف نظر از نظام سياسى، اقتصادى و فرهنگى، به تقويت و حمايت از تمام حقوق بشر و همه آزادى هاى سياسى بپردازند». در مورد حقوق بشر، ایجاد «فرهنگ اجرا»، و به عبارتی پدیدآوردن «ذهنیت مناسب» در آحاد افراد انسانی، اولین گام در اجرای آن می باشد، چرا که اجرای قاعده هم همانند نقض آن، ابتدا در اندیشه مجریان یا متخلفان، نقش می بندد و آنگاه صورت واقعیت به خود می گیرد. از این نظر هرچه که به عنوان مواد قانونی به نظر قانونگذار می آید باید منطقی جلوه کند و با معیار های تضمین کننده حقوق افراد تعارض نداشته باشد به طوری که بتوان گفت با اصول اولیه حقوق بشر همخوانی دارد. نمی توان بین نژادهای مختلف انسانی به لحاظ حقوق بنیادین تفاوت قایل شد؛ بلکه تمامی قوانین باید درجهت حمایت حداکثری از حقوق افراد باشند. فلسفه و ماهیت حقوق بشر همواره اینگونه حکم می کند که به اصل برائت پایبند باشیم و درموارد وجود شک غیرقابل اعتنا، تفسیرمضیق به نفع متهم صورت گیرد. پس بدین لحاظ اتکا به نهاد توبه و قاعده درأ به عنوان نهادهای ارفاقی در قانون مجازات جدید با رویکردهای حقوق بشری همخوانی خواهند داشت. البته پیش بینی رویکرد اخیرقبل از تصویب قانون مجازات جدید نیزچندان مشکل نبود چراکه به دلیل افزایش بیش از حد مجازات ها به ویژه مجازات های سنگین و عدم موفقیت آنها در بازدارندگی، نیاز به یک تغییر رویکرد احساس می شد. در خصوص موافقت نهادهای ارفاقی قانون مجازات اسلامی کنونی با معیارهای حقوق بشری در بخش های آتی به تفصیل بحث خواهد شد. اکنون که به معنای حقوق بشر و ماهیت آن پرداخته شد، در قسمت بعد منابع حقوق بشر مورد بررسی قرار خواهد گرفت. - منابع حقوق بشر حقوق بشر ناظر به مجموعه ای از قواعد، اصول، تمایلات و آرزوهای جوامع انسانی درارتقای حقوق اساسی انسانی است.وانسان ها به صرف انسان بودن نه به دلیل ویژگی یاموقعیتی خاص، حقوقی دارند (مالمیری ، 1385، ص88). پس از جنگ جهاني دوم، انديشه جهاني حمايت از حقوق بشر به نقطۀ اوج خود مي‌رسد و با تصويب منشور ملل متحد در سال 1945، بستر مناسبي بر مسئله حقوق بشر فراهم مي‌شود. از آنجا كه منشور يك سند كامل بشري نبود خلاء‌هايي در زمينه حمايت از حقوق بنيادين و اساسي بشر وجود داشت اين مسئله سازمان ملل را بر آن داشت كه به فكر تصويب يك سند بين المللي حقوق بشر باشد سرانجام در پي تلاش‌هاي بي‌وقفۀ سازمان ملل و حمايت بي‌دريغ دولت‌هاي عضو، اعلاميه جهاني حقوق بشر در سال 1948 به تصويب مي‌رسد. مهمترین اسناد بين المللي حقوق بشرعبارتند از: الف- معاهدات مهم بين المللي: اعلاميه جهاني حقوق بشر، ميثاق بين المللي حقوق مدني و سياسي؛ ميثاق بين المللي حقوق اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي؛ كنوانسيون ممنوعيت ومجازات جرم ژنو سايد؛ كنوانسيون حذف همه اشكال تبعيض عليه زنان؛ كنوانسيون رفع هر گونه تبعيض عليه زنان؛ كنوانسيون منع شكنجه و ساير رفتارها يا مجازات خشن، غيرانساني و مومن؛ كنوانسيون حقوق كودك كنوانسيون مربوط به وضعيت پناهندگان. ب- معاهدات مهم منطقه‌اي: كنوانسيون اروپايي حمايت از حقوق بشر و آزادي‌هاي اساسي؛ كنوانسيون امريكايي حقوق بشر، منشور آفريقايي حقوق بشر و مردم، اعلاميه حقوق بشر اسلامي – قاهره. اعلامیه جهانی حقوق بشرتوسط مجمع عمومی سازمان ملل متحد در سال ۱۹۴۸، در پاسخ به جنایات جنگ جهانی دوم، به تصویب رسید. اگر چه اعلامیه جهانی حقوق بشر قطعنامه‌هایی غیر الزام آور و فاقد ضمانت اجرا بود، اما هم اکنون پایبندی و پذیرش حقوق عرفی بین‌الملل تا حدودی قواعد آن را الزام آور ساخته است. اعلامیه جهانی حقوق بشر مصرانه از کشورهای عضو می‌خواهد که برای توسعه و گسترش تعدادی از حقوق انسانی، مدنی، اقتصادی و اجتماعی، تلاش کنند و تاکید می‌نماید که این حقوق بخشی از بنیاد آزادی، عدالت و صلح در جهان می‌باشد. اعلامیه‌های بین‌المللی تلاش می‌کردند برای اینکه به طور قانونی در راستای محدود کردن دولت گام بردارند و سیستم جدیدی را پایه‌گذاری کنند که در آن شهروندان و دولت متقابلاً در قبال هم حق و وظیفه داشته باشند. در کنار تلاش های بین المللی، کشورهای اسلامی نیز در بحث حقوق بشر گام هایی برداشته اند. اعلامیه اسلامی حقوق بشر یا اعلامیه حقوق بشر اسلامی یا اعلامیه قاهره درباره حقوق بشر در اسلام، اعلامیه‌ای است که توسط سازمان کنفرانس اسلامی در ۱۴ مرداد ۱۳۶۹ (۵ اوت ۱۹۹۰) در شهر قاهره تصویب شد. این اعلامیه، خلاصه‌ای از نگاه اسلامی به حقوق بشر فراهم می‌کند. این اعلامیه معمولاً به عنوان واکنش اسلامی به اعلامیه جهانی حقوق بشر پس از جنگ جهانی دوم در سال ۱۹۴۸، تلقی می‌شود. در باب فهم معنای حقوق بشر اسلامی باید افزود، جوهر دین اسلام توجه به عدالت، برابری و کرامت انسانی است که همه این موارد در قلب مفهوم حقوق بشر قرار گرفته است و از جمله حقوق و آزادی های اساسی در جوامع جدید است . براي دريافت احکام حقوقی و غیر حقوقی از نظر شيعه چهار منبع یا مرجع صلاحيت دار وجود دارد و اين چهار مرجع عبارتند از: قرآن مجيد، سنّت، اجماع و عقل. اما در طرح مبانی و علل حقوق بشر ممکن است تفاوت هایی وجود داشته باشد. ريشه اختلافات در نوع تعيير بشر از مباني و اهداف حقوق و يا مصاديق آن است. وقتي ميان انتخاب مبنا و هدف خلط شود يا آنچه را مبنا نيست، مبنا در نظر گرفته شود؛ پس با نگر ش ها و برداشت هاي متفاوتي رو به رو خواهيم شد (منصوري لاريجاني ، 1374 ، ص156-163). - نظریه های حقوق بشر امروزه در عصر جهانی شدن، مفهوم حقوق بشر درمواضع مختلف با نظریات گوناگون حقوقی و غیر حقوقی روبه روست که از این منظر حقوق بشر را درکنار مفهوم اسلامی در دو قالب رئالیسم و لیبرالیسم بررسی خواهیم کرد. - حقوق بشر از منظر رئالیسم رئاليسم (realism) ؛ لغتى فرانسوى است كه از ريشه (real) به معناى «واقعى» اخذ شده است. واژه‏هاى نظير حقيقت گرايى، واقعيت گرايى، واقع‏بينى، حقيقت‏پرستى، واقع گرايى معادل اين اصطلاح در فارسى به شمار مى‏روند.اين اصطلاح كه بيشتر در مقابل ايدئاليسم (idealism)- به معناى تصويرگرايى، معناگرايى و آرمانگرايى- استعمال مى‏شود از نظر مفهوم دچار پيچيدگى، ابهام و اشتراك معنايى بوده و در حوزه‏هاى متعددى نظير سياست، فلسفه، اخلاق، هنر و ادبيات و مباحث زيبايى شناختى، كاربرد دارد. از اين رو در هر حوزه، معنايى خاص خود را مى‏طلبد، اما شايد بتوان در يك تعريف كلى و تا حدى متناسب باحوزه‏هاى مختلف، چنين گفت: «رئاليسم عبارت است از وضع و حالتى كه در آن به امورى كه داخل در متن واقع، و خارج از ذهن انگاشته مى‏شود، اهتمام ويژه داده مى‏شود» (بيات، 1381، ص 290). گاه آنچه از مفهوم حقوق بشر رئالیستی به دست می آید ناامید کننده جلوه می کند. این مساله در تعریف ساده مکتب رئالیسم نمودار است. «رئالیسم» معمولاً به معنای داشتن درک صحیحی از خصایص رویدادها یا امور واقع یا اشخاص است بدون اینکه توسط احساساتی از قبیل بیم یا امید یا عشق یا نفرت، یا تمایل به آرمانی سازی یا کم بهاسازی یا چیز دیگری که مانع مشاهده دقیق شود و حاصل نوعی فشار احساسی باشد، مخدوش شود. این مفهوم معنای دیگر و هولناک تری دارد هنگامی که مردم معمولاً به منظور توجیه تصمیمی پست یا خشن، اعلام می کنند که رئالیست هستند. پس عواطف و احساسات بشری معمولا در نگاه رئالیستی به حقوق بشر جایگاهی ندارند. در این خصوص می توان بین مفهوم هنری رئالیسم و مفهوم حقوقی آن ارتباطات تنگاتنگی یافت. در دیدگاه مکتب رئالیسیم طبيعت و ساير مظاهر طبيعى، بايد با تمام زشتى‏ها و زيبايى هايش در هر اثر هنرى نمودار گردد. به طور كلى پيروان اين مكتب معتقدند كه هنر بيان مستقيم واقعيات و تجربه و تحليل علل آن مى‏باشد، به طوریکه اين روش، دخالت عواطف و احساس را در خلق اثر، نهى مى‏كند. از پيشوايان بزرگ اين سبك در ادبيات بايد در فرانسه «بالزاك» را نام برد كه در نيمه دوم قرن نوزدهم میلادی با نوشتن «كمدى انسانى» پيشواى مسلم نويسندگان رئاليست به شمارآمد (سيد حسينى،1385، ص 119-137). رئالیسم در مفهوم حقوق بشری با محدودیت های جدی روبه روست به طوریکه تنها بر واقعیت های حاکم متمرکز می گردد و از ژرف نگری در مسایل حقوق بشری غافل مانده است. از این نظر نگاه حقوق بشرکاملا خاص و عملی خواهد بود و متعاقبا مسایل اخلاقی نظیر جایگاه توبه در عفو یا تخفیف متهم به هیچ وجه مطرح نخواهد بود چراکه با واقعیت عمل یا واقعه حقوقی در تعارض خواهد بود. البته نباید فراموش کرد که در عرصه سياسى و اجتماعى رئاليسم كاربرد خاصى و محدودى از واقعيت را در بر دارد. رئاليسم در اين عرصه به معناى ارزيابى و عمل همراه با واقع بينى واستفاده از امكانات موجود در جهت حكومت و كسب قدرت و منافع بيشتر است. در اين نگرش بر خلاف ايدئاليسم كه سياست را هنر خوب حكومت كردن و بر محور اصول اخلاق و متعالي انسانى مى‏داند، حكومت كردن به هر شكل ممكن تجويز مى‏شود. و يك انسان معقول سياسى را يك عمل‏گرا تمام عيار مى‏داند. این درحالیست که در مفهوم اخلاقی به ویژه حقوق بشردین محور، توجه به واقعيات به هيچ وجه كافى و تعيين كننده خط و مشى و رفتار انسانی نمى‏تواند باشد، زيرا رئاليسم مبتنى بر عقلانيت، توانايى شناخت تمامى واقعيات اين جهان، و ابعاد وجودى انسان و مصالح واقعى آن را نداشته، و تنها اين مهم از عهده وحى الهى و خداوند متعال كه به همه ابعاد وجودى انسان و نيز كمالى او و رابطه انسان با جهان و مصالح واقعى او علم كامل دارد، ساخته است. از اين رو صلاح جوامع بشری درآن خواهد بود که متولیان حقوق بشر، ضمن توجه به واقعيات موجود و شرايط محيطى، آرمان‏گرايى و مصلحت گرایی را در کنار واقع گرایی ملاك عمل خود قراردهد. - حقوق بشر از منظر لیبرالیسم واژه لیبرالیسم از ریشه لاتینliber به معنای آزادی گرفته شده است. لیبرالیسم یا آزادی خواهی، مجموعه روش ها و ایدوئولوژی هایی است که هدفشان فراهم کردن آزادی هرچه بیشتر برای فرد می باشد. هواداران و پیروان چنین عقایدی را معمولا آزادیخواه (لیبرال) مینامند ( آشوری، 1373، ص280). لیبرالیسم مبتنی بر اعتقاد به اصل آزادی است كه درآن مفهوم رنسانس و هم چنین اصلاح دینی نهفته است. در واقع از نظر مفهومی می توان لیبرالیسم را آزاد منشی معنا کرد که از واژه «لیبر» به معنای آزاد مشتق شده است. واژگان لیبرالیسم به عنوان آموزه و لیبرال كه منظور فرد معتقد به آزادیخواهی است، از واژه liberteh لاتین اشتقاق یافته‌اند. گاه واژه freedom نیز در متون به معنای آزادی به كار می‌رود. البته برخی، واژه دومی را بیشتر در حوزه فلسفی و مترادف «اختیار» می‌دانند و واژه اولی را در قالب انسانی اجتماعی در نظر می‌گیرند (قادری ، 1379، ص 17). به لحاظ حقوقی این دیدگاه تمایل بیشتری به مبادی حقوق بشری دارد چراکه از هرگونه استبداد فکری و محدودیت های تحمیلی رویگردان است. تكيه اصلى لیبرالیسم در مفهوم حقوق بشری بر آزادى هر چه بيشتر و توجه به حقوق طبيعى افراد است. رویکرد حقوقی طرفداران این دیدگاه به شدت به سمت فردگرایی متمایل است به طوریکه فرد و حقوق او را بر همه چيز مقدم می شمارند. حتی اگر در جامعه انسانی دولت هم تشكيل شده است بايد در خدمت خواسته‏هاى افراد جامعه باشد و نفع جامعه، موهوم است. در کنار این رویکرد به ظاهر حقوق بشری تنها حد آزادى در نظر ليبرال‏ها، آزادى افراد ديگر است. ديگر هيچ مقوله‏اى نظیر عدالت اجتماعى و اقتصادى، حفظ بنيان خانواده یا اخلاق نمى‏تواند آن را محدود كند و همه بايد قربانى اين آزادى مطلق شوند. شاید بتوان گفت حقوق بشر در قالب لیبرالیسم شباهت انکارناپذیری با تفکرات حاکم بر امانیسم دارد یا به عبارتی دیگر امانیسم جلوه ای از اندیشه های لیبرالیسم است. با توجه به نگرش مادى اين انديشه به علم حقوق، آنچه اصل است، انسان است. به همين دليل در وضع قوانين و ارائه خطوط اصلى سياست و اقتصاد و فرهنگ، آنچه مهم و اصل است ديدگاه انسان و اراده اوست نه الگوهای های معنوی حاکم بر ارزش های طبیعی جامعه. این مساله تا حدی جلوه گر است که برخی نویسندگان معاصر معتقدند"تساهل و تسامح لیبرالی بر پایۀ اعتقاد به نسبی انگاری و زمینی بودن منشأ ادیان قرار دارد (زرشناس ، 1383، ص134-136). به نظر نگارنده یکی از مشکلات اساسی تفکرات لیبرالیستی آن است که مرز مدارا کاملا مشخص نگردیده است. این موضوع در ضرورت اعمال نهادهای ارفاقی نظیر توبه و قاعده درأ اهمیت دوچندان می یابد. ازاین نظر حتی می توان لیبرالیسم در مفهوم حقوقی را متعارض با اندیشه های جاری و ساری در قوانین جوامع دین محور دانست. زیرا در نظام های حقوقی مبتنی بر آموزه های اديان الهى مقنن اصلى را خداوند مى‏دانند. - حقوق بشر در مفهوم اسلامی همانطور که در قسمت های های قبل اشاره شد كشورهاي مسلمان در پاسخ به تدوین اعلامیه جهانی حقوق بشر، دست به تدوين و تصويب حقوق بشر اسلامي(اعلامیه اسلامی حقوق بشر مصوب 14 محرم 1411 قمری(مطابق با 5 اوت 1990 میلادی و 15 مرداد 1369شمسی) اجلاس وزرای امور خارجه سازمان کنفرانس اسلامی در قاهره است)زده اند؛ چون اين كشورها معتقدند كه در حقوق بشر غرب، تعارضات و نواقصي وجود دارد كه نمي توان آن را در كشورهاي اسلامي به طور كلي و بي قيد و شرط اجرا كرد. البته دیدگاه مبتنی بر آموزه های اسلامی به هیچ وجه مخالف وجود آزادی و مفاهیم مشابه آن نیست بلکه به تکمیل و ارتقاء جایگاه آزادی در بشریت می اندیشد. در نگاه اسلامی، آزاد بودن انسان در اعمال و رفتار، نقطه قوّت آفرینش او است. بنابر این، اصل آزادی در اسلام پذیرفته شده است (براساس آیه29 سوره مبارکه کهف" انسان موجودی مختار و آزاد است و سرنوشتش به دست خود او است.هر کس می‏خواهد ایمان آورد و هر کس می‏خواهد کافر شود). هر چند مؤمنان، آزادی خود را در چارچوب حدود و قوانین الهی جای می‏دهند. از نظرگاه اسلامی، انسان برای تکامل و رشد آزاد است تا بتواند سعادتمند شود. در این راه باید به آموزه‏های دینی پایبندی کند. این در حالی است که آزادی حیوانی در مفهوم آزادی مطلق شهوت و هوا و هوس مورد تأیید اسلام نیست. در نگاه اسلامی به حقوق بشر، انسان واضع مبادی حقوق بشری و به طور خاص قوانین تلقی نمی شود. بلکه شرع مقدس به عنوان یگانه منبع قانونگذاری شناخته می شود. لذا جایگاه انسان برخلاف دیدگاه غربی در عرض قادر متعال در نظر گرفته نمی شود. حقوق بشر اسلام، حقوق بشری نیست که بشر عادی به دست خودش نوشته باشد و صرفاً مصالح ظاهری خودش را در نظر بگیرد و مصالح واقعی را در نظر نگیرد. حقوق بشر اسلام، مصالح حقیقی جوامع بشری و مسلمانان را در نظر می گیرد که هیچ مفسده ای وارد این جامعه نشود. از این نظر ممکن است یک جامعه لیبرال یا حتی واقع گرا به عنوان مثال حجاب را مانع تحقق آزادی و معارض با تفکرات حقوق بشری بشناسد اما در رویکرد اسلامی مسئله عفت و پاکدامنی یکی از اصول اخلاقی اسلام و حتی بشر شناخته شود، به طوریکه در حقوق بشر اسلامی ذکر شده و اسلام بر آن تأکید دارد. به نظر نگارنده این اشتباه ممکن است بر اثر وجه تسمیه عنوان"حقوق بشر" رخ داده باشد. دکتر سید حسین صفایی در تفسیر معنای حقوق بشر معتقدند" حقوق بشر كه به زبان فرانسه droits lhomme و به انگليسي Human Rights و به عربي حقوق الانسان ناميده شده است طبق نظريه مكاتب آزادي خواه عبارت است از حقوقي كه لازمه طبيعت انسان است , حقوقي كه پيش از پيدايي دولت وجود داشته و مافوق آن است و بدين جهت دولت ها بايد آنرا محترم بشمارند ( صفائي،1370، ص4). از این حیث تندروی های غربی تا جایی پیش می‏رود که مرزهای دین را درنوردیده، انسان مدرن را برای تکلیف‏گریزی و بی‏قیدی نسبت به آموزه‌های دینی محق می‏پنداردو از این روست که به عنوان مثال لیبرالیسم، حاکمیت الهی را در جهان نمی‏پذیرد. برخلاف تصور عام غربی نسبت به رویکرد اسلام، باید گفت در حقوق بشر اسلامی آزادی عقیده وجود دارد اما تفاوت نگاه اسلامی با تفکر غربی حقوق بشر در آن است که حقوق بشر اسلامی به پرورش روح انسانها و تربیت روحانی آنها بسیار توجه می کند. اصول حقوق بشر اسلامی نمی خواهد که بشر از حقیقت جویی باز بماند؛ بلکه باید به جایی برسد که به تعالی حقیقی و باطنی منجر شود. متفكران غربي قانوني را معتبر مي دانند كه موافق با خواسته هاي انسان ها و در راستاي انسان محوري باشد اما رویکرد انسان محور با اندیشه های روحانی اسلام کاملا همسو نیست. در ادامه با تفصیل بیشتر به نقد و بررسی اندیشه های اسلامی و غربی در باب حقوق بشر خواهیم پرداخت. - حقوق بشرغربی و حقوق بشر اسلامی؛ سطوح همگرایی و واگرایی بحث حقوق بشر یک بحث انحصاری نیست که به دین یا اجتماع خاصی محدود گردد. آنچه همه حقوقدانان برآن اتفاق نظر دارند جهان شمولی مباحث حقوق بشری است. برخی نویسندگان حقوق بشر را از این نظر جهانی می دانند که می خواهد حقوق مشخصی را معین کند که این قابلیت را داشته باشد که در سراسر جهان مورد وفاق نسبی قرار گیرد و بتواند نهادینه شدن آن را در همه جوامع در خواست نماید . جهانی بودن به هر دو معنا، به انسان اجتماعی موجود در قرن بیستم نظر دارد، نه ماهیت تاریخی و اجتماعی انسان . کثرت فرهنگی این انسان موجود در جامعه و تاریخ، نه قابل انکار است و نه قابل تغییر (مجتهد شبسترى1380، ص 224 – 223). در نظام حقوقی اسلامی می توان اشتراکات لفظی فراوانی با سیستم یا مکانیزم حقوق بشری غربی یافت. هر سیستم حقوقی مبتنی بر حقوق بشر اسلامی یا حقوق بشر لیبرال، حاوی مجموعه‌ای از پارادایم هایی است که ممکن است به لحاظ صوری یکسان باشند. برای مثال، مفاهیم «آزادی»، «انسان»، «حق»، «برابری» همچنان که در حقوق اسلامی به چشم می‌خورد، در نظام لیبرال غرب نیز وجود دارد. اما هر یک از این الفاظ یک معنای «ذاتی و اساسی» دارند و یک معنای «نسبی». تمایز در همین معنای «نسبی» ایجاد شده در درون یک نظام حقوقی است که ان را از دیگر نظام‌های حقوقی جدا می‌سازد. باتوجه به جهانی بودن حقوق بشر دین اسلام نیز نسبت به این مقوله اهتمام ورزیده است.اسلام به عنوان یک دین مترقی بر ضرورت تبلور معیارهای حقوق بشری و وجود آزادی در تمام مصادیق تاکید دارد؛ اما آزادی را تا حدی مجاز می شمارد که به حقوق دیگران تعرض صورت نگیرد.آزادی در اسلام با ریشه حق و تکلیف ارتباط دارد؛ به این معنا که هر فردی دارای حقی و حقوقی است و در برابر آن حق، متقابلاً حقی وجود دارد که خداوند قرار داده است. بشر در قبال دیگران صاحب حق و تکلیف است که اگر این حق ادا شود آزادی تأمین شده است؛ یعنی حق و در مقابلش تکلیف هم باید انجام شود. حق در کنار تکلیف است و اگر حق ادا نشود آزادی هم تأمین نشده است. در تفکر اسلامی تمام آنچه که در قالب اعلامیه جهانی حقوق بشر، به بشر امروز تلقین می شود مورد پذیرش نیست. به عقیده برخی نویسندگان حتي به جرات مي توان گفت كه نه تنها اين اعلاميه نسبت به دين و مذهب بي تفاوت است بلكه نسبت به احكام صادره از سوي اديان الهي صريحاً، موضع منفي اتخاذ نموده است. مثلا ماده 5 اعلاميه مي گويد: "احدي را نمي توان تحت شكنجه يا مجازات يا رفتاري قرار داد كه ظالمانه و برخلاف انسانيت و شئون بشري يا موهن باشد.» اين ماده، طعنه اي به مجازات هايي دارد كه ميان كشورهاي گوناگون جهان و بر اساس دين و فرهنگ و آيين خود براي مجرمان و بزهكاران در نظر گرفته اند، اساساً بر مبناي چه معيار و ملاكي مي توان مجازات هاي گوناگون و مقررّات و قوانين تأويلي كه به وسيله مجامع قانونگذاري و تقنيني مجاز تدوين مي گردد و با لحاظ فرهنگ جغرافيا، سنّت، دين، مذهب و... مي باشد، يكسره رد كرد و آن ها را ظالمانه و برخلاف شئون انسانيّت و شئون بشري و يا موهن قلمداد نمود. علت تفاوت های عمده در رویکرد اسلامی و غربی به حقوق بشردر آن است که حقوق اسلامی به پارادایم الهی تکیه می کند درحالی که نظام حقوقی لائیک برمبنای حقوق طبیعی عمل می کند. حقوق طبيعي: حقوق ذاتي شخص انسان و مفاهيم مرتبط با آن، زادة سنّت «حقوق طبيعي» است كه گفته مي‌شود مبناي مفروض و مسلط اعلاميه حقوق بشر بوده است. اين مفهوم از حقوق بشر، حاصل نظريه‌اي است كه گروهي از فيلسوفان سياسي سده‌هاي هفدهم و هيجدهم، تحت عنوان مكتب قرارداد، تدوين كرده بودند. ظاهراً مادة اول اعلاميه حقوق بشر از اين جملة روسو گرفته شده است كه «انسان آزاد آفريده شده است؛ اما همه جا در بردگي به سر مي‌برد» (روسو ،1379،ص56). تفاوت دیدگاه اسلامی و غربی در کانون توجه آنهاست. در رویکرد غربی، انسان منشا تمام تحلیل ها قرار می گیرد در حالی که در رویکرد اسلامی تفکر توحیدی منشا اثراست و انسان در تقابل با ربانیت قرار نمی گیرد. انديشه حقوق بشر در اسلام برمبناي تفكر توحيدي است نه اومانيسم، آنگونه كه در تفكر غرب ديده مي شود . براساس تفكر فلسفي اسلام , انسان يك موجود خود آفريده و يا مخلوق فعل و انفعالات كور و كر طبيعت و بطور كلي يك موجود مستقل نيست. انسان مخلوق خداوند عليم و حكيم و تابع قوانين كلي آفرينش و اراده تكويني خداوند است كه در عمل نيز بايد از اراده تشريعي خدا پيروي نمايد ولي در عين حال، در انديشه اسلامي، بشر در عمل آزاد است و اجبار در عمل چه از ناحيه خداوند و چه از طرف ديگر انسانها نفي شده است. این در حالی است که در تفکر غربی، حقوق بشر در سه محور اومانیسم (انسانگرایی)، سکولاریسم (جدایی دین از حیات اجتماعی) و لیبرالیسم (آزادی در تمام ابعادوجودی)خلاصه می گردد. در حقوق بشر اسلامی توحید محوریت دارد به نحوی که اسلام مدعی است منشا تمامی حقوق از خداوند است و این عاملی برای حفظ حقوق مردم است. در حقیقت خداگرایی به این معناست که خداوند است که تنها حق قانونگذاری دارد و حکیم و بی طرف است و انسانها را بهتر می شناسد .در این حیطه سکولاریسم منجر می شود به تعارض با دین و به عبارتی دقیق تر حقوق بشر اسلامی. در اعلامیه های جهانی حقوق بشر بحث حق تغییر دین و مذهب پیش کشیده شده که این نوعی تعارض است. همچنین موضوع لیبرالیسم به نوعی اسارت آزادی است. اینکه انسان می تواند هر آنچه می خواهد را انجام دهد به شرط عدم تزاحم با منافع دیگران در اندیشه های غربی پاسخی برای آن یافت نشده است؛ اما در اسلام در کنار فرد، جامعه ای متصوراست که حقوقی دارد و بر این مبنا تکلیف گرایی می تواند حقوق بشر را بهتر ترسیم کند.البته نباید فراموش کرد که در این رابطه حقوق بشر جهانی «ضد دین» نیست بلکه بر عکس به دین احترام می گذارد و در بسیاری از اسناد حقوق بشر بین المللی به احترام به ادیان اشاره شده است و تفسیر های ضد مذهبی از این حقوق با مفاد و نیز با روح حقوق بین الملل مغایرت کامل دارد اما این حقوق از قوانین هیچکدام از ادیان به شکل مشخص حمایت نمی کنند در حالی که حقوق بشر اسلامی برخاسته از شریعت دینی اسلام است و ممکن است در برخی مواقع با مواضع فرادینی حقوق بشر بین المللی در موضع یکسان قرار نگیرد. - جایگاه توبه در فقه جزایی توبه در حقوق جزای اسلامی به عنوان یکی از موارد سقوط مجازات شمرده شده، و از این باب یک تأسیس حقوقی به شمار می آید که در سایر مکاتب کیفری امروزی نمونه آن به چشم نمی خورد. با توجه به آنچه گذشت، به واکاوی ماهیت تاسیس ارفاقی توبه خواهیم پرداخت. - ماهیت تأسیس ارفاقی توبه، علت موجهه یامانع انتساب به مرتکب یا عامل سقوط کیفر توبه در معنای حقوقی چندان تفاوتی با آنچه عوام می اندیشند ندارد مگر در برخی شرایط که احراز آن با قاضی رسیدگی کننده می باشد. در حقیقت توبه نوعی ابراز پشیمانی و انزجار از عمل انجام شده قبلی است. همانطور که در دانش نامه های مختلف آمده است توبه در لغت به معنای دست کشیدن از گناه و بازگشتن به راه حق است و به تعبیر دیگر، بازگشت به پشیمانی از گناه است (معین ،1375، ص116). شهید مطهری معتقد است "توبه از مقوله لفظ نيست. توبه يك حالت‏ روانی و روحی و بلكه يك انقلاب روحی در انسان است كه لفظ استغفرالله‏ ربی و اتوب اليه بيان اين حالت است، نه خود حالت. مثل بسياری از چيزهای ديگر كه در آن‏ها لفظ، خودش آن حقيقت نيست بلكه مبين آن‏ حقيقت است (مطهری، ۱۳۷۳،ص 108-116). در حقوق به ویژه حقوق اسلامی هدف آن نیست که مجرمین در هر حالت متحمل کیفر و مجازات گردند. در حقوق اسلام و حقوق کیفری عرفی، اعمال مجازات بر مجرم به منظور هدف های متعدد مقرر شده است. اهم هدف هایی که تحت عنوان هدف های مجازات مطرح شده است؛ سزادهی، ارعاب و تهدید و اصلاح و تربیت می باشد. اگر توبه به عنوان یک تاسیس ارفاقی مورد پذیرش قرار نگیرد هدف اصلاحی قابل تحقق نخواهد بود. در قانون مجازات اسلامی، قانونگذاردر موارد متعددی در مبحث حدود، توبه را به عنوان عامل سقوط مجازات معرفی کرده است. در آموزه های دین اسلام وبه ویژه قوانین اسلامی توبه به عنوان یکی از عوامل سقوط کیفر شناخته شده است. به نظر می رسد در این خصوص اتفاق نظر وجود داشته باشد. همچنین از آیات متعددی در قرآن مجید نیز اینگونه استنباط می شود که اولین اثر توبه پایدار، سقوط کیفر است. از ظاهرآیات قرآن از جمله آیات 133 الی 136 سوره آل عمران چنین بر می آید که توبه موجب سقوط مجازات دنیوی و اخروی است. طبق صراحت آیات مزبور کسانی که به سرعت به سوی مغفرت پروردگار و بهشت رضوان الهی قدم بر می دارند، انفاق می نمایند؛ خشم خود را کنترل می کنند؛ از گناهان دیگران نسبت به خود گذشت می نمایند و سرانجام در صورتی که گناهی مرتکب شده و یا ظلمی به نفس خود روا داشته اند، از حضرت حق طلب مغفرت کرده و توبه می کنند (طباطبایی، ۱۳۸۶، ص30). همان طور که می دانیم در مورادی که علل موجهه جرم فراهم است معمولاً از عبارت «رفتار مورد نظر جرم محسوب نمی شود.» استفاده می کنیم و لذا فرضاً زمانی که یک رفتار جرم نباشد عملاً معاونت در آن نیز نمی تواند جرم تلقی شود. این در حالی است که معاذیر یا علل رافع مسئولیت کیفری بر خلاف علل موجهه جرم ، جنبه شخصی دارند و در نتیجه دامنه آن به سایر دخالت کنندگان درجرم سرایت پیدا نمی کند. با توجه به توضیحات ارائه شده در حقوق کیفری ایران، توبه یکی از معاذیر قانونی معافیت از مجازات محسوب می شود؛ بدین معنا که جرم، واقع شده و مجرم نیز دارای مسؤولیت کیفری است؛ اما رعایت پاره ای از مصالح و اعمال سیاست جنایی مناسب، ایجاب می کند که از وی رفع مجازات شود. - شرایط اثرگذاری توبه در مراحل امر جزایی توبه می تواند در مراحل مختلف رسیدگی به امر جزایی آثار مختلفی به دنبال داشته باشد. در این رابطه کیفیات اثرگذاری توبه در مرحله قبل از دستگیری، پس از دستگیری، و در آستانه اجرای حکم مورد بررسی قرار می گیرد. در ابتدا به مطالعه و بررسی توبه مجرم قبل از دستگیری و اثرات آن بر مسئولیت کیفری وی پرداخته می شود. - شرایط اثرگذاری توبه بر مسئولیت کیفری قبل از دستگیری متهم در مباحث کیفری مرز بین زمان اثبات جرم و دستگیری متهم کاملا مجزاست. ممکن است جرم ثابت شده باشد ولی متهم دستگیر نشده باشد و بالعکس. لذا نمیتوان این دو مفهوم را ملازم با هم دانست. در این خصوص می توان رویکرد فقهی را مورد بررسی قرار داد. در باب جرایم مستوجب حد اگر مرتكب، پيش از اثبات جرم، در نزد حاكم شرع، چه از طريق اقرار و چه از طريق قيام بينه، توبه كند، مشهور فقهاي اماميه بر آنند كه مجازات ساقط مي شود، مگر در مورد توبه محارب كه نظر مشهور بر آن است متهم بايد پيش از دستگيري توبه نمايد، نه پس از آن. دليل آن، نصّ صريح قرآن كريم است ( شهابى ، 1372، ص 237). البته موضوع جرایم مستوجب حد در باب محاربه، در آیات 33 و 34 سوره مائده، قانون سابق مجازات اسلامی (قانونگذار در ماده 211 قانون مجازات سابق می گوید: هرگاه محارب و مفسد في الارض قبل از دستگيري توبه كند , حد ساقط مي شود و اگر بعد از دستگيري توبه كند حد ساقط نمي شود) و نیز در تبصره یک ماده 114 قانون مجازات اسلامی جدید آمده است، به طوریکه در صورتی که محارب قبل از دستگیری، توبه کند، حد ساقط است. این در حالی است که در سایر جرایم مستوجب حد از قبیل زنا، شرب خمر و موارد دیگری که در قانون آمده است، توبه تا قبل از اثبات جرم و نزد دادگاه اثر دارد، یعنی اگر فرد دستگیر و محاکمه شود و قرار مجرمیت نیز برای او صادر شود، درصورتی که قبل از اثبات اتهام در دادگاه توبه کند، حد از او ساقط می‌شود. مشهور امامیه معتقدند که توبه قبل از دستگیری و اثبات جرم، موجب سقوط مجازات است. در مورد محارب نیز باید گفت اگر قبل از دستگیری توبه کند در حق الله توبه موثر است و حد از او ساقط می‌شود بلااشکال و بلاخلاف و بالاتفاق همه علما قائلند که در حق الله حد او ساقط است و حقوق الناس به قوت خود باقی است یعنی اگر مال کسی را برده است باید پس بدهد یا اگر آدم کشته است و یا عضو کسی را قطع کرده و یا جرحی وارد کرده است باید قصاص بشود. پس اثر اصلی توبه، در صورتی که با شرائط لازم خود واقع شود، سقوط مجازات مجرمین می باشدو این اثر مربوط به توبه قبل از اثبات جرم یا دستگیری متهم است. موارد فوق در قانون مجازات اسلامی کنونی بازتاب داشته است به طوریکه طبق قانون در جرائم موجب حد به استثناي قذف و محاربه هرگاه متهم قبل از اثبات جرم، توبه كند و ندامت و اصلاح او براي قاضي محرز شود، حد از او ساقط مي گردد. همچنين اگر جرائم حدی غير از قذف با اقرار ثابت شده باشد، در صورت توبه مرتكب حتي پس از اثبات جرم، دادگاه مي تواند عفو مجرم را توسط رئيس قوه قضائيه از مقام رهبري درخواست نمايد و نهایتاً توبه محارب قبل از دستگيري يا تسلط بر او موجب سقوط حد است. مباحث راجع به توبه و ندامت در حقوق کیفری مدرن و نظام حقوقی ما، بسیار بسیط و چند جانبه بوده و علاوه بر ضرورتِ تسلط به مباحث فقهی که در این مقال نمی گنجد نیاز به اشراف به مسایل روحی روانی متهمین نیز دارد، اما در هرحال سیاست جنایی تقنینی اخیرِ قانون مجازات اسلامی ایران در باب توبه وندامت، ما را به واکاوی بیشتر در مطالعۀ مبانی توبه وا داشته است. - شرایط اثرگذاری توبه پس از دستگیری و حین محاکمه، بر مسئولیت کیفری آنچه امروزه به عنوان مجموعه احکام حاکم بر نهاد توبه اعمال می گردد ماحصل بازاندیشی های گسترده در مبانی فقهی حقوقی این تاسیس ارفاقی می باشد. امروزه سیاست جنایی تقنینی ما درخصوص نهاد توبه تغییر و قلمرو آن گسترش یافته است، چرا که رویکرد قانونگذار از حیث جرائم مشمول توبه، در حدود، قصاص، دیات و تعزیرات، افتراقی بوده است.در حال حاضر درحدود به جز حدِ قذف، توبه با حصول شرایط مقرر، منجر به سقوطِ مجازات خواهد گردید. بنابراین تنها حدِ قذف است که تحت هیچ شرایطی تأثیری در مجازات نخواهد داشت. اما در سایر حدود(به جز محاربه)در صورتیکه متهم قبل از اثبات جرم توبه نماید با جمع سایر شرایط، مُسقطِ حد است. و در محاربه این مرحله، بایستی قبل از دستگیری یا تسلط بر او باشد (تبصره یک ماده114 قانون مجازات اسلامی). همچنین در حدود، (البته غیر از محاربه) پس از اثبات جرم نیز در صورتی که جرم با اقرار ثابت شده با جمع سایر شرایط و تقاضای عفو از سوی دادگاه رسیدگی کننده (البته دادگاه مخیر است و الزامی ندارد) با درخواستِ رئیس قوه قضائیه از مقام معظم رهبری می تواند مُسقطِ حد باشد. توبه متهم با احراز شرایط خاص پس از اثبات جرم نیز پذیرفته خواهد شد.در این خصوص باید بین چند حالت تفکیک قایل شد. توبه بعد از اقرار به جرم و توبه، بعد از اثبات جرم با قیام بینه. بین توبه (توبه بعد از اقرار به جرم) و توبه قبل از اثبات جرم، یک تفاوت اصلی وجود دارد و آن اینکه در مورد توبه قبل از اثبات، حد ساقط می شود، یعنی اثر مستقیم توبه، سقوط کیفر است و قاضی نمی تواند در صورت صحت توبه، مرتکب را مجازات نماید؛ اما، در مورد توبه بعد از اثبات جرم با اقرار، این گونه نیست؛ بلکه توبه فقط سبب عفو از مجازات در اختیار قاضی است، یعنی قاضی در صورت صلاحدید می تواند مرتکب را عفو نموده یا مجازات نماید. همچنین مشهور فقهای امامیه معتقدند که اگر جرم با شهادت شهود ثابت شود و مرتکب، پس از آن توبه نماید، امام اختیار عفو او (مجرم) را ندارد و باید حد الهی را بر وی جاری سازد. پس در این صورت، همانطور که گذشت، توبه، عامل سقوط مجازات نیست؛ بلکه سبب عفو توسط قاضی است که در صورت تشخیص مصلحت فرد و جامعه، مخیر است مرتکب را از مجازات معاف نماید. در صورتي که جرايم مستوجب حد غير از قذف، با اقرار ثابت شده باشد، در صورت توبه مرتکب حتي پس از اثبات جرم، دادگاه مي‌تواند عفو او را توسط رييس قوه قضاييه از مقام رهبري درخواست کند. در اينجا بحث عفو مطرح است نه توبه. در حقيقت در اين موارد، مجازات ساقط نمي‌شود اما از باب عفو، مجازات منتفي و مرتفع مي‌شود. درباره محاربه نیز همانطور که قانون مقرر کرده است، اگر قبل از دستگیری، فرد توبه کرد، حد از او ساقط می‌شود؛ در حالی که توبه بعد از دستگیری اثری ندارد و مانع از اجرای حد نمی‌شود. علاوه بر بحث توبه در جرایم مستوجب حد باید گفت به لحاظ نظری توبه درجرایم تعزیری نیز می تواند تحقق یابد. از منظر شرعی، گرچه اسقاط تعزیر از طریق توبه امکان پذیر است اما فقها مباحث چندانی را به توبه در حوزه تعزیرات اختصاص نداده اند. اختلاف فقها در باب توبه صرفاً در حوزه حدود است. مشهور فقهای امامیه قائل به اسقاط حد قبل از قیام بینه بوده و بعد از آن اعتقاد به عدم پذیرش توبه دارند. بیش از آنچه راجع به توبه در تعزیرات بحث شده باشد، مباحث اصلی فقهی در این باب معطوف اختیار حاکم در عفو تعزیر متمرکز گردیده است. - شرایط اثرگذاری توبه در آستانه اجرای مجازات یا حین آن، بر مسئولیت کیفری به لحاظ نظری توبه در هنگام اجرای مجازات چندان ثمر بخش نخواهد بود. چطورممکن است فردی تا قبل از اجرای مجازات توبه نکرده باشد و هنگام اجرای مجازات به لحاظ درونی توبه نماید؟ همان طور که پیش از این اشاره شد در باره امکان پذیرش توبه قبل از دستگیری اتفاق نظر وجود دارد. لذا اگر ابهام و ترديدي باشد درباره توبه پس از صدور حكم است؛ زيرا ممكن است اشكال گرفته شود كه با پذيرش توبه پس از صدور حكم و تأثير آن در جواز عفو، لغو حكم لازم مي آيد؛ چون هر مجرمي پس از اين كه دستش از همه جا كوتاه شد و اجراي حكم را در مورد خود قطعي يافت، از ترس مجازات توبه مي كند و اگر اين توبه موجب عفو وي شود، لازم مي شود كه بيشتر حدود تعطيل شود. البته اثر حكم تنها در اجراي مجازات نيست، بلكه با ثبت در سجل كيفري مجرم، آثار ديگري دارد كه در جاي خود محفوظ است. به ويژه اگر بپذيريم كه قانون گذار به خاطر دلايلي مانند همكاري مجرم در كشف جرم و همچنين اقرار و اعتراف مجرم كه خود قرينه اي بر توبه يا داشتن زمينه توبه و ندامت در وي است، امتيازي برايش در نظر گرفته است.پذيرفتن چنين توبه اي به معني تعطيل شدن بيشتر حدود الهي نيز نمي باشد؛ زيرا چه بسا مجرماني كه به دلايل مختلف موفق به توبه نمي شوند. ضمن آنکه پذيرش چنين توبه اي منحصر به مورد اقرار است و در صورتي كه جرم با شهادت شهود يا علم قاضي ثابت شود، توبه پس از آن مؤثر در عفو نيست وعلاوه بر این در توبه بعد از اقرار نيز ولي امر ملزم به عفو مجرم نيست و چنان چه عفو به صلاح نباشد، حكم صادره به اجرا درمي آيد. بنابراين، به صرف چنين احتمالاتي نمي توان پذيرش توبه را به پيش از صدور حكم، محدود كرد. در قانون مجازات اسلامي نيز ميان توبه پيش از صدور حكم و پس از آن تفاوتي نيست؛ زيرا در ماده 72 قانون پیشین و مواد مشابه، جواز عفو به توبه پيش از صدور حكم، مقيد نشده است و صرف صدور حكم نمي تواند شخص را از امكان استفاده از عفو محروم كند. تبصره سوم ماده يك آيين نامه نحوه اجراي احكام اعدام، رجم، صلب، قطع و... مصوب 15/2/1370 مقرر مي دارد: «چنان چه محكوم عليه در فاصله صدور حكم لازم الاجرا و اجراي آن درخواست عفو نمايد، اجراي حكم تا اعلام نتيجه از طرف كميسيون فوق العاده عفو و بخشودگي به تأخير خواهد افتاد». همچنين در بند يك ماده يك آيين نامه كميسيون عفو و بخشودگي مصوب 19/9/1373 آمده است: «تقاضا و پيشنهاد عفو براي محكوميت هاي ذيل پذيرفته مي شود: 1 - كليه محكوميت هاي اعدام (به استثناي قصاص نفس)، حبس، جزاي نقدي و شلاق كه از ناحيه مراجع قضايي (دادگاه هاي عمومي و انقلاب، نظامي، ويژه روحانيت) و قانوني صادر شده است». در تبصره يك اين ماده نيز آمده است: «در مورد احكام اعدام (به استثناي قصاص نفس) چنان چه پس از صدور حكم قطعي، محكوم به اعدام و يا خانواده وي درخواست عفو نمايد، حسب مورد، رئيس هيئت يا دادستان موظف به ارسال تقاضاي محكوم عليه و پرونده مربوط با اظهار نظر صريح به رياست كميسيون عفو مي باشد». بنابراين، اطلاق ماده 72 قانون مجازات اسلامي و مواد مشابه، شامل توبه پس از صدور حكم نيز مي شود و بر اساس آيين نامه هاي ياد شده، پس از صدور حكم قطعي، امكان عفو وجود دارد. با اين حال، محدود كردن تأثير توبه پس از اقرار به پيش از صدور حكم وجهي ندارد و در مبحث بعدي خواهيم گفت كه مستفاد از منابع روايي و فقهي نيز جواز پذيرش چنين توبه اي است (رجایی،1384، ص68). - قلمرو اثرگذاری توبه در واکنش جزایی به مرتکب، برحسب حق الهی یا حق الناسی بودن ماهیت جرم همانطور که از عنوان جرایم موضوع بحث بر می آید جرایم حق الهی به حقوق شرعی مرتبط با تکالیف الهی مرتبط می باشند و جرایم حق الناسی به حقوق اشخاص مربوط می شود. تقسیم بندی جرایم به حق الهی و حق الناسی به لحاظ «صاحب حق» است. البته می توان حق حیوانات، حق ملائکه، حق جنیان و حق اشیا را هم به این تقسیم اضافه کرد، مثل حق درختان، حق کوهها، حق دریاها و لذا حق از لحاظ صاحب حق به اقسام متعددی بر می گردد، ولی موضوع این تحقیق همان حق الله و حق الناس است. زیرا بحث حاضر یک بحث فقهی است و در فقه فقط همین دو حق مطرح اند در تعریف حق الله آمده است: «حق الله سلطنت خداوند بر بازخواست بندگان است عموماً بر انجام یا ترک عملی که در مورد آن نهی یا امر شارع به مکلف متوجه شده است» ( آشوری ،‌1376، ص 214). در واقع حق‌الناس یک اصطلاح فقهی خاص در ابواب قضا، شهادت و حدود است. در لغت به معنای «حق مردم» می‌باشد و در کنار حق‌الله، اساس حقوق اسلامی را تشکیل می‌دهد. ترکیب اضافی حق‌الناس، از نوع اضافه ملکی بوده و اضافه حق به ذی‌حق است. به این مفهوم حق متعلق به مردم است. برخلاف حق‌الله که در آن حق، حکم جعل شده توسط خدا است. در حق‌الله، حق اضافه به جاعل است. حق‌الناس نیز مانند حق‌الله، توسط خداوند جعل شده و فقط امر آن به مردم سپرده شده‌است. (کدیور، ۱۳۸۷، ۷۵ -۷۷.) بر مبنای تقسیم‌بندی مجازات می‌توان گفت تمام جرایم مستوجب مجازات حدی به جز قذف و سرقت قبل از رفع الی الحاکم حق الله و همه دیات و قصاص حق الناس می‌باشند. جرایم تعزیری نیز با توجه به تعریف حق الله و حق الناس، برخی حق الله مثل روابط نامشروع مادون زنا و برخی مثل توهین حق الناس می‌باشند (شیری، سال 1372، ص 112). توبه، در جرايمي همچون ضايع كردن حق الناس، موجب سقوط مجازات نيست؛ زيرا مرتكب علاوه بر اينكه اوامر و نواهي الهي را ناديده گرفته است، حقوق افراد جامعه (اعم از حقوق مالي، جاني و يا معنوي) را زير پا گذاشته است و ضرر و زيان مالي، جسمي و يا آبرويي بر آن ها وارد كرده است. از چنين اعمال و رفتارهايي، به اين دليل نهي شده كه علاوه بر مخالفت با شارع، به افراد جامعه ضرر و زيان وارد مي سازد و امنيت جسمي، مالي و آبرويي آن ها را تهديد مي كند. فردي كه مرتكب چنين عملي شده است، اگر توبه كند، يعني علاوه بر پشيماني از انجام گناه، عزم بر ترك آن براي هميشه و بجا آوردن اعمال صالح داشته باشد، مسلماً در آخرت مجازات نخواهد شد و خداوند از روي لطف و كرمش توبه وي را خواهد پذيرفت، ولي در اين دنيا مجازات مي شود؛ زيرا مجازات دنيوي به تبع مجازات اخروي وضع نشده است، بلكه فلسفه جرم بودن اين اعمال به خاطر اضرار به حقوق افراد است و توبه چنين مجازاتي را ساقط نمي كند. بنابراين، از نظر حقوقي اين گونه توبه اثري ندارد. در باب پذیرش یا عدم پذیرش توبه در جرایم مختلف قاعده کلى این است که در جرایم حق الله، توبه، عبارت است از پشیمانى از گذشته، عدم تکرار گناه و انجام اعمال صالح و کتمان عمل و در صورت علنى شدن گناه، باید اجراى حد را بپذیرد، تا توبه‏اش پذیرفته شود. در حقوق الناس نیز توبه عبارت از پشیمانى از گذشته و عدم تکرار جرم و گناه، اداى حق مردم و تحصیل رضایت آنها یا پذیرفتن اجراى حکم قصاص یا حد در موارد لزوم. از این رو، توبه در حق‏الناس، مسقط مجازات نمى‏باشد. بحث تفصیلى این مطالب، قبلا گذشت و نیاز به تکرار آن نیست. البته توبه، علاوه بر سقوط حد در جرایم حق الله، سقوط مجازات تعزیرى را نیز در پى دارد؛ از این رو، اگر عمل ارتکابى موجب تعزیر باشد و بزهکار، قبل از قیام بینه توبه نماید، تعزیر ساقط مى‏شود؛ زیرا اطلاقات موجود در این باب، تعزیرات را نیز شامل مى‏شود و این از باب قیاس اولویت نیست؛ اکثر فقها در این مورد به آیه 25 سوره شورى استناد مى‏کنند؛ زیرا لازمه قبولى توبه، عدم عقوبت است (مرعشى شوشترى،1376 ص 26.( در پایان این قسمت باید اذعان داشت، توبه در حق الناس بدون جبران حقِّ تباه شده مردم، به معناي واقعي انجام نشده است. بازگشت از گناهي كه حقوق مردم را تضييع كرده، به پشيماني تنها نيست، بلكه علاوه بر پشيماني، بايد رضايت صاحبان حق را جلب كرده، و خسارت وارده را جبران نمود. فقها فروض و احتمالات مختلف تضييع حق الناس را مطرح كرده و احكام آن را برشمرده‌اند. - نقش جنسیت، رشد، دین و ایمان بر اثرگذاری توبه بر مسئولیت کیفری توبه یک نهاد عام الشمول تلقی می شود که در بین اقشار مختلف انسانی اعم از زن و مرد دیده میشود. به لحاظ حقوقی توبه در زن و مرد قابل احراز است. بنابر اصل برابری افراد در قبال قانون، حقوق کیفری ذاتاً حقوقی غیر شخصی است. یعنی برای همه تابعان یکسان است. بدین جهت قانونگذار هنگام تعریف جرائم و تعیین مجازات‌ها از معیار دوگانه استفاده نمی‌کند (نجفی ابرند آبادی، 1384: ص111).البته نباید فراموش کرد که در برخی اوقات مطابق منابع شرعی در خصوص نحوه اجرای مجازات‌های حدی تفاوت‌هایی بین زن و مرد وجود دارد. این تفاوت‌ها در ضمن مواد 176و 102 ،100 ق.م.ا. سابق راجع به مجازات شلاق و رجم پیش‌بینی شده است. در قانون مجازات اسلامی شرطی تحت عنوان میزان ایمان یا تدین فرد ذکر نشده است اما شایان ذکر است که اصولا با توبه، انسان صالح می شود. ولی اصلاح، مربوط به عمل خارجی انسان است. به عبارت دیگر، علاوه بر حسن فاعلی که نتیجه توبه است، به حسن فعلی و اعمال و فعالیتهای نیک نیز، نیاز است. علاوه برآیات، در منابع روایی نیز بر اشتراط اعمال صالح در سقوط مجازات به وسیله توبه، تأکید شده است. بنابراین، یکی از شرایط پذیرش توبه این است که، باید آثار و نتیجه توبه (حسن فاعلی و حسن فعلی) در اعمال مجرم تائب ظهور پیدا نماید؛ از این رو، به مجرد توبه نمی توان مجازات را از وی ساقط نمود. شاید قاضی بتواند بر این مبنا از علل تعلیق مجازات استفاده کند تا به صورت عملی ندامت بزهکار احراز گردد. به لحاظ فقهی باید افزود از روایات فراوانی برمی آید که پذیرش توبه از وعده‌های قطعی خداوند است (طباطبایی،تفسیر المیزان، ۱۳۸۶، ص238) و نیز از هر گناهی پذیرفته می‌شود. بر این اساس، توبه کافر نیز پذیرفتنی است، چنان که معنای توبه در سوره نساء/ آیه۱۷. «... لِلَّذینَ یَعمَلونَ السُّوءَ بِجَهــلَةٍ ثُمَّ یَتوبونَ مِن قَریبٍ» اعم از توبه از شرک و غیر شرک است، چون در آیه بعدی: «... و لیست التوبة...» حال مؤمن و کافر هر دو را بازگو می‌کند، بنابراین کافر هم مانند مؤمن فاسق از مصادیق «الَّذینَ یَعمَلونَ السُّوءَ بِجَهــلَةٍ» است. البته این موضوع با بحث پذیرش توبه مرتد متفاوت است. بر مرتد واجب است که از عمل خود توبه کرده و به اسلام برگردد. هرگاه مرتد، خالصانه از درگاه الهی طلب بخشش کند، طبق آیات قرآن کریم توبه 74، آل عمران 86-89 ، بقره 127 خداوند توبه اش را می پذیرد و عذاب اخروی را از او برمی دارد. اما در صورتی که توبه او خالص نبوده و ظاهری باشد، توبه اش پیش خداوند متعال پذیرفته نخواهد بود. نکته قابل توجه این است که بین پذیرش توبه مرتد از سوی خداوند و برداشته شدن آثار دنیوی و فقهی مترتب بر آن، هیچ ملازمه ای نیست؛ چرا که رفع آثار فقهی و دنیوی مترتب بر جرم و گناه، بسته به جعل و تشریع شارع مقدس است و گرنه توبه به خودی خود هیچ یک از این آثار را بر نخواهد داشت (طباطبایی،ص248). با توجه به این نکته فقیهان اسلامی با در نظر گرفتن ادلة فقهی، دربارة مرتد ملی برآن اند که توبه اش در دنیا نیز پذیرفته است و با پذیرش توبة او همة پیامدهای فقهی مترتب بر ارتداد مرتفع می شود اما دربارة مرتد فطری معتقدند که با توبه او، مجازات های دنیوی او که در روایات به آنها اشاره شده برداشته نمی شود و باید این مجازاتها را تحمل کند. این مجازات ها عبارتند از: الف- کشتن مرتد (مرتد فطری در هر صورت باید کشته شود و توبه او پذیرفته نیست ولی مرتد ملی در صورت توبه کشته نمی شود.)ب- نقض زوجیت مرتد(زن یا مرد مسلمانی که از اسلام بازگشته و آیین دیگری برگزیند از همسر مسلمان خود جدا می گردد.) ج- تقسیم شدن اموال ( با ارتداد فرد مسلمان، اموال وی بین وراثش تقسیم می شود) (مغنیه، 1421ق، ج2، ص500.( -نظریه مرجّح از بین نظریه های مطرح در حیطه جایگاه توبه در سیاست کیفری اسلام نهاد توبه از تاسیسات ارفاقی قانون مجازات اسلامی است که ریشه در فقه پویا دارد. توبه به خطاكاران و بزهكاران، این امكان را می‌دهد تا خود را پس از توبه همانند انسانی احیا شده ببیند و بار خطا و گناه بر دل و جانشان سنگینی نكند و شرایط رشد و تعالی را نه تنها در خود فراهم تر بیابند، بلكه به سبب آگاهی از خطا و گناه خویش، بیش از پیش به درگاه ایزدمنان، تبتل و تضرع كنند و درهای رحمت خاص الهی را به سوی خویش بگشایند. اما به لحاظ عملی مابین نظریات گوناگون پیرامون پذیرش توبه کدام را باید مورد قبول قرارداد؟ با توجه به آنچه در فقه به عنوان مبحث توبه آمده است نگارنده چکیده ای از دیدگاه مرجح فقها را در این قسمت ارائه می کند: توبه، به معنای بازگشت از گناه و اعمال مجرمانه و پشیمانی از اعمال گذشته و سعی در انجام اعمال صحیح و پسندیده و عدم تکرار جرایم گذشته است. بنابراین تعریف، سه عنصر ندامت و پشیمانی و اعتذار و عدم برگشت بر گناهان گذشته، در مفهوم توبه نهفته است. توبه را می توان از دیدگاه فقهی، با توجه به آثار آن، بر دو قسم تقسیم نمود: توبه باطنی؛ توبه حکمی(ظاهری)، که در تفسیر آنها باید گفت در صورت آشکار شدن جرم، توبه پشیمانی از گذشته، عدم تکرار جرم و پذیرفتن حکم اجرای حد را شامل می شود. ناگفته پیداست که توبه در این صورت، مسقط حد نیست؛ زیرا بعد از علنی شدن جرم واثبات آن و دستگیری مجرم، توبه اثر خود را برای فرد و جامعه از دست می دهد و فاقد اثر حقوقی دنیوی (سقوط مجازات) می گردد. قاعده کلی در پذیرش توبه نیز آن است که در جرایم حق الهی، توبه، عبارت است از پشیمانی از گذشته، عدم تکرار گناه و انجام اعمال صالح و کتمان عمل و در صورت علنی شدن گناه، باید اجرای حد را بپذیرد، تا توبه اش پذیرفته شود. در حقوق الناس نیز توبه عبارت از پشیمانی از گذشته و عدم تکرار جرم و گناه، ادای حق مردم و تحصیل رضایت آنها یا پذیرفتن اجرای حکم قصاص یا حد در موارد لزوم. از این رو، توبه در حق الناس، مسقط مجازات نمی باشد. بحث تفصیلی این مطالب، قبلا گذشت و نیاز به تکرار آن نیست. همچنین در بین فقهای اسلامی در مورد زمان پذیرش توبه، اختلاف نظر وجود دارد. البته، در مورد توبه قبل از اثبات، فقها اتفاق نظر دارند. اما در مورد توبه بعد از اثبات، اختلاف است که در این بین نظر ارجح آن است که توبه، قبل از دستگیری، موجب سقوط مجازات است و بعد از دستگیری در صورتی که اثبات جرم با اقرار مجرم باشد، قاضی می تواند از ولی امر(مقام رهبری) برای مرتکب، تقاضای عفو نماید. البته در فقه اهل سنت در برخی مبادی رویکرد اتخاذی کاملا متفاوت است که نگارنده از بین تمامی نظریات آنچه ارائه شده است را ارجح می داند و سعی در بررسی و واکاوی آن دارد. - آثار جرم شناختی توبه در این بخش به بیان آثار جرم شناختی توبه می پردازیم. مساله توبه وتاثیرآن در تکرار جرم و برخی از مهمترین مزایا و معایب و ایراداتی که به نهاد توبه وارد شده است را بیان می کنیم . - توبه و تکرار جرم در این قسمت تاثیر توبه درتکرار جرم را مورد بررسی قرار می دهیم. این مساله که نهاد توبه به عنوان عاملی برای سقوط مجازات در جلوگیری از تکرار جرم چه تاثیری دارد، آیا می تواند موثر واقع شود یا خیر؟ توبه در دو حالت می تواند تاثیر داشته باشد. یکی اینکه مجرم واقعا اصلاح شده باشد و با پذیرش توبه از مجازات معاف شود و مرتکب جرم جدیدی نشود و حالت دیگر این که وجود نهاد توبه با کاستن از حالت بازدارندگی عام وخاص مجازات ها، نه تنها موجب تجری خود مجرم بشود بلکه ضرورت مجازات ها را زیر سوال ببرد و تاثیری معکوس در جلوگیری از تکرار جرم داشته باشد در این قسمت ابتدا توبه و اصلاح مجرم و سپس توبه و تجری مجرمین را بیان می کنیم . - توبه و اصلاح مجرم بهترین اثری که برای توبه بر شمرده شده اند. تهذیب و اصلاح مجرم است. توبه آثار فراوانی در بعد اخلاقی و دینی دارد. علاوه بر اصلاح و تهذیب نفس، موجب پاک شدن گناهان و تبدیل گناهان به نیکی ها، مورد لطف و توجه خدا قرار گرفتن و بسیاری آثار مثبت دیگری که در آیات وروایات بیان شده است می شود (محمدی، 74،ص27). توبه از دیر باز در همه ادیان مرسوم و معمول بوده و برای آرامش روح در هر دو جهان توصیه شده است از قدیم الایام پوزش از گناه وسیله ای بود تا انسان پشیمان، درون خود را از پلیدی و تیرگی پاک سازد و بنا بر حدیث پیامبر با صفای درونی که پس از توبه پیدا می کند با دیگر مومنان برابر گردد. بازگشت از طریق حق و سرپیچی از اوامر خالق گاه در دل مخلوق چنان آشوبی به پا می کند که شرمندگی و پشیمانی آن روح و روان آدمی را منقلب می کند و سرانجام در لحظه ای خاص توفیق توبه و بازگشت به سوی حق تعالی نصیب انسان می گردد و آن هنگامی که روح پشیمان می شود انسان نادم با خود و خدای خود عهدی می بندد که از گناهی که مرتکب شده است دوری جوید و مرتکب جرم جدیدی نگردد ( فکری ارشاد، 84 ،ص2). توبه یک حالت نفسانی است که در فرد بوجود می آید وخداوند بسیار دوست دارد که بندگان گنهکار به این حالت برسند و به جای این که از راه مجازات اصلاح شوند با توبه پاک شوند. توبه بیشتر در امور اخلاقی و دینی کاربرد دارد. در حقوق دینی مهمترین هدف مجازات ها اصلاح مجرم است و شخصی که پشیمان از ارتکاب جرم است با شخصی که به ناسازگاری خود ادامه می دهد متفاوت است و مجازات فرد اصلاح شده نه تنها نفعی برای خود فرد و جامعه ندارد که در برخی موارد مضرات فراوانی هم خواهد داشت. در چنین شرایطی اجرای مجازات موجب می شود که او فکر کند جامعه با او لجبازی می کند و ممکن است که دوباره میل به سرکشی پیدا کند. شخص نادم نیازی به ندامتگاه ندارد ومجازات پس از توبه اثری جز منزوی کردن نزدیکان و تحمیل هزینه های بیهوده به دولت ندارد و جامعه را نفعی نخواهد بود . بخشش مجرمان با توبه یک امر اخلاقی و دینی است که خداوند بسیار برآن توصیه کرده است (زراعت ، 86،ص33-34). از دیدگاه جرم شناختی علت پذیرش توبه به عنوان عامل سقوط مجازات تغییراتی است که در مجرم پدید می آید ومجرم ظاهرا بدون اینکه مجازاتی تحمل بکند تحت تاثیر وجدان خود مجازات می شود و این مجازات درونی او را اصلاح می کند و فرد تصمیم می گیرد که در آینده مرتکب جرم نشود و خطرناک نبودن مجرم احراز و نیازی به اجرای مجازات بیرونی نیست. اصولا فلسفه توبه، اصلاح مجرم است (زراعت ، 86 ، ص35). توبه به عنوان یکی ازعوامل سقوط مجازات، در همه ی ادیان و همه دوران های تاریخی وجود داشته است و مساله ای نیست که فقط اختصاص به حقوق اسلامی داشته باشد. مجازات ها باید به نحوی باشند که فرد را اصلاح و او را آماده ورود به جامعه نمایند، اما در جایی که مجرم پس از ارتکاب جرم به شدت از کرده ی خود پشیمان بشود و مصمم شود که هرگز قوانین و مقررات را زیر پا نگذارد و اشتباه خودش را جبران کند در اینجا مجازات تاثیر مفیدی نخواهد داشت چرا که قبل از این که بخواهیم از طریق مجازات او را اصلاح کنیم و حس عذاب وجدان و پشیمانی را در او بوجود بیاوریم، خودش به راه راست برگشته و به نظر می رسد که مجازات چنین فردی کار بیهوده ای باشد (عسگری ، 86، ص99). در بسیاری از موارد برای مجرم امکان بازسازی اخلاقی و اجتماعی برای آینده وجود دارد و مجرمین می توانند با یک برنامه تربیتی و اصلاحی دوباره به جامعه برگردند و راه صحیح زندگی را پیش بگیرند از دیدگاه اسلام در ابتدا انسان ها باید به گونه ای تربیت بشوند که خود هرگز به سمت جرم وگناه نروند و دیگران را نیز از ارتکاب گناه نهی کنند اما اگرگناهی هم مرتکب بشوند به دنبال اصلاح و تربیت آن هاست و این مهمترین برنامه تربیتی اسلام است این که مجرمین امیدوار باشند ودرصورتی که توبه بنمایند، مورد عفو قرار می گیرند، فرصت و زمینه ای برای بازسازی روحی آنان است (موسسه تنظیم و نشرآثار امام خمینی، 73 ، ص102). توبه فلسفه ایی دارد که با تکامل انسان ارتباط نزدیک دارد. اگر درهای توبه بسته شود انگیزه تکامل از بین می رود و انسان به عقب بر می گردد. چرا که تصور می کند راه نجاتی برای او نیست و چه دلیلی دارد که گناهان دیگر را ترک کند. توبه شعله ی انگیزه اصلاح و جبران و حرکت به سوی تکامل را در فرد روشن نگه می دارد (رحیمی نژاد ، 77 ، ص90). همان طور که می دانیم همه مجرمان مثل هم نیستند وظرفیت روحی آن ها با هم متفاوت است، باید به شخصیت مجرمان توجه کرد چرا که هر کدام دارای شخصیتی جداگانه می باشند و علل وعوامل ارتکاب جرم نیز متفاوت است. افراد با روحیات و عادات متفاوت با تحت تاثیر علل مختلف مرتکب جرم می شوند و تاثیر مجازات نیز بر هرکدام از آن ها متفاوت است. مجرمان از لحاظ ارتکاب جرم به دو دسته تقسیم می شوند یک دسته بزهکاران اتفاقی و یک دسته بزهکاران به عادت، مطالعات نشان داده اند که اکثریت مجرمین را بزهکاران تشکیل می دهند. که اصلاح پذیرتر هستند و از لحاظ روحیات و شخصیت تفاوت چندانی با سایر افراد اجتماع که مرتکب بزه نشده اند ندارند و فقط تحت تاثیر علل و عوامل خاص مرتکب جرم شده اند و نباید با مجرمینی مقایسه شوند که به بزهکاری خو گرفته اند و مجازات در آن ها تاثیری ندارد. برای آنها اینکه مجازات بشوند، یا مورد عفو قرار بگیرند تاثیری ندارد و باز هم مرتکب جرم خواهند شد افرادی که پس از ارتکاب جرم اصلا احساس پشیمانی نمی کنند و بر دلایل خود برای ارتکاب جرم باقی می مانند باید تفاوتی میان این2 گروه مجرمین قائل شد.(نجفی توانا ، 77،ص64). دین اسلام همواره مشوق مجرمان و بزهکاران بوده تا با اراده وتصمیم خودشان از گناه و جرم ارتکابی توبه کنند تا ضمن این که جایگاه رفیعی نزد خداوند بیابند از هر مجازاتی نیزدر امان باشند و خواهان اصلاح و تربیت و تهذیب مجرمین است نه خواستار اجرا و اعمال مجازات، و مجازات را آخرین گزینه می داند اسلام توجه خاصی به شخصیت مجرم و فردی کردن مجازات ها دارد. (معاونت آموزش قوه قضائیه ،87 ،ص187). در قرآن نیز هر جایی که کلمه توبه آمده است خداوند آن را با کلمه « واصلح » همراه کرده است و به نحوی به اصلاح اشاره کرده است مفسیرین تفاسیر متفاوتی برای این کلمه واصلحوا و اصلاح آورده اند برخی آن را چنین تعبیرکرده اند که توبه کننده باید به صلاح و شایستگی کردار راست و درست در کارهای خویش شناخته شود و تنها پشیمانی و توبه کافی نیست. و برخی قید و اصلح را دلیل لزوم واقعی بودن توبه دانسته اند و گفته اند کلمه و اصلح این مفهوم را می رساند (زراعت، 86 ص45). برخی نیز چنین تفسیرکرده اند که توبه کننده باید وضع خود را اصلاح کند وگذشته خود را جبران نماید در دین اسلام مجازات به عنوان آخرین راه حل شناخته شده است و از دیدگاه اسلام باید در فرد کنترل درونی وجود داشته باشد تا فرد مرتکب جرم بتواند درصورت ارتکاب جرم، پشیمان بشود وتوبه کند، فلسفه توبه این است که فرد به اصلاح خود بپردازد و گذشته را جبران کند (احمدی، 87 ، ص108). توبه روح امیدواری را در انسان نگه می دارد، لازم است انسان در مسیر حیات در نقطه اعتدال و میان خوف و رجا باشد تا همواره از معایب زندگی گریخته و به منافع آن روی آورد. انسان طبعا تا زمانی که در سودای حیات زبان ندیده باشد با نشاط و جدی است ولی اگر روح یاس بر او مسلط شود سست می گردد تا حدی که ممکن است از اصل تلاش نیز رویگردان شود. توبه علاج جلوگیری از تسلط یاس و بدبینی است توبه غالبا انسان را به اصلاح و خودسازی وامیدارد و شخصیت فرد را طوری آماده می کند که بار دیگر در دام خطاها و گناهان گرفتار نشود و همین امر به انسان کمک می کند که ارزش خود را بیشتر بشناسد و اعتماد به نفس و رضایت را در وی افزایش بدهد (داوریار ،84 ، ص117). گناه یک نقطه تاریک در زندگی انسان است و انسان از گناه بر نمی گردد مگر این که به بدی آن پی ببرد و این نیز با پشیمانی همراه است. برای استمرار پشیمانی بایستی به کارهای نیکو و صالح دست زد که با آن کارهای بد منافی بوده و خود علامت توبه و رجوع از کارها باشد از مجموع آیات و روایات چنین بر می آید که توبه یک فضیلت موثر در نفس انسانی است موثر از حیث اصلاح وآماده ساختن برای صلاحی که سعادت دنیا و آخرت وی در آن است و به عبارتی، توبه هر گاه سودی بدهد برای زدودن بدی های نفس است. بدیهایی که هرگونه شقاوت و بدبختی را در زندگی دنیا و آخرت نصیب انسان می کند و او را از تکیه زدن بر تخت سعادت محروم می سازد و اما احکام شرعی و قوانین دینی به حال خود هستند (انصاریان ، 86 ،ص38). توبه وسیله رستگاری و مقدمه نیکبختی است. خداوند در قرآن می فرماید: توبوا الی الله جمیعا ایها المومن لعلکم تفلحون. از آن جا که توبه بیشتر در خصوص حدود مطرح است و مورد پذیرش قرار گرفته است باید گفت که حدود بازدارنده هایی هستند که مقصود آن ها اصلاح بزهکار و بازداشتن او ودیگران از چنین کارهایی است تا به سرانجام گناه بیندیشد حال اگر اجرای حد سبب فساد بزهکاری که توبه کرده است و دوری پیش از پیش او از دین شده و او بدین طریق از اسلام برگشته و به دشمنان اسلام بپیوندد حاکم می تواند از اجرای حدود جلوگیری کند. در پایان این بحث باید گفت که توبه، چنانچه واقعی باشد نشانه اصلاح مجرم می باشد و مجازات مجرم اصلاح شده امری است بیهوده و وجود نهاد توبه از این جهت بسیار سودمند و مفید خواهد بود. به شرط این که مجرم توبه را برای فرار از مجازات عنوان نکرده باشد. امکان پذیرش توبه سبب می شود که مجرمین برای اصلاح خود و دست کشیدن از گناه وجرم انگیزه بیشتری داشته باشند، چرا که می بینند پشیمانی آنها مورد توجه قرار گرفته است و اصلاح آن ها برای جامعه مهم است از این جهت می توان گفت که پذیرش توبه در اصلاح مجرم تاثیر دارد و می تواند از عوامل کاهش تکرار جرم باشد. البته این مطلب برای همه مجرمان با همه گروه های شخصیتی صدق نمی کند. - توبه و تجری مجرمین یکی از ایراداتی که به نهاد توبه وارد شده است. این است که پذیرش توبه، مردم را به گناه تشویق می کند و حالت بازدارندگی مجازات ها را تضعیف می کند. انسان وقتی دانست که بار ارتکاب هر گناهی توبه اش قبول می شود جرأت برگناه در او زیاد می شود و به امید پذیرش توبه باز هم به سوی گناه روی می آورد . باید گفت که توبه پشیمانی از گناه است و پشیمانی از هر عمل بعد از انجام آن بوجود می آید و پشیمان شدن از عمل قبل از انجام آن معنایی ندارد. بلکه اگر آنچه که در مقام توبه نزد دادگاه یا در رابطه فرد با خدا بیان می کنند صرفا تظاهر به توبه باشد و برای فرار از مجازات و به نوعی مکر و حیله باشد این توبه اصلا پذیرفته نیست هرچند که در عمل تشخیص آن بسیار سخت می باشد ولی توبه ای که پشیمانی قلبی و عزم برای ترک گناه باشد چنین اثری را در پی نخواهد داشت (فلاحی ، 89 ، ص73). توبه بازگشت اختیاری مجرم و گناه کار به سوی خدا و پشیمانی درونی است. از دیدگاه حقوق جزای اسلامی اگر تغییر و تحول باطنی در مجرم پدید آید و به موقع مجرم اصلاح شود مجازات او لغو می شود و این تامین حقوقی سبب جری شدن افراد نسبت به ارتکاب جرم و گناه نمی شود چرا که پذیرش توبه و احراز آن دارای شرایط خاصی است و مهمتر از همه اسلام با تمهیدات خاص خود انسان ها را بیشتر به ترک گناه و جرم تشویق می کند و در صورت ارتکاب جرم به توبه و روی گردانی واقعی از گناه دعوت می کند (روانبخش ، 87( . در پاسخ به این ایراد همانطور که دربالا نیز اشاره شد باید گفت که شرایط پذیرش توبه به سادگی و راحتی نیست و بسیاری از افراد نیز اطلاع کافی از این نهاد ندارند و در مواردی که توبه مورد پذیرش واقع می شود بسته به سلیقه قضات می باشد که به نظر می رسد در عمل چندان هم موجب تجری مجرمین نمی شود هر چند که اگر به طور کلی در نظر بگیریم و در واقع پرکاربرد باشد می توان این ایراد را وارد کرد که موجب تضعیف قطعیت وحتمیت مجازات ها و تجری مجرمین می شود اما همان طور که می دانیم مجازات شرط لازم و کافی برای رسیدن به اهداف اصلاحی و تربیتی نیست و چه بسا افرادی بدون تحمل مجازات با پند و اندرز از عمل زشت خود پشیمان شده و تصمیم بگیرند که هرگز سراغ جرم نروند. با وجود توبه به هدف اصلاح و تربیت مجرمین می رسیم که در این صورت اجرای مجازات لزومی ندارد . در متون فقهی آمده است که توبه علاوه بر آن که تشرف کرامت متوقف بر بخشایش واقعی خداست، خود برای نگهداری روح امیدواری و حسن تاثیر آن می باشد و توبه ایی که در آن تصمیم قطعی بر ترک گناه نباشد توبه ی حقیقی نیست (شیری ، 77، ص65). البته باید توجه داشت این توبه وقتی می تواند واقعی باشد و تاثیرگذار باشد که جامعه و حکومت، اقدامات موثر برای پیشگیری از ارتکاب جرم در جامعه انجام بدهند و برای مجرم نیز شرایط ارتکاب جرم فراهم نباشد وگرنه اگر فرد توبه بکند و تصمیم قطعی هم بر ترک گناه وجرم داشته باشد ولی عوامل و شرایط ارتکاب جرم همچنان باقی باشد او تحت فشار این شرایط قرار داشته باشد، باز هم مرتکب جرم خواهد شد. در ضمن برای بررسی تاثیر توبه باید به نوع جرم ارتکابی و شخصیت مجرم و انگیزه او از ارتکاب جرم نیز توجه کرد. البته باید ذکر کرد که در قانون مجازات اسلامی، توبه گسترش داده شده است و در جرایم بیشتری مورد پذیرش قرار گرفته است که بحث تضعیف قطعیت و حتمیت مجازات ها را بیشتر مطرح می کند. - مزایا و معایب نهاد توبه در این قسمت به بیان برخی از مهمترین فواید پذیرش نهاد توبه و انتقاداتی که بر این نهاد وارد است می پردازیم. - مزایا و فواید توبه از آن جهت که سبب سقوط مجازات می شود بدون این که حتی قسمتی از مجازات اجرا بشود و همین امر آثار و پیامدهای مثبتی را در پی دارد که در زیر به بیان عمده ترین آن ها می پردازیم. مهمترین فایده ای که پذیرش توبه مجرم می تواند داشته باشد، دور ماندن مجرم از آثار منفی مجازات هاست که در زیر به بیان برخی از آنها می پردازیم. در صورت پذیرش توبه و سقوط مجازات، مجرم به طور کلی از مجازات معاف می شود و در جرایم حدی و چند مورد از تعزیرات مجرم بدون اجرای مجازات به زندگی عادی خود بر می گردد . اصولا یکی از مبانی پذیرش توبه که در حقوق اسلامی بسیار به آن تاکید شده است عدم افشای گناه و از بین رفتن قبح آن در جامعه است با افشای گناه قبح آن هم برای خود فرد مجرم و هم برای جامعه از بین می رود . در روایات آمده است مستحب است که مرتکب از افشای جرم ومعرفی خود به قاضی در حقوق الله خودداری کند یکی از این روایات روایت معازین مالک و روایت علی بن ابراهیم می باشد که در کتب فقهی بسیار اشاره شده است. روایت ماعز: ماعز بن مالک اسلمی نزد رسول اکرم صلی الله علیه و آله اقرار به زنا نمود. پیامبر صلی الله علیه وآله ابتدا به طور غیرمستقیم وی را بر کتمان سر هدایت نمود و سعی کرد او را در اقرار مردد نماید، اما ماعز اصرار به اقرار نمود و سرانجام به زنا اقرار کرد. پیامبراکرم صلی الله علیه واله فرمود: بهتر بود که تو این موضوع را کتمان می کردی. علی بن ابراهیم از احمد بن خالد نقل می کند: روزی مردی در کوفه، نزد امیر المومنین علیه السلام رسید و اقرار به زنا نمود و گفت ای امیرالمومنین! من زنا کردم پس مرا پاک گردان، امام علی علیه السلام با همان شیوه پیامبر صلی الله علیه و آله سعی در تشویق وی به کتمان سر نمود، اما در پی اصرار زانی به اقرار به زنا، بعد از چهار بار اقرار، حکم حد را بر وی جاری نمود و این جملات گوهر بار را با عصبانیت فرمود: چقدر زشت است برای مردی که از شما که مرتکب چنین اعمال زشتی شود و پس از آن، خود را در ملا عام رسوا نماید پس آیا توبه در خانه اش بهتر نبود؟ قسم به خدا هر آینه توبه وی بین خود و خدا، بهتر از اقامه حد به وسیله من بر او می باشد شایان توجه است که امام علی علیه السلام در حدیث شریف چهار موضوع مهم را بیان فرمودند و در واقع به این ترتیب، اشکالات وارده را پاسخ دادند در این روایت حضرت با عصبانیت و ناراحتی، با عبارت ما اقبح یعنی چقدر زشت است! زشتی و نادرستی عمل زنا را اعلام نمودند، آن گاه با عبارت فیفضح نفسه زشت تر از عمل زنا، مسئله آشکار نمودن این عمل را در ملاعام متذکر شدند (مرعشی شوشتری، 75 ص13). اثرات سوء افشاء گناه از خود انجام آن در جامعه به مراتب شدیدتر است چرا که علاوه بر هتک دستورات حیات بخش اسلام، موجب تشویق افراد ضعیف نفس و بیماردل به انجام گناه می شود و در روایات توبه ی مرتکب بین خود و خدایش را بسیار پسندیده قلمداد می کنند و توبه را بهتر از اقامه حد می دانند (مرعشی شوشتری، 75 ، ص14). یکی دیگر از مواردی که از پیامدهای مجازات می باشد و مجرم با توبه از آن دور می ماند حفظ آبروی خود مجرم و خانواده او می باشد همان طور که می دانیم یکی از ویژگی های مجازات ها ویژگی رسوا کنندگی آن ها می باشند داغ محکومیت اعتبار و حیثیت اجتماعی محکوم را ذایل می کند. اصلا در گذشته فلسفه ی مجازات های فیزیکی این بود که مردم از ترس آبروی خود مرتکب جرم نشوند که هم اکنون نیز همین طور است و خیلی از افراد که شرایط ارتکاب جرم را نیز دارند فقط از ترس آبروی خود و خانواده از ارتکاب جرم خودداری می کند همه ی مجازات ها کم و بیش رسوا کننده هستند مخصوصا در بخش حدود، اجرای مجازات بازگشت فرد به جامعه را به خطر می اندازد هر چه جرایم از دید مردم زشت تر وقبیح تر باشد جنبه رسوا کنندگی آن ها بیشتر است (اردبیلی، 82 ، ص 132). از همین رو توبه با سقوط مجازات مجرم را از این پیامد مجازات نیز دور نگه می دارد و آبروی فرد مجرم و خانواده اش را حفظ می کند و این پاداش فردی است که از کرده ی خود پشیمان شده است و اصلاح شده و تصمیم به ترک جرم برای همیشه دارد . از دیگر مواردی که از پیامدهای مجازات است و می توان با توبه از آن مصون ماند این است که انسان پس از ارتکاب جرم دچار حالت عذاب وجدان و ناآرامی از ارتکاب جرم می شود این احساس گناه سبب احساس کمبود و اضطراب در انسان می شود و این احساس به بروز عوارض بیماری های روانی منجر می شود قرآن روش توبه را که روشی بی نظیر و موفق برای درمان احساس گناه است ارائه می دهد. توبه بازگشت به سوی خدای متعال است و سبب آمرزش گناه و تقویت امید انسان به جلب رضایت الهی است و به همین دلیل موجب کاهش شدت از اضطراب انسان می شود و موجب تثبیت احساس امنیت و آرامش روانی انسان خواهد شد(روان بخش ، 87،ص89). توبه آثار مثبت و مفید فراوانی دارد، همانطور که در آیات و روایات به آنها اشاره شده است که ما در این بحث به بیان برخی از مهمترین فوایدی که می تواند داشته باشد اشاره کردیم. آثار دیگری نیز می توان برای توبه بر شمرد آثاری از قبیل کاهش جمعیت کیفری و کاهش مخارج و هزینه های نگهداری و مجازات مجرمین ایجاد نظم و آرامش در جامعه، چرا که توبه همانطور که موجب اصلاح فرد می شود از طریق این اصلاح موجب اصلاح جامعه نیز می شود ولی چون توبه به اندازه نهاد عفو درحال حاضر کارایی و عمومیت ندارد از این رو تنها به بیان مهمترین آثاری که میتواند در بر داشته باشد اشاره کردیم و از ذکر سایر آثار آن خودداری کردیم چرا که برای داشتن چنین آثاری باید نهاد توبه گستردگی بیشتری در مقام اجرا داشته باشد. - معایب نهاد توبه علی رغم ویژگی وآثار مثبتی که برای توبه بر شمردیم ایراداتی نیز به آن وارد کرده اند که در زیر به مهمترین این ایرادات می پردازیم: الف) تظاهر به توبه و توبه دروغین بزرگترین ایرادی که به نهاد توبه می توان وارد دانست غیر واقعی بودن توبه و تظاهر به توبه می باشد هر چند که در رویه علمی دادگاه ها کمتر از این نهاد استفاده می شود که هم به علت عدم آگاهی کافی مجرمین به این نهاد میباشد و هم به علت بحث اعمال سلیقه قضات در احراز این امر می باشد. اما در هر حال ایراد بزرگی که به این نهاد وارد است همین مطلب می باشد که توبه یک امر درونی و نفسانی است و تشخیص آن کار بسیار مشکلی است . به همین علت برخی از نویسندگان حقوق جزا این نکته که توبه موجب معافیت کامل مجازات مجرم بشود را مورد انتقاد قرار داده اند، و بیان کرده اند توبه پشیمانی و ندامت بعد از ارتکاب جرم است و بهتر است که جزء مصادیق ماده 38 قانون مجازات اسلامی قرار بگیرد و فقط موجبی برای تخفیف مجازات باشد و دلیل این امر را هم اعتباری و باطنی بودن توبه بیان کرده اند و این که احراز آن امری بسیار مشکل می باشد از همین رو ریاکاران و متظاهران به عنوان حربه ای برای رهایی از مجازات از آن استفاده می کنند (آقایی جنت مکان، 90 ، ص394). البته به خاطر همین ویژگی و ایرادی که بر توبه وارد است برای احراز آن صرف توبه لفظی پذیرفته شده نیست و برای احراز آن نمود آثار خارجی را نیز شرط قرار داده اند. مثلا در ایران باستان توبه جنبه ای عملی داشته است و فردی که مدعی توبه می بود باید یک عمل نیک و مفید نیز انجام می داد تا هم آرامش اخروی پیدا بکند و هم مجازاتش ساقط شود و گناه با صرف استعداد و اظهار ندامت بخشیده نمی شد و در دین مبین اسلام نیز در بسیاری از موارد استغفار به تنهایی مورد پذیرش نبود و کفاره ای گناهان فلسفه ی عمیق دارد و نفع عمل توبه نیز مورد توجه بوده است (فکری ارشاد ، 84 ، ص5-3). درخصوص توبه واقعی یا شکستن توبه، از امام باقر(ع) سوال شده است که آیا اگر بنده ای گناه کند و سپس توبه کند و سپس گناه کند ودوباره توبه کند و همین طور ادامه یابد آیا باز خداوند توبه او را می پذیرد حضرت فرمودند که بدرستی که خداوند آمرزنده و مهربان است و توبه را می پذیرد و از کردار های بد می گذرد و مباد تو مومنان را از رحمت خدا نا امید سازی (کلینی رازی ، 328 ، ص202). در این خصوص از پیامبر اکرم (ص) روایتی است که می فرمایند: توبه کننده باید اثر توبه خود را آشکار کند که در غیر این صورت تائب نخواهد بود که این آثار عبارتند از: راضی ساختن کسانی که با آن ها در حال نزاع و درگیری باشد، اعاده نمازهای فوت شده، تواضع بین مردم، دوری از شهوات، روزه گرفتن (کلینی رازی، 328 ، ص202). با این وجود از آن جایی که توبه امری درونی است و فقط خود تائب متوجه آن می شود و اگر در مواردی که آثار ظاهری توبه از جمله جبران عمل گذشته نیز نمایان باشد ولی قاضی دچار تردید باشد باز هم توبه او پذیرفته است مگر اینکه یقین بر کذب آن داشته باشد. توبه از اموری است که در صورت اثبات آن قاضی مکلف به پذیرش و اعمال آن می باشد و از نائب نمی توان طلب دلیل در جهت رفع تردید کرد و البته گفته شده که اگر مشخص بشود که توبه واقعی نبوده است مجازات ساقط نمی شود و مشمول ماده 235 قانون آئین دادرسی کیفری می شود (عسگری ، 86 ،ص118). برخی از علمای معاصر صرف اظهار لفظی توبه را پذیرفته اند هر چند که توبه در واقع امر و باطن مجرم واقعی نبوده باشد و همین که قاضی علم به توبه پیدا بنماید موظف به پذیرش آن است با این عقیده که ما مکلف هستیم اعمال مسلمانان را حمل بر صحت بنمائیم. برخی دیگر از جمله مکارم شیرازی معتقدند که توبه باید همراه با عملی باشند که دال بر وقوع توبه باشد تا بتوان آن را موثر دانست. از ابن سعید حلی روایت شده است که ما مکلف به پذیرش ظاهر هستیم چرا که راهی برای احراز درون اشخاص نداریم (داوریار ،84 ، ص122). البته باید دانست که فلسفه ی توبه واقعی بودن آن است که اصلاح صورت گرفته باشد و توبه ی دروغین اثری ندارد از نظر ظاهری توبه کننده ممکن است که راست بگوید یا دروغ چرا که مجرم یا اعلام توبه خیر از وقوع توبه می دهد و این ویژگی خبر دادن است که احتمال صدق و کذب در آن می رود (قربان نیا ، 85 ، ص50). شرط احراز واقعی بودن توبه در قانون مجازات فعلی بیان نشده است و در خصوص آن می بایست به منابع شرعی مراجعه کرد. که در منابع شرعی هم اتفاق نظر وجود ندارد ولی نظریه غالب این است که توبه باید واقعی باشد و گروهی از فقها اعتقاد دارند که احراز توبه در موارد تردید ضروری است و برخی نیز در موارد شک وتردید اصل را بر واقعی بودن توبه دانسته اند. فلسفه اثر بخشی توبه، اصلاح کنندگی آن می باشد و توبه دروغین نیز چنین اثری ندارد (زراعت ، 86؛ ص49). با توجه به اینکه توبه بیشتر مختص حدود می باشد و فقط چند ماده از تعزیرات را شامل می شود در خصوص حدود حتی اگر توبه دروغین هم باشد همین که شبهه توبه ایجاد بشود موجب سقوط مجازات می شود که حدود با ایجاد شبهه برطرف می شوند و اینکه روایتی از پیامبر اکرم (ص) آمده که بیان می دارند؛ تا جایی که می توانید حدود را از مسلمانان دفع کنید و اگر راهی برای مجازات نکردن یافتید مجازات نکنید چه آنکه اگر امام در عفو و بخشش اشتباه کند و کسانی را به ناحق مجازات کند (قربان نیا، 85 ، ص50). البته در قانون مجازات اسلامی قانون گذار توجه زیادی به توبه نموده است در ماده 117بیان می دارد که در مواردی که توبه مرتکب موجب سقوط یا تخفیف مجازات می گردد، توبه، اصلاح مجرم و ندامت باید احراز گردد و به ادعای مرتکب اکتفا نمی گردد. اما بیان نکرده است که چگونه و از چه راهی می توان توبه واقعی و غیر واقعی را تشخیص داد و در ادامه ماده بیان می کند که چنانچه پس از اعمال مقررات راجع به توبه، ثابت شود که مرتکب تظاهر به توبه کرده است، سقوط مجازات وتخفیفات در نظر گرفته شده منتفی و مجازات اجرا می گردد. در این مورد چنانچه مجازات از نوع تعزیری باشد مرتکب به حداکثر مجازات تعزیری محکوم می شود. البته در ماده 118 بیان می کند که متهم می تواند تا قبل از قطعیت حکم، ادله مربوط به توبه خود را حسب مورد به مقام تعقیب یا رسیدگی ارائه نماید، که بار اثبات توبه را بر عهده متهم قرار داده است. در خصوص احراز توبه در جرایم تعزیری در قانون فعلی نوعی از همکاری مجرم را جزء اماره های توبه قرار داده است. با تمام این مسائل بهتر است که به نحوه احراز در قوانین توجه بیشتری بشود هر چند که تشخیص آن بسیار سخت می باشد . بنابراین با توجه به این که در خصوص توبه این ایراد وجود دارد که ممکن است مجرم تظاهر به توبه کند وتوبه او واقعی نباشد، اصلاح نشده باشد و فقط برای رهایی از مجازات باشد و این مساله نیز وجود دارد که تشخیص توبه واقعی بسیار سخت می باشد ولی با توجه به آنچه که بیان کردیم و اهمیت توبه که در آیات و روایات بیان شده از جهت اصلاح مجرم و سایر آثار معنوی فراوانی که در بردارد نمی توان به صرف چنین ایرادی از اجرای آن چشم پوشی کرد و آن را مورد تردید قرار داد. چرا که آثار مثبت آن بسیار بیشتر از ویژگی های تردیدآمیز آن می باشد. - محدودیت دایره شمول از جمله مهمترین ایراداتی که به نهاد توبه در قانون کیفری ایران وارد کرده اند این است که چرا در میان جرایم تعزیری و بازدارنده که درجه خفیف تری نسبت به این جرایم دارند از امکان توبه برخوردار نیستند . هرچند که گفته شده است این توبه، توبه قبل از دستگیری است و این جرایم به علت اهمیت زیادی که دارند اگرقبل از دستیابی نظام هر کدام از این مرتکبین دچار تحول درونی شده و با دولت همکاری نمایند در شناسایی و اعلام جرم و قبل از این که آثار زیان بار بیشتری از آن جرم ایجاد بشود، چنین امتیازی را قرار داده اند تا مجرمین با آگاهی از این امتیاز به کشف این جرایم و دستگیری سایر مجرمان کمک کنند(میر محمد صادقی، 82 ص211 .( اما باز هم این مطلب نمی تواند پاسخ مناسبی برای این مساله بشود که چرا فقط این جرایم را در بر می گیرد و به لحاظ منطقی صحیح نیست که قانون گذار احراز توبه را در جرایم یاد شده که جرایم نسبتا مهم و سنگین هستند موجب سقوط مجازات بداند ولی در سایر جرایم نداند. هر چند که در این جرایم نیز احراز توبه به نظر قاضی بستگی دارد و رعایت مصالح و مقتضیات موجود وامکان عدم پذیرش توبه در این جرایم وجود دارد . البته برخی نیز چنین پاسخ داده اند که با توجه به این که احراز توبه امری درونی و بسیار مشکل می باشد و کسی نمی تواند غیر از خود مجرم از آن آگاهی یابد بیان کرده اند که شاید به همین دلیل باشد که مقنن نتوانسته در همه جرایم تعزیری و بازدارنده این امکان را قرار بدهد (پور بافرانی ، 90 ، ص134). که البته به نظر می رسد با توجه به همین مطلب اگر مقنن در سایر جرایم تعزیری و بازدارنده نیز توبه را مورد توجه قرار داده بود راهی برای اعمال سلیقه هر چه بیشتر قضات و رعایت مصالح موجود در جریان دادرسی و صدور حکم باز می شد و امکان رخ دادن اشتباهات قضایی نیز بیشتر می شد درست است که این ایراد بر نهاد توبه وارد است و توجیه روشنی ندارد ولی با توجه به ابهاماتی که در زمینه توبه در قانون ما وجود دارد به نظر می رسد که سرایت آن به همه جرایم، در حال حاضر از آثار مثبتی که این نهاد می تواند دربر داشته باشد بکاهد . البته به این نکته نیز باید اشاره کرد که در قانون مجازات اسلامی، این ایراد تا حدودی برطرف شده است و بحث توبه به عنوان عامل سقوط مجازات و در برخی موارد عامل تخفیف مجازات، بسیار مورد توجه قرار گرفته است و در ماده 278 تبصره 2 این قانون نیز توبه در حین اجرای مجازات را نیز مطرح می کند که موجب سقوط مجازات یا تبدیل مجازات می شود و از این طریق دایره شمول توبه را گسترش داده است. که البته باید در بکارگیری آن افراط نشود . - قاعده لطف، و مقوله امتنان شارع (در فقه) لطف در لغت به معنای نرمی در کار و کردار، رفق، مدارا، خوش رفتاری و نیکوکاری است (دهخدا، ج۱۳، :۱۹۶۹۳). قاعده لطف از جمله اصول و قواعد مهم در کلام است که پس از قاعده حسن و قبح عقلی مهمترین قاعده کلامی به شمار می‌رود. لطف به معنای کاری است از سوی خدا که بر اثر آن مکلف به طاعت نزدیک و از معصیت دور می‌شود بدون آنکه اختیار از او سلب شود. متکلمان امامیه از این قاعده در اثبات بسیاری از عقاید خود مانند وجوب تکلیف، وجوب بعثت وجوب امامت و... بهره برده‌اند. به عبارتی دیگر لطف آن است كه مكلف با آن به انجام طاعت و ترك معصيت نزديك تر گردد؛ البته به اين شرط كه به حدّ اجبار نرسيده و مدخليتى در قدرت دادن مكلّف بر تكليف نداشته باشد. لطف در اصطلاح متکلمان از صفات فعل الهی است، یعنی افعالی که به مکلفان مربوط می‌شود و مقصود این است که خداوند آنچه مایه گرایش مکلفان به طاعت و دوری گزیدن آنان از معصیت می‌باشد را در حق آنان انجام داده و این امر مقتضای عدل و حکمت الهی است. خاستگاه قاعدۀ لطف، صفات حكمت، عدل و رحمت الهی می باشد. لطف در كلام اماميه، ازجمله افعال خداوند است و در اصطلاح به دو معناي محصل و مقرب به كار مي رود. لطف محصِّل، اموري، مانند وجوب تكاليف، بعثت انبياء و نصب امام را گو يند كه موجب تحقق اصل تكليف به وسيلة مكلَّف مي گردد، به گونه اي كه اگر خداوند آن موارد را به بشرارزاني نكند، اطاعت خداوند از جانب عبد صورت نمي پذيرد. لطف مقرب، نيز عبارت است ازاموري، مانند وعد و وعيد، بلاها و حدود شرعي، كه در نزديك ساختن بندگان به طاعت ، و دورساختن آنان از سركشي مؤثر است. به نظر می رسد بتوان با توجه به قاعده لطف و مقوله امتنان شارع بتوان ضرورت پیش بینی راهکارهای ارفاقی نظیر توبه و قاعده درا را توجیه کرد. -تأسیسات ارفاقی حقوق،حقوق جزا (در حقوق جزا) تاسیسات ارفاقی به مجموعه نهادهای حقوقی اطلاق می گردد که به نوعی ارفاق در حقوق افراد به ویژه متهمین تلقی می شود. از این حیث با توجه به تدوین و اجرایی شدن قانون مجازات اسلامی مصوب1392، ضرورت آشنایی با نوآوری های ایجاد شده در قانون مجازات به ویژه در رابطه با تاسیسات ارفاقی جدید مضاعف می گردد. در این خصوص نکته کلیدی آن است که عمده نهاد های پیش بینی شده در قانون مجازات اسلامی در راستای تضمین حقوق متهمین می باشد که از این حیث در نوع خود کم نظیر می باشند و فرض محتمل آن است که به جهت تضمین حقوق حداقلی متهمین باشد که این گونه نهاد ها درلسان حقوقی نهادهای ارفاقی نامیده می شوند. آنچه که عمدتا در قانون مجازات به صورت نهاد ارفاقی تعیین شده موارد گسترده ای است که از جمله آنها می توان به مجازات های اجتماعی، میانجی گری کیفری، تعویق مجازات، تعلیق مجازات و مجازات های جایگزین حبس نظیر نظارت قضایی، خدمات اجتماعی، حبس در منزل، جزای نقدی روزانه، نظام نیمه آزادی اشاره کرد. در کنار موارد گفته شده نگارنده معتقد است مواردی نظیر پیش بینی توبه در مواد114 الی 119 قانون مجازات اسلامی، نیز گامی ارزشمند در جهت حمایت از حقوق متهمین تلقی می شود. لذا می توان آن را نیز به موارد ارفاقی قانونی اضافه نمود. این پژوهش تلاش دارد موضوع اخیر را به یکی از عنوان نکات کلیدی قانون مجازات فعلی مورد بررسی قرار دهد و از این حیث به ذکر فواید عملی اجرای قواعد مربوط به توبه بپردازد. نظریه جرم شناختی عدالت کیفری ترمیمی، از چالش برانگیزترین کانون های مطالعه بین رشته ای میان آموزه های فقه جزایی با مدرنیسم علمی در حوزه دانش حقوق است. راهبردهای سیاست جنایی غرب در واکنش جزایی به بزه، بسیار موقتی بوده و چرخش گرانیگاه در آنها از عدالت سزاده به عدالت بازپرور و از آن به عدالت ارعابی و اکنون عدالت ترمیمی بر جرم شناسان کاملاً مشهود است. در حالی که گفتمان غربی عدالت ترمیمی ره آورد چاره جویی برای مهار بحران هایی همچون افزایش جمعیت کیفری زندان ها و نارضایتی مردم از چیرگی هدف سزادهی بر منطق حاکم بر نظام های قضایی و پلیسی دولت های غربی است، اما محوریت گفتمان اسلامی عدالت ترمیمی بر پایه اصول و تأسیسات متنوعی از جمله ترغیب به بزه پوشی، عفو در تعزیرات حق اللهی و حق الناسی، درء حد، اصلاح ذات البین، حکمیت، شفاعت، ماهیت جبرانی دیه، قاعده لایبطل، قاعده جب توبه و ... حاکی از توانمندی سیاست جنایی اسلامی در اجرای عدالت ترمیمی بدون نواقصی است که سیاست جنایی غربی همچنان پس از چهار دهه از تولد این نظریه جرم شناسی با آن روبروست . می دانیم «سیاست جنایی (criminal policy)» رشته ای از علوم جزایی است و به معنای کلیه تدابیری است که که برای مقابله با جرم و انحراف توسط دولت و جامعه صورت می گیرد (دلماس مارتی، 1381، ص 24). سیاست جنایی از زیر بخش های سیاست عمومی(public policy) محسوب می شود. سیاست جنایی اسلامی، یک «سیاست جنایی ارزشی» یا ایدئولوژیک است که متکی بر بایدها و نبایدهایی است که فقط محصول تحقیقات میدانی و آمارهای جنایی نبوده، بلکه مستند به اصول اخلاقی یا فرامین شرعی و یا ارزش های فرهنگی جامعه است (قياسي، 1385، ص 15). بررسی آیات قرآن کریم نشانگر هوشمندی و همه جانبه نگری سیاست جنایی وحیانی اسلام در اجرای کیفرهای دنیوی است؛ اهدافی چون اجرای قسط و عدالت، اهتمام به حقوق مجرم، توجه به اجتماع مسلمان و مشارکت دادن ایشان در فرایند کیفری، تقدم کارکرد اصلاحی و بازدارنده بر کارکرد اسلامی، منع کارکرد استخفافی مجازات های اسلامی، ارجحیت پیشگیری اولیه از وقوع بزه، حفظ حریم خصوصی و ده ها آرمان و فضیلت دیگر. قرآن کریم مملو از آیاتی است که ظرفیت های سرشاری جهت استفاده از سازوکارهای مورد توصیه نظریه عدالت ترمیمی است. شارع مقدس اسلامی تمایل چندانی به ارجاع مردم به نظام رسمی قضایی جهت قطع دعوا و فصل خصومت ندارد. به عکس، مضامین وحیانی بر اصلاح ذات البین، اصلاح و تأدیب، استثنابودنِ ارعاب و تغلیظ کیفر، درء حد، تشدید شرائط اثبات جرائم مستوجب عقاب شدید، بزه پوشی و بطور کلّی راهبردها و تأسیسات ارفاقی تأکید فراوان دارند. در سیاست جنایی قرآن کریم، اصل انحصاریت مرجع پاسخ دهی کیفری به بزه و به عکس، تعمیم پذیری پاسخ های غیرکیفری، جبرانی و مدنی در سیاست جنایی مشارکتی مورد تأکید همه جانبه است. ولی در عین حال، سزادهی به مثابه خصیصه عقلانی واکنش ها و یکی از اهداف مربوط به فلسفه مجازات ها فروکاسته نیست. در واقع، مدل دینیِ ترمیم و عدالت ترمیمی قبل از عدالت کیفری رسمی قضایی مورد تأکید است؛ اگرچه نباید مغفول داشت که الگوی اسلامی سیاست جنایی نافی عدالت کیفری و قضایی رسمی نیست. نتیجه می گیریم که خصیصه حقوق اسلامی با محوریت منطق حاکم بر سیاست جنایی قرآن کریم – عدالت کیفری صِرف، یا عدالت ترمیمی عام و بلامنازع نیست، بلکه در راهبردی چندوجهی حاوی گزاره های ترکیبی ترمیم محور و کیفرمحور رخ عیان می کند. از دیگر سو، گفتمان های عدالت کیفری در سیر تحول جهانی نظام های سیاست جنایی، توجه خود را از جنبه های تنبیهی و اصلاحی به سوی جنبه ترمیمیِ ضمانت اجراهای جزایی منعطف کرده اند و از رهگذر ترمیم خسارت های بزه دیده و درگیرکردن بزهکار در فرایند ترمیمی، در پی آنند که مجرم را با پیامدهای وخیم جرمش آشنا کنند و بدین وسیله موجبات بازیکپارچگی او با هنجارهای اجتماعی را فراهم سازند. بدین سان، علاوه بر جبران خسارت بزه دیده، تنبیه و اصلاح و درمان نیز ممکن می گردد. همپای مزایا، خوانش و گفتمان اروپایی عدالت ترمیمی با چالش های نظری و کاربردی فراوانی روبروست که ادامه چیرگی این نظریه عدالت کیفری بر منطق نظام های معاصر سیاست جنایی را با تردید مواجه کرده است؛ کاستی هایی از جمله: فقدان چهارچوب معین برای برنامه های ترمیمیِ جایگزین فرایندهای کیفری رسمی، استفاده از بزه دیدگان برای خارج کردن بزهکاران از گردونه نظام کیفررسانی زندان محور و پرهزینه از جهت صرف وقت و هزینه مشاوره برای جرائم کم اهمیت، فقدان بازدارندگی برنامه های ترمیمی در جرائم خطیر، ورود به حریم خصوصی مجرمان و عدم توجه به مسائل اصلی بزهکاری و پرداختن به جرائم خفیف و کمتر خطرزا. سیاست جنایی قرآن کریم اما عاری از ایرادهای وارد به مدل غربی عدالت ترمیمی است؛ چه اولاً به اذعان بسیاری از پیش کسوت های عدالت ترمیمی اروپایی، یکی از مبانی طرح حمایت از بزه دیدگان که عدالت ترمیمی منادی آن است، مبنای ایدئولوژیک و فلسفی آن است و گفتمان غربی، این مبنا را آیین های سازش در تعالیم الهی ملل شرقی برگرفته است. اصولاً این امر در نظام های حقوقی مبتنی بر مذهب صادق است، زیرا حمایت از مظلوم و دفاع از بزه دیده موجب خشنودی پروردگار می شود ( سوره نساء/ 35) ؛ (قمی، 1380، ص 255) (مجلسی1414 ق، ص 170). منابع منابع فارسی الف: کتاب ها ابن الهام، کمال الدين، شرح فتح القدير، ج5، بيروت، داراحياء التراث العربي، بي تا. آشوری، داریوش(1373)، دانشنامه سیاسی، تهران، مروارید، چاپ نهم. آشوری،محمد(‌1376)؛عدالت کیفری(مجموعه مقالات)،تهران،‌کتابخانه گنج دانش، چاپ اول. امامی، حسن(1342)، حقوق مدنی، تهران، چاپ دوم ،انتشارات کتابفروشی اسلامیه. انیس، ابراهیم و دیگران(۱۳۷۵)؛ المعجم‌الوسیط، ج۲-۱، تهران، فرهنگ اسلامی. آوري، پيتر(1332)؛ تاريخ معاصر ايران، از تأسيس سلسله پهلوي تا کودتاي 28 مرداد 32؛ محمد رفيعي مهرآبادي؛ ج2، تهران: صدري. بخاری، محمد بن اسماعیل(1407 ق)، الجامع الصحیح المختصر، تحقیق: مصطفی دیب البغا، بیروت، چاپ دوم،ج8. بصیرت منش، حمید(1378)، علما و رژیم شاه، تهران، مؤسسه چاپ و نشر عروج، چ دوم. بيات،عبدالرسول(1381)، فرهنگ واژه‏ها، انتشارات مؤسسه انديشه و فرهنگ دينى. جعفری لنگرودی(1368)، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، تهران، چاپ سوم، کتابخانه گنج دانش. جوهري، اسماعيل بن حمّاد(1407 ق)،الصحاح، بيروت، دارالعلم للملايين،1987م،ج 1و6. حسینی دشتی، سیدمصطفی(۱۳۷۹ش)، معارف و معاریف: دایرة المعارف جامع اسلامی. تهران: موسسه فرهنگی آرایه، ، ج۶. حيدرى، سيد على نقى(1412ق.)، اصول الاستنباط، شوراى مديريت حوزه علميه قم، چاپ اول. خويي، سيد ابوالقاسم(1396ق)، مباني تكملة المنهاج، قم، دوم، ، ج 1. دهخدا، علی اکبر(1373)، لغت نامه دهخدا، ج۱۳،تهران: دانشگاه تهران. ذاکریان، مهدی(1383)، مفاهیم کلیدی حقوق بشر بین‌المللی، تهران، میزان. راغب اصفهانی، حسین بن محمد(۱۴۱۲ق)، المفردات فی غریب القرآن، دارالعلم، چاپ اول، دمشق بیروت. رجایی، حسین(1384)،اختيار ولي فقيه در عفو محكومان، مركز پژوهش هاى اسلامى صدا و سيما، چاپ اول. روسو، ژان ژاک(1379)، قرارداد اجتماعی؛ متن و در زمینة متن، ترجمه مرتضی کلانتری, تهران. زحیلی، وهبه(1427 ق)، الفقه الاسلامی و ادلته، تهران، احسان. ج 7. زرشناس، شهریار(1383)؛ مبانی نظری غرب مدرن، تهران، كتاب صبح. الزرکشی، بدرالدین محمد بن بهادر الشافعی(1405ق،)، المنثور فی القواعد، ج2، کویت: دارالکویت للصحافة، ط2. سجادي، سيد جعفر(1366)، ‌فرهنگ معارف اسلامي، ج 2، ، چاپ افست،. سيد حسينى، رضا(1385)، مكتب‏هاى ادبى، ج دوم، چاپ دهم، تهران،نشر نگاه. شامبیاتی، هوشنگ(۱۳۷۴)، حقوق کیفری اختصاصی، تهران: ویستار، دوم. شفیعی‌سروستانی، ابراهیم(۱۳۸۵)، قانون‌گذاری در نظام جمهوری اسلامی (قم: پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی. شهابى، محمود(1372)، ادوار فقه، چ چهارم، تهران، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، ج 2. شیری، عباس(1372)؛ سقوط مجازات در حقوق کیفری اسلام و ایران، تهران، مرکز انتشارات جهاد دانشگاهی شهید بهشتی. صادقی، محمدهادی(1373)،سیاست جنایی اسلام،پایان نامه دکتری دانشکده حقوق دانشگاه تربیت مدرس. صانعی، پرویز()،حقوق جزای عمومی، چاپ سوم، انتشارات دانشگاه ملی (شهید بهشتی)، جلد1، تهران، بی تا. صدوق، ابوجعفر محمد(1394ق،)، من لایحضره الفقیه، تهران: مکتبة الصدوق،ج4. طباطبايي، سيد علي(1422ق)، رياض المسائل، قم، مؤسسة النشر الاسلامي، ج 13، چاپ اول. طباطبایی، سید محمد حسین(۱۳۸۶): تفسیر المیزان، چاپ بیست و چهارم، دفتر انتشارات اسلامی، جلد چهارم. دار الكتب الاسلاميه. عسکری ،پوریا، ساعدوکیل،امیر،نسل سوم حقوق بشر (حقوق همبستگی)،تهران:نشر مجد. فيض كاشانى، ملا محسن(1374)، منهاج النجاة، ترجمه رضا رجب زاده. قادری، حاتم(1379)؛ اندیشه سیاسی در قرن بیستم، تهران، انتشارات سمت. كاتوزيان ،ناصر(1347)، حقوق مدنى، دانشكده علوم ادارى، چ سوم، ج 1. کاتم، ریچارد،(1371) ناسیونالیسم در ایران، ترجمه احمد تدین، انتشارات کویر،تهران. کدیور، محسن(۱۳۸۷) «امام سجاد و حقوق مردم»در حق‌الناس.چاپ اول.تهران کویر. گرجی، ابوالقاسم(1372)، مقالات حقوقی، ج1، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، چ2. مالمیری،احمد(1385)،حاکمیت قانون،مفاهیم،مبانی وبرداشت ها،تهران :مجلس شورای اسلامی ،مرکز پژوهش ها، ، ص88. مجتهد شبسترى،محمد(1380)، نقدى بر قرائت رسمى از دین، انتشارات طرح نو. مجلسی، محمدتقی بن مقصودعلی، روضة المتقین فی شرح من لا یحضره الفقیه، ج۱۰. محقق داماد، مصطفی(1380)، قواعد فقه، ج1، تهران، نشر علوم اسلامی، چاپ هشتم. مرعشى شوشترى، سيد محمدحسن(1376)،ديدگاه هاى نو درحقوق كيفرى اسلام، چ دوم. مشكينى، ميرزا على(1416ق.)، اصطلاحات الأصول و معظم أبحاثها، نشر الهادي، قم، چاپ ششم. مطهری، مرتضی(۱۳۷۳)، گفتارهای معنوی، چاپ چهاردهم ، انتشارات صدرا. معاديخواه، عبدالمجيد(1372)، فرهنگ آفتاب، ج71، نشر ذره. معین، محمد(1375)، فرهنگ فارسی، ج 1،،نشر آگاه. مغنیه، محمدجواد(1421ق)، الفقه علی المذاهب الخمسه، بیروت، دارالجواد، چاپ دهم، ج2. منتظری، حسینعلی، دراسات فی ولایة الفقیه و فقه‌الدولة الاسلامیة، قم. منصوري لاريجاني(1374)، اسماعيل، سير تحول حقوق بشر و بررسي تطبيقي آن با حقوق بشر در اسلام، چاپ اول، انتشارات تابان، صص156-163. موسوی اردبیلی، سید عبدالکریم(1422ق)، فقه الحدود و التعزیرات، ج 2، ص 343، قم، مؤسسة النشر لجامعة المفید، چاپ دوم. موسوی بجنوردی، حسن، القواعد الفقهیة، ج۷، نجف ۱۹۶۹ـ۱۹۸۲، چاپ افست قم. موسوی بجنوردی، سیدمحمد(1376)، فقه تطبیقی (بخش جزایی)، ج1، تهران: نشر میعاد، چ1. نجفي، شیخ محمدحسن(1367ش)، «جواهر الکلام»، ج 41، چاپ سوم، تهران، دارالکتب الاسلامیة. نراقی، ملا احمد(۱۳۷۱)، معراج السعاده، انتشارات هجرت. هاشمی شاهرودی، سید محمود(۱۳۷۸)، بایسته های فقه جزا، چاپ اول، نشر میزان، تهران. هیرو، دیلیپ(1386)، ایران درحکومت روحانیون/ ترجمه یعقوبی دارابی، تهران، مرکز بازشناسی اسلام و ایران. ولايى، عيسى(1374)، فرهنگ تشريحى اصطلاحات اصول، تهران: نشر نى، چ1. مقالات حاجي ده آبادي،احمد(1384)، قاعدة درأ در فقه اماميه و حقوق ايران، فقه و حقوق ، شماره6،صص33-66. حسيني، سيد محمد(1387)، «حدود و تعزيرات»، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سياسي، دوره 38، ش1، ص 128. داوریار،محمدعلی(1384)، توبه و سقوط مجازات ها، الهيات و معارف اسلامي (مطالعات اسلامي،بهار، شماره 67،صص115-132 صفری، محسن وزهروی،رضا(1388)،مطالعه تطبیقی شبهه قاعده درء در فقه امامیه، حقوق ایران و انگلستان، فصلنامه حقوق، دوره 39، شماره 2،ص19. طاهری؛ محمدعلی(1393)، جهاندار امینی،توبه مجرم در فقه مقارن و حقوق جزا،مطالعات تقریبی مذاهب اسلامی، دوره 9، شماره 35، ص 2. عسکری اسلام پور،(1383)جایگاه توبه و نقش آن در امور کیفری اسلام،رواق اندیشه اسفند - شماره 39،ص94. فلسفى، هدايت الله(1374) ، «تدوين و اعتلاى حقوق بشر»، مجله تحقيقاتى حقوقى، ش 16و 17، ص 8. قربانی، علی و موحدی، جعفر(1391)، ماهیت برائت در فقه و حقوق، مجله حقوقی دادگستری، شماره 80 ، زمستان. کوشا، جعفر(1380)،کارکردهای حقوق جزا، الهیات و حقوق، شماره2، ص8. محسنی دهکلانی(1392)،محمد، بررسی فقهی و حقوقی رشوه در فضاي مجازي، فصلنامه پژوهشهاي فقه و حقوق اسلامی، سال نهم، شماره 32 ،ص138. موذن زادگان،حسنعلی(1390)، نقش توبه در سقوط مجازات از دیدگاه قرآن كریم و حقوق كیفری، مجموعه‌مقالات قرآن و حقوق، نشر: انتشارات دانشگاه علامه طباطبایی. نجفي ابرند آبادي، علي حسين(1384)، مجموعه مقالات زن و حقوق کيفري، چ 1 تهران: انتشارات سلسبيل. منابع انگلیسی: . Norrie,A. crime, reason and History. A critical Introduction to criminal law (Butter worths , London. 2001). Allen. R (2004). What works in changing public attitudes- Lessons from rethinking crime and punishment, Journal for rime, conflict and the media, 1(3):55-67. British crime survey, Kershaw, L.et al., The 2000 British crime survey : England and wales (Home office, London.2000). Derlin, P. (1959). Morals and the criminal law. 45 Proceedings of the British Academy, reprinted in P.Derlin, The Enforcement of Morals (oxford university press, oxford, 1965). Home office, chapman, B. and Niren, S. A guide to the criminal Justice system in England and wales ( Home office, London, 2000). Powel, Peter, From Remorse to Repentance, criminal Law review, n 11,p 32. Robinson, P. and Darely, J . Does criminal Law Deter? A Behavioral Science Investigation , (2004) 24 Oxford Journal Of legal studies p.173.