مقاله ادبیات نظری تحقیق آثار تسلیم در مبیع کلی، اثر تسلیم در ایفای تعهد (docx) 59 صفحه
دسته بندی : تحقیق
نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )
تعداد صفحات: 59 صفحه
قسمتی از متن Word (.docx) :
مبحث اول : آثار تسلیم در مبیع کلی
همان طور که قبلاً گفته شد بعد از اینکه بایع مبیع را به خریدار تسلیم کرد بر آن آثاری مترتب است که برخی از این آثارها در مورد همه نوع مبیعی که تسلیم می شود مشترک است مانند آنکه با تسلیم هر نوع مبیع تعهد بایع ایفاء می شود و حق حبس نیز ساقط می گردد ولی برخی از آثار ویژه نوع خاصی از مبیع می باشد از جمله انتقال مالکیت در مبیع کلی و همچنین انتقال ضمان معاوضی که خاص عین معین و درحکم آن است که تحت شرایط خاصی شامل مبیع کلی می شود که به آن اشاره خواهیم کرد . در زیر به بررسی اثر تسلیم مبیع می پردازیم .
گفتار اول: اثر تسلیم در ایفای تعهد
با تسلیم مبیع توسط بایع تعهد وی ایفاء و اجرا می گردد.تعهداتی که برای فرد به وجود می آید ،باید زمانی آن را به پایان برساندو ذمه خود را بری سازد.به عبارت دیگر وفای به عهد یکی از راحت ترین وطبیعی ترین راهی است که متعهد می تواند به وسیله آن ذمه خود را از دینی که بر عهده دارد آزاد کند و با وفای به عهد طرفین قرارداد به آنچه که در آغاز قرارداد انتظار داشته اند دست پیدا می کنند .
تمام مکاتب حقوقی بر وفای به عهد و قرارداد تأکید بسیار داشته اند از جمله در حقوق اسلامی که در آیات و روایات متعددی به این امر فرمان داده شده است و عمده ترین دلیل قرآنی نخستین سوره مائده یعنی جمله «یا ایها الذین آمنوا افوا بالعقود» است که صراحتاً مومنان را به وفای به عهد و عقد دستور داده است. قصد متبایعین از تشکیل و انعقاد عقد آن است که آثار آن اجرا شود. از آنجایی که یکی از آثار بیع صحیح ،تسلیم مبیعی می باشد که بر عهده بایع است با تحقق آن ،تعهد بایع ایفاء و اجرا می گردد.
آثار عقد با توجه به چگونگی ایفای آن متفاوت می باشد به این صورت که برخی از آثار همراه عقد و بدون وقفه اجرا می گردد و به عبارت دیگر با نفوذ عقد ملازمه دارد .مانند انتقال مالکیت عین خارجی به مشتری. و از آنجایی که برای تحقق آن نیاز به انجام دادن فعل خارجی نیست و خود به خود انجام می شود دارای چهره نظری می باشد . در حالی که در مواردی از عقود ،آثار آن پس از وقوع تراضی باید اجرا شود و چون به طور مستقیم از عقد ناشی می شود ،در حکم اجرای عقد است. البته قراردادهایی نیز وجود دارند که ممکن است هردو اثر را باهم داشته باشند.ممکن است مدیون به میل و رغبت خود وفای به عهد کند و یا اینکه بایع تعهدات خود را انجام ندهد که در این صورت الزام به اجرا می شود که این اجبار و الزام از طریق دادگاه خواسته می شود.بنابراین اجرای مفاد عقد توسط متعهد ممکن است اختیاری و یا اجباری باشد.
بند اول : مقصود از وفای به عقد و عهد
وفا در لغت، مصدر ثلاثی مجرد از«وفی» به معنای انجام پذیرفتن و واژه«عهد» به معنای پیمان و قرارداد و دین ناشی از آن است. و همچنین در معنای متعدد دیگری از جمله وصیت ، میثاق ،شرط و سوگند نیز بکار رفته است . می توان گفت وفای به عهد یعنی انجام دادن عملی که منجر به برائت ذمه متعهد می گردد. وفای به عهد اصطلاحی عام و گسترده است و آن را ویژه اجرای تعهد قراردادی دانسته اند و اجرای ضمانی را که نتیجه غصب،اتلاف و تسبیب و استیفای نامشروع به عهده شخص قرار می گیرد وفای به عهد نمی
نامند ،بلکه این اقدامات اجرای تکلیف نامیده می شوند.در مقابل برخی واژه پرداخت را به جای وفای به عهد بکار برده وآن راچنین تعریف کرده اند:«پرداخت عبارت است از اجرای تعهد خواه ناشی از عقد یا ایقاع باشد و خواه ناشی از واقعه حقوقی و بزه و قانون یعنی اینکه اسباب بروز تعهد تاثیری در بحث پرداخت ندارد.» در حقوق کشورهای کامن لا ،اجرای تعهدقراردادی تحت عنوان «performance» مطرح شده و عبارت است از انجام تعهد ناشی از وعده قرارداد یا سایر تعهدات توسط متعهدی که هرگاه از اجرای تعهد خودداری نماید آثار نقص قرارداد متوجه او خواهد بود . این تعریف به صورت مختصر در فرهنگ اختصاصی حقوق نیز در حقوق آمریکا آورده شده است.
بند دوم: ماهیت حقوقی
در مورد ماهیت حقوقی وفای به عهد نظر های متفاوتی از استادان حقوق ابراز شده است به صورتی که برخی به علت اینکه طلبکار باید دارای اهلیت تصرف باشد،که نشانه لزوم قبول وفای به عهداست آن را عقد و عده ای دیگر به دلیل بی تأثیر بودن اراده داین در تحویل گرفتن موضوع تعهد و خودداری از آن ایقاع دانسته اند. اما با توجه به نظرات ارائه شده به نظر می رسد که در حقوق ایران با توجه به اینکه ایفای دین از جانب غیر مدیون نیز جایز است در زمره اعمال حقوقی قرار نگیرد و همچنین داین نمی تواند از گرفتن مورد تعهد خودداری کند که در غیر این صورت متعهدبه وسیله تصرف دادن آن به حاکم یا قائم مقام او بری می شود و لزوم داشتن برای پرداخت کننده و گیرنده نشان دهنده قراردادی بودن ماهیت وفای به عهد نیست ،بلکه این وصف برای آنها جنبه حمایتی دارد و برای این است که مال محجور در معرض تضییع و تفریط قرار نگیرد. بنابراین وفای به عهد به واقعه حقوقی بیشتر می ماند تا به عقد .
ودارای دو رکن اساسی است :
1) وجود تعهدی که باید اجرا شود.
2) اجرای آن بر طبق قرارداد و تعهد .
ولی از آنجایی که اجرای تعهد بستگی به مفاد و طبیعت آن دارد ،گاه این اجرا مستلزم وقوع عمل حقوقی یا قراردادی است مانند تعهد به فروش مال،که با وقوع بیع بین دو طرف اجرا می گردد.
بند سوم : پرداخت کننده مبیع
در اصل ، متعهد (بایع) باید تعهدی را که پذیرفته است را اجرا و ایفاء کند.ولی از آنجایی که هدف از ایفای تعهد این است که متعهد له (خریدار) به حق خود که در اینجا تسلم مبیع است برسد ،این که چه کسی متعهد را اجرا کرده و یا از چه طریقی اهمیتی ندارد .
بنابراین لزومی ندارد که حتماً پرداخت کننده خود شخص متعهد یا نماینده قانونی او که درحکم تأدیه اوست باشد.زیرا وفای به عهد عمل حقوقی نیست ،رویدادی است که اثر خود را بجا می گذارد.ماده 267 قانون مدنی که مقرر می دارد :«ایفای دین از جانب غیر مدیون هم جایز است ،اگرچه از طرف مدیون اجازه نداشته باشد...».مؤید این مطلب است.
در این مورد در صورتی شخص پرداخت کننده حق رجوع به متعهد را دارد که پرداخت با اذن او انجام شده باشد و اگر شخص مأذون از متعهد با قصد تبرع پرداخته باشد ، حق رجوع ندارد والبته قصد تبرع بر خلاف ظاهر است و اصل بر آن است که پرداخت کننده مأذون آنچه را که پرداخت کرده است بر مبنای قرض یا نمایندگی است که حق رجوع او را به متعهد می دهد.
اما در بعضی از موارد که مباشرت متعهد شرط است شخص دیگری جزء خود او نمی تواند تعهد را انجام دهد مگر آنکه متعهد له از این حق و ویژگی بگذرد و اجرای آن را توسط دیگری بپذیرد. و حتی ممکن است که ایفای تعهد توسط متعهد برای خود او نفعی داشته باشد که در این صورت شخص دیگری نمی تواند تعهد را اجرا کند مگر با توافق متعهد و متعهد له .و اینکه گفته می شود ایفای تعهد توسط دیگری جایز می باشد محدود به امور مالی است و شامل تعهدات و تکالیف خانوادگی و اجتماعی نمی باشد .و این امور باید بوسیله خود شخص متعهد اجرا شود.در تکالیف مالی هرگاه در وابسته بودن اجرای تعهد به شخصیت متعهد تردید شود،اصل عدم آن است و وابستگی اجرای تعهد به شخصیت متعهد باید با توجه به طبیعت تعهد و قراین و امارات ثابت شود.
الف ) شرایط پرداخت کننده :
قانون گذار برای نفوذ وفای به عهد دو شرط را برای پرداخت کننده لازم دانسته است که در زیر آنها را مورد بررسی قرار می دهیم.
1 – جواز تصرف در مال
در صورتی که تعهد مربوط به انتقال مال باشد خواه آن مال عین معین باشد یا کلی ایفای آن در صورتی دارای اعتبار است که متعهد از مال خود بپردازد . در غیر این صورت تابع معاملات فضولی است. اما ماده 269 در مورد همه مصداق های وفای به عهد قابل اجرا نیست. این حکم در مورد تسلیم مال تملیک شده محلی برای اجرا ندارد . چون در این فرض ،انتقال در نتیجه عقد واقع می شود نه تسلیم و پرداخت کننده نمی تواند مالک مالی باشد که تسلیم می کند. ولی در مورد مال کلی انتقال داده شده چون تملیک در این مورد با عقد صورت نمی گیرد و تنها مقتضاء و سبب آن فراهم می آید قابل اجرا است . اگر متعهد ادعا کند که مال دیگری را پرداخت کرده است باید آن را ثابت کند زیرا اصل بر آن است که پرداخت کننده از مال خود وفای به عهد می کند. و در صورت اثبات این امر ،استرداد آن مال مشروط به آن است که با اذن مالک آن مال در تصرف پرداخت کننده بوده است و او بدون اجازه در آن تصرف کرده است. همانطور که ماده 270قانون مدنی در این مورد مقرر می دارد :«اگر متعهد در مقام وفای به عهد مالی تأدیه کند دیگر نمی تواند به عنوان اینکه در حین تأدیه مالک آن نبوده استرداد آن را از متعهد له بخواهد،مگر اینکه ثابت کند که مال غیر و با مجوز قانونی در ید او بوده بدون اینکه اذن در تأدیه داشته باشد».
2- اهلیت تصرف
هر وقت موضوع تعهد بر انتقال مال به دیگری باشد ،وفای به عهد جز از طریق عمل حقوقی «تملیک یا انتقال» صورت نمی پذیرد.که وجود قراردادی که سبب انتقال شود آشکار است. پس در این صورت متعهد و متعهد له هر دو باید دارای اهلیت باشند. اما اهلیت ایفاءکننده در هر جا لازم نیست. اگر ایفای تعهد موجب نقل ملکیت یا حق عینی دیگر نباشد ،اهلیت تأدیه کننده موردی ندارد .با این وجود ،گرچه در عقد بیع کلی انشای تملیک قبل از تأدیه صورت گرفته است و فروش مال کلی از اقسام تعهد به انتقال نیست ولی برای حمایت از پرداخت کننده و جلوگیری از تفریط در انتخاب مصداق کلی ،اهلیت پرداخت کننده لازم است.
بند چهارم : گیرنده مبیع
الف) لزوم پرداخت دین به طلبکار یا نمایندگان او
با توجه به قانون مدنی که در ماده 271 مقرر می دارد که :«دین باید به شخص داین یا به کسی که از طرف او وکالت دارد تأدیه گردد یا به کسی که قانوناً حق قبض دارد». هنگام وفای به عهد باید مورد تعهد به افرادی تأدیه شود که دارای این اوصاف باشد . هر چند که بعضی از این افراد با متعهد طرف قرارداد نمی باشند.بنابراین علاوه بر تأدیه به طلبکار به قائم مقام طلبکار مانند وارث که در حکم طلبکار است و نماینده قراردادی او مانند وکیل البته در صورتی که برای دریافت دین نمایندگی داشته باشد و همچنین به نمایندگان قانونی داین مانند ولی یا قیم محجور و نماینده قضایی در صورتی که صاحب حق از قبول آن امتناع می کند متعهد به وسیله دادن آن به حاکم یا قائم مقام او بری می شود و از آن تاریخ مسئول خساراتی که درمورد تعهد وارد آید نخواهد بود،می تواند بپردازد. و اگر متعهد به غیر از این اشخاص موضوع تعهد را بپردازد در صورتی صحیح می باشد که طلبکار راضی شود. مانند رضایت و اجازه در عقود فضولی که به قبض فضولی اعتبار می دهد و سبب سقوط تعهد می شود.
ب)اهلیت قبض گیرنده
قانون مدنی دراین مورد در ماده 274 مقرر می دارد که :«اگر متعهد له اهلیت قبض نداشته باشد ،تأدیه در وجه اومعتبر نخواهد بود».منظور از اهلیت قبض،اهلیت تصرف یا استیفاء می باشد که وجود اهلیت گیرنده جنبه حمایتی دارد و به این علت است که مال محجوردر معرض تفریط قرار نگیرد.
و اگر متعهد بدون در نظر گرفتن این امر یعنی اگر طلبکار محجور باشد و مورد تعهد را به بپردازد در صورت حادثه ای تلف شود متعهد باید دوباره آن را بپردازد و مسئولیتش از بین نمی رود و گیرنده محجور مسئولیتی ندارد . در این مورد باید متعهد ، مورد تعهد را به ولی یا قیم محجور یا حاکم و قائم مقام او بپردازد.
بند پنجم :موضوع وفای به عهد
موضوع ایفای تعهد ممکن است تسلیم عین معین یا کلی ،تعهد به انتقال مال معین یا مال کلی یا تأدیه پول و فعل یا ترک فعل باشد و همچنین ممکن است ناظر به تعهد به نتیجه معین و گاه فراهم آوردن وسیله آن است . که ما باتوجه به این گفتار که مربوط به اثر تسلیم در ایفای تعهد مبیع کلی می باشد صرفاً به همین مقوله می پردازیم.
الف ) تسلیم مال کلی :
تسلیم عین کلی همیشه با تعهد تملیک آن همراه است . فرض کنیم که مال کلی با اوصاف معین انتقال داده می شود . متعهد باید مصداق کلی را در هنگام اجرای قرارداد (تعهد) معین کند وبه متعهد له بدهد . گروهی از نویسندگان این تسلیم را به تملیک تعبیر کرده اند .
به این صورت که بین دو طرف قرارداد درباره تملیک جدیدی منعقد می شود که اثر این عقد انتقال است و قرارداد نخستین تنها تعهد به انتقال ایجاد می کند . اما باید بدانیم که تملیک نتیجه عقد نخستین و مبتنی بر انتخاب مصداق کلی از سوی متعهد است . که این انتخاب معمولاً با تسلیم انجام می شود. پس تسلیم و پذیرش آن عقد جدید به شمار نمی آید.
بنابراین ،تسلیم در این فرض نیز تسلیم عین کلی انتقال داده شده است. و به موجب قانون مدنی متعهد ،در انتخاب مصداق کلی ، از عالی ترین نوع آن یا مصداقی که در عرف معیوب نیست آزادی دارد.چون ظاهر عرفی بر این است که کالای سالم تحویل داده شود. و سود متعهد هم در این است که مصداقی میانه و متوسط را انتخاب کند . مصداقی که عیب قابل ملاحظه ای ندارد ولی اعلی هم نیست .
بنابراین متعهد له می تواند ازگرفتن فرد معیوب امتناع کند و الزام متعهد را به تسلیم مصداق متعارف موضوع تعهد را از دادگاه بخواهد.
و برای اینکه تسلیم مبیع کلی سبب ساقط شدن تعهد بایع شود باید مبیعی را که تحویل می دهد همانی باشد که در قرارداد تعهد کرده است به عبارت دیگر میان اجرای تعهد و مفاد آن باید یگانگی وجود داشته باشد که بر اساس همین اصل دو نتیجه می توان گرفت:
1- طلبکار را نمی توان مجبور کرد که مال دیگری را به جای موضوع تعهد بپذیرد.
2 - طلبکار را نمی تواند به پذیرش بخشی از موضوع تعهد اجبار کرد.
1- عدم اجبار طلبکار به قبول مال دیگر
وحدت و هماهنگی موضوع تأدیه از شرایط وفای به عهد می باشد . که قانون مدنی در ماده 275 در این باره بیان می دارد که :«متعهد له را نمی توان اجبار نمود که چیز دیگری به غیر آنچه موضوع تعهدات قبول نماید ،اگر چه آن شی قیمتاً معادل یا بیشتر از موضوع تعهد باشد».
یعنی اگر موضوع تعهد تأدیه صد کیلو پرتقال باشد ،متعهد با تأدیه صد کیلو سیب برائت پیدا نمی کند . حتی اگر کالایی که به طلبکار پرداخت می شود از نظر قیمت پربهاتر باشد .
ولی اگر کالا ازهمان جنس و با همان وزن و پر بهاتر باشد و نپذیرفتن طلبکار معقول نباشد، به نظر می رسد که وفای به عهد تحقق پیدا می کند .وجود یگانگی و وحدت در موردی که تعهد به تسلیم یا انتقال عین معین است باید دقیق تر باشد .یعنی باید همان عین را بدهد ،هرچند که نقصانی درآن ایجاد شده باشد .
اما اگر موضوع تعهد عین کلی باشد ،انعطاف پذیرتر است . زیرا در عین کلی ،عین مشخص و معینی مورد نظر نیست و متعهد حق انتخاب دارد و کافی است که مصداقی از همان جنس و وصف را در اختیار طلبکار بگذارد . اما این مصداق باید بدون عیب باشد. و در صورت معیوب بودن طلبکار می تواند آن را رد کند و نپذیرد.
البته وجود یگانگی موضوع تأدیه و تعهد منافاتی با تراضی متعهد و متعهد له به قبول چیز دیگری غیراز آن ندارد . و اگر با توجه به مثال بالا بجای صد کیلو پرتقال ، متعهد له صد کیلو سیب را بپذیرد در این مورد هم وفای به عهد ایفاء می شود چون متعهد با انتقال مال دیگری دین خود را پرداخته و طلبکار هم با پذیرفتن آن به سقوط طلب رضا می دهد.
2- عدم امکان تجزیه پرداخت
یکی دیگر از نتایج لزوم یگانگی بین طلب و تأدیه این است که مدیون نمی تواند مورد تعهد را به اقساط تبدیل کند . یعنی بایع نمی تواند مقداری از مبیع کلی را تسلیم کند و بخشی دیگر را در زمان دیگر بپردازد.بلکه باید مجموع مبیع را یکباره پرداخت کند زیرا شرط اقساط از ارزش مبیع می کاهد و مبیعی را که در چند نوبت پرداخت می شود همان ارزشی را ندارد که متعهد در قرارداد به عهده گرفته است . قانون مدنی در این باره در ماده 277 مقرر می دارد :
«متعهد نمی تواند متعهد له را مجبور به قسمتی از موضوع تعهد نماید...».
این شرط جزء نظم عمومی نمی باشد و دو طرف می توانند به قسط بندی طلب بپردازند مانند اینکه توافق کنند که صد کیلو پرتقال را در دو نوبت بپردازند.در قانون مدنی شرایطی پیش بینی شده است که طلب بر خلاف مفاد قرارداد و بدون رضایت طلبکار تقسیط شود و طلبکار نمی تواند به آن اعتراض کند و چاره ایی جز پذیرفتن آن ندارد .
1- اگر مدیون فوت کند و چند وارث داشته باشد ،هر کدام به نسبت ارثی که می برد مدیون است و می تواند هر کس سهم خود را بپردازد.
2- با توجه به جمله آخرماده 277 که بیان می دارد :« ... ولی حاکم می تواند نظر به وضعیت مدیون مهلت عادله یا قرار اقساط دهد». حاکم می تواند با توجه به رعایت حال مدیون و کاستن از فشار تأدیه ، قرار اقساط دهد.
ب ) اثر تسلیم مبیع کلی طبق قرارداد
یعنی برای اینکه با تسلیم مبیع ،تعهد بایع ایفاء شود باید شرایط عمومی را که در بالا گفته شد در بر داشته باشد و تمام آنچه را که طرفین در ضمن عقد قرارداده اند باید رعایت شود و همچنین بایع باید مبیعی را تسلیم کند که به حکم قانون ایفای آن ممنوع نباشد و متعهد در اجرای آن آزاد باشد . ماده 276 قانون مدنی در این مورد بیان می دارد :«مدیون نمی تواند مالی را که از طرف حاکم ممنوع از تصرف در آن شده است در مقام وفای به عهد تأدیه نماید.».
منظور از حاکم در اینجا هر مقام صالح قضایی است که می تواند بدهکار را توقیف کند .در این صورت با تسلیم مبیع کلی که دارای تمام شرایط مقرر در قرارداد می باشد و همچنین تمام شرایط عمومی که برای موثر واقع شدن ایفای تعهد است ، دارا باشد به عبارت دیگر موضوع و اوصاف ومقدار و زمان و مکان تأدیه آن با مبیع کلی مورد تعهد منطبق باشد ،تعهد اجرا شده محسوب می شود و سبب بری شدن ذمه متعهد (بایع) می شود و بطور طبیعی زوال می پذیرد.
بند ششم :اثر تسلیم در ایفای تعهد در کنوانسیون بین المللی بیع
طبق ماده 30 کنوانسیون بیع بین المللی یکی از تعهدات بایع تسلیم کالا است. در واقع مادامی که مبیع به خریدار تحویل نگردید ،نمی توان بیع را تمام شده تلقی کرد. به همین منظور می توان گفت که تسلیم کالا ، یکی از تعهدات اصلی بایع است .
اقداماتی را که فروشنده باید برای تسلیم کالا و تحویل اسناد انجام دهد در اصول 31 تا34 آورده شده است که در فصل گذشته در این مورد مطالبی را مطرح کرده ایم. این اصول تعیین می کنند که فروشنده چگونه باید وظایفش را مبنی بر تسلیم کالا انجام دهد تا تعهدش ایفاء شده تلقی گردد یعنی اگر فروشنده ای اقدامات لازمه در این اصول ها را انجام نداده باشد امکان دارد نتیجه این کارعدم انتقال ضمان معاوضی یعنی ریسک به خریدار کالا و یا موجب نقص قرارداد خواهد شد که برای آن تاوان و جبران خسارت مذکور در اصل 45 مقرر گردیده است.همچنین تعهد فروشنده در صورتی ایفاء شده تلقی می گردد که مبیع را مطابق با اوصاف مقرر در قرارداد تسلیم نماید. بند یک ماده 35 کنوانسیون مقرر می دارد : « بایع باید کالایی را تسلیم نماید که دارای مقدار ،کیفیت (جنس) و وصف مقرر در قرارداد باشد و نیز به همان ترتیبی که در قرارداد مقرر شده است بسته بندی یا ظرف بندی گردیده باشد.»
به عبارت دیگر بند 1ماده35 نشان می دهد در چه موقعی تسلیم کالا به طور شایسته صورت گرفته است و روشن می کند که در ابتدا کالا باید از نظر کمیت و کیفیت و توصیفی که مفاد قرارداد ایجاب می کند مطابقت داشته باشد و در صورت فقدان توافق طرفین ،معیارهای کنوانسیون باید اعمال گردد.
بند 2 ماده 35 چهار معیار تعیین کننده را ارائه می دهد تا در صورتی که طرفین به نحو دیگری توافق نکرده باشند اعمال گردد و چنین مقرر می دارد :«جز در مواردی که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند،کالا منطبق با قرارداد محسوب نمی شود مگر اینکه:
الف) متناسب بامقاصدی باشدکه عرفاً کالاهای با آن اوصاف برای مقاصدمذکور مورداستفاده قرار می گیرند.
ب) متناسب برای هرمنظور ویژه ای باشد که بطورصریح یا ضمنی در زمان انعقاد قرارداد به فروشنده تفهیم شده است. مگر اینکه اوضاع و احوال حاکی از این باشد که خریدار به مهارت و تشخیص فروشنده اعتماد نکرده یا برای خریدار معقول نبوده که بر مهارت و تشخیص وی اعتماد کند.
ج) دارای اوصافی باشد که فروشنده بعنوان نمونه یا مدل به خریدار ارائه نموده است.
د) به نحوی ظرف بندی یا بسته بندی شده باشد که برای چنان کالایی معمول است یا در صورتی که چنین ترتیبی موجود نباشد آن را به نحوی انجام دهد که برای بقا و حفاظت کالا کافی باشد.
- اولین ضابطه در رابطه با متناسب بودن کالا برای منظوری است که معمولاً کالاهایی با اوصاف مشابه برای آن مقصود مورد استفاده قرار می گیرند. کالاهای تسلیم شده وقتی برای استفاده معمولی مناسب است که کیفیت معمولی را دارا باشد یعنی دارای ویژگی هایی باشد که به طور معمول از آن کالا ، به صورتی که در قرارداد مذکور است انتظار می رود و فاقد عیوبی باشد که معمولاً از آن کالا انتظار نمی رود.
اصولاً تناسب کالا برای استفاده معمولی باید طبق معیارهای و استانداردهای محل تجارت فروشنده معین شود .با این حال مورد استثنایی که پذیرفته شده این است که «استفاده معمولی» باید با استاندارد کشور یا منطقه ای که خریدار قصد دارد کالا را در آنجا استعمال کند مطابق باشد. مثلاً در اروپا بنزین جهت بکارگیری در ماشین هنوز مفهوم بنزین سرب دار(بنزین معمولی) را دارد، در حالی که انتظار خریدار امریکایی که در بازار روتردام بنزین می خرد ممکن است متوجه بنزین غیر سرب دار باشد.
- بر طبق معیار دوم فروشنده باید کالایی را تسلیم کند که متناسب برای هر مقصود خاص مورد درخواست خریدار باشد. البته مشروط بر اینکه آن مقصود به صورت صریح یا ضمنی به فروشنده در زمان انعقاد قرارداد تفهیم شده باشد.
منظورازمعیار دوم کنوانسیون صرفاً موردی است که خریدار قصد استفاده ازکالا برای هدفی خاص دارد. راه حلی را که مطلوب خریدار است می تواند از طریق تغییر قرارداد حاصل شود.
- سومین معیار از فروشنده تحویل کالای منطبق با اوصاف و کیفیات نمونه یا مدل ارائه شده به خریدار را می خواهد. اگر منظور از نمونه یا مدل فقط مشخص کردن برخی از ویژگی های کالا باشد فروشنده ملزم نیست که کالایی راکه تسلیم می کند کاملاً مطابق با نمونه ای باشد که برای این منظور ارائه شده است .البته مشروط بر اینکه این قصد به طور صحیح بیان شده باشد.
- طبق آخرین معیار فروشنده باید کالایی را تسلیم نماید که کاملاً بسته بندی شده است.برای تعیین شیوه ای که کالا باید به آن شیوه بسته بندی یا ظرف بندی گردد، باید روش مرسوم بسته بندی آن لحاظ شود یعنی شیوه ای که با معیارهای معمولی مورد مراعات فروشنده ای که تخصص عملی در این موضوع دارد مطابق باشد. و اگر کالا از نوعی باشد که در مکان های مختلف به صورت های متفاوت بسته بندی و ظرف بندی می شود، فروشنده باید در وهله اول روش متداول در تجارت بین المللی را مدنظر قرار دهد و در مرتبه دوم به روشی که در محل تجارت فروشنده مرسوم است.
و اگر کالا از محصولات جدید باشد که روش مرسومی که به آن نحو آن کالا را بسته بندی کنند وجود نداشته باشد باید کالا را به نحوی که برای نگهداری و محافظت آنها متناسب است بسته بندی یا ظرف بندی شود.
و بالاخره بند 3 این ماده مسئولیت فروشنده را در مورد بندهای الف تا د بند 2 در صورتی که در زمان انعقاد قرارداد خریدار نمی دانسته یا نمی توانسته است از فقدان چنان عدم مطابقت هایی بی خبر باشد ،در صورت عدم مطابقت کالا استثنا می کند.
همچنین باید بایع کالایی را تسلیم نماید که مصون از هر گونه حق یا ادعای شخص ثالث باشد که ماده 41 کنوانسیون در این مورد بیان می دارد : بایع باید کالایی را مصون از هر گونه حق یا ادعای شخص ثالث است ،تسلیم نماید مگر اینکه مشتری راضی به دریافت کالایی باشد که موضوع حق یا ادعای شخص ثالث است.
گفتار دوم :اثر تسلیم در سقوط حق حبس
یکی دیگر از آثار تسلیم این است که موجب سقوط حق حبس می گردد. هر یک از طرفین به موجب عقد بیع می تواند ایفای تعهد خود را منوط به ایفای تعهد از طرف دیگری نماید . مگر اینکه مبیع یا ثمن موجل باشد . که در این صورت هر کدام از مبیع یا ثمن که حال باشد باید تسلیم شود . برخی از فقها وجود حق حبس را از شروط ضمن عقد می دانند . و برخی دیگر آن را حق عقلایی مترتب بر معاوضه می دانند. و برخی دیگر نیز آن را ناشی از التزام عقد می دانند.عده ایی از حقوقدانان از جمله مرحوم مهدی شهیدی حق حبس را خلاف قاعده دانسته اند و معتقدند که باید آن را در موراد خاص تصریح شده بکار برد در حالی که به نظر می رسد حق حبس ویژه عقد بیع نیست و این قاعده بر همه عقود معوض حاکم است .
بند اول : شرایط ایجاد
برای اینکه طرفین در قرارداد از این حق برخوردار باشند باید شرایطی موجود باشد تا این حق به آنها تعلق بگیرد که در زیر مورد بررسی قرار می دهیم .
1 – حق حبس تنها در معاملات معوض وجود دارد زیرا این حق نتیجه پیوند ارادی دو عوض متقابل در معاملات است . که نمونه بارز آن قرارداد بیع می باشد که ثمن و مبیع با هم مبادله می شود . بنابراین این حق در عقود رایگان، که یکی از طرفین مال خود را بدون دریافت چیزی ازطرف مقابل ، به او می دهد وجود ندارد .
سوالی که دراین مورد مطرح می شود این است که آیا این حق در عقود رایگان معوض وجود دارد یا خیر ؟ مثلاً هبه ای که در آن شرط عوض شده است که در این صورت تعهد هیچ طرفی بدون پاداش نمی باشد . در پاسخ باید گفت که این شرط عوض نباید این توهم را بوجود آورد که عقد معوض کامل بوجود آمده است .وجود این شرط به عنوان مثال در هبه ، سبب آن نمی شود که شرط عوض در مقابل مال موهوب قرار بگیرد. چرا که این دو تعهد در قصد طرفین به عنوان عوض در برابر هم قرار نگرفته و آن پیوند و همبستگی که لازمه تحقق حق حبس می باشد ،بوجود نیامده است .
2 – نباید این چنین فکر کنیم که وجودحق حبس درعقود معوض،شامل مجموع عوض وشروط وتعهد های یک طرف در مقابل مجموعه تعهد های طرف دیگر قرار می گیرد . بلکه این حق تنها شامل تعهد های اصلی و متقابل است . بنابراین حق حبس شامل تعهد هایی می شود که جزء انگیزه های اصلی مبادله بوده است .
3 – همچنین حق حبس در مواقعی که عقد مورد اقاله قرار می گیرد در مورد باز گرداندن دو عوض قابل اعمال است . وجود حق حبس در این مورد به این علت است که اقاله نیز عقد است و طرفین بطور ضمنی یا صریح در مورد استرداد دو عوض تصمیم می گیرند .
بند دوم : نحوه پایان دادن به حق حبس
در مورد اینکه این حق تا چه زمانی ادامه دارد و در این مدت تکلیف مبیع و التزامات متبایعین ، چه خواهد شد. فقها در این مورد نظراتی را اعلام کرده اند که در ذیل آنها را بیان می کنیم.
1- برخی از فقها اعتقاد دارند که ابتدا بایع ،باید مبیع را تسلیم کند و بعد از آن مشتری به تسلیم ثمن ملزم می شود خواه این ثمن عین خارجی باشد و یا کلی فی الذمه . چون ثمن تابع مبیع است بنابراین اول باید مبیع تسلیم شود تا بتواند ثمن را دریافت کند ، چون با تسلیم مبیع ، بیع کامل می شود .
2 – برخی از فقها معتقدند اگر ثمن کلی فی الذمه باشد مشتری در تأدیه اجبار می شود ولی اگر ثمن عین باشد، هر دو با هم به تسلیم اجبار می شوند. که این دو نظر مورد تأیید قرار نگرفته است . در مورد نظر اول گفته شد که ثمن تابع مبیع است که درست نمی باشد.چون عقد در افاده ملکیت در هردویکسان است.و اگر بگوییم که مبیع تابع ثمن می باشد ، به نحوی که چنین اقتضاء کند ،قابل قبول نیست . چون همانگونه که ثمن تابع مبیع است ، مبیع هم تابع ثمن می باشد و حکم هیچ کدام بر دیگری مقدم نیست . و هر دو در مالکیت و در احکام مترتبه بر معاوضه و وجوب تسلیم هر یک از آن دو به صاحبش ، برابر و یکسانند. درمورد نظر دوم هم دلیلی برای تقدم عوض کلی به منظور متعین ساختن حق وجود ندارد.
3– برخی دیگر اعتقاد دارند که بایع و مشتری باهم برای اجرای تعهد خویش اجبار می شوند. به این صورت که به محکمه رجوع کرده و حاکم به هر دو دستور می دهد که آنچه را که متعهد شده اند را نزد دادگاه بیاورند.ودادگاه مبیع رادراختیار مشتری وثمن را دراختیار بایع قرار می دهدیا اینکه از هردومی خواهد که مبیع و ثمن را در اختیار فرد عادلی قرار داده که او چنین عملی را انجام دهد.
4 – علامه حلی در تذکره گفته اند که هیچ کدام از طرفین به ایفای تعهد خویش اجبار نمی شود تا یکی از آن دو تعهد خود را اجرا کند سپس طرف دیگر اجبار می شود چون هر کدام باید وفای به عهد نماید و در عین حال طلب خود را نیز بگیرد.اما قانون مدنی ایران در مورد نحوه پایان دادن به اختلاف طرفین همانطور که قبلاً بیان شد در مورد تقدم ایفای یکی از عوضین و یا اجرای همزمان تسلیم آن دو ، حکم خاصی ندارد .
با وجود این ، از آنجایی که عقد بیع اثر برابر درمورد مالکیت مبیع و ثمن دارد و بنابر قول مشهور فقها هرگاه طرفین از دادن موضوع تعهد به دیگری خود داری کند ،درمورد نحوه اجرای تعهد به توافق نرسند،به محکمه رجوع کرده و دادرس طرفین را مجبور می کند که موضوع تعهد را به دادگاه آورده و همزمان مبیع را به مشتری و ثمن را به بایع تسلیم نمایند. منظور از این همزمانی تسلیم ،همزمانی عرفی است نه همزمانی دقیق علمی و نباید حق یکی را بر دیگری ترجیح دهدو دادگاه باید هردو را مجبور به تسلیم کند.دیوان کشور در حکم شماره187-28/1/1317شعبه 4 نظر داده است که در هیچ صورت نمی توان خریدار یا فروشنده را به استناد حق حبس طرف مقابل محکوم به بی حقی کرد.
بند سوم : آثار حق حبس
الف) غیر قابل تجزیه بودن حق حبس
همانطور که گفته شد با توجه به حال بودن تسلیم مبیع و تأدیه ثمن ، بایع می تواند تا زمان دریافت ثمن مبیع را حبس کند .و این حقی که داده شده است غیر قابل تجزیه می باشد . یعنی اگر مشتری مقداری از ثمن را پرداخت کرده باشد نمی تواند از بایع بخواهد که مقداری از مبیع را به او تسلیم کند . بنابراین بایع می تواند از تسلیم کل مبیع خودداری کند تا ثمن را بطور کامل دریافت نماید. و فرقی نمی کند که مبیع متساوی الاجزاء و قابل تجزیه باشد یا مختلف الاجزاء و غیر قابل تجزیه . مگر اینکه طرفین بر خلاف این امر شرط کرده باشند به این صورت که در مقابل تأدیه مقداری از ثمن به وسیله مشتری ، به همان مقدار هم از حق حبس بایع نسبت به مبیع زایل گردد.
ب) عدم امکان تصرف در مبیع در اثناء حبس
اگر مشتری ثمن را حبس نموده باشد واز تأدیه آن به بایع امتناع ورزد ،در این مدت نمی تواند مبیع را بدون اجازه بایع قبض کند و در صورت انجام چنین کاری مرتکب عمل نامشروعی شده است و بایع حق استرداد آن را دارد . این حق استرداد مبیع به وسیله بایع نه تنها مورد قبول فقهای امامیه می باشد بلکه از نظر فقهای عامه هم این حق پذیرفته شده است . و گفته اند : اگر مشتری قبل از پرداخت ثمن و بدون اذن بایع مبیع را قبض کند ،حق استرداد بایع باطل نمی شود . او می تواند آن را مسترد نماید زیرا ابطال حق انسان بدون رضایت او جایز نیست . اگر مشتری در مبیع مقبوض بدون اذن بایع تصرف کند ،در این صورت ثبوت حق استرداد و سقوط آن بستگی به نوع تصرف دارد. اگر تصرفی باشد که بشود آن را فسخ کرد مانند بیع،هبه،اجاره ،بایع می تواند این تصرف را فسخ کندو مبیع را پس بگیرد . چون متعلق حق او است . و اگر تصرفی باشد که نشود آن را فسخ کرد ،حق بایع ساقط می شود. اما عمل مشتری نه غصب است و نه در حکم آن . به همین دلیل می تواند در آن تصرف اعتباری نماید . چون این حق به عنوان حبس یا امتناع تعلق گرفته است .
ج) قابلیت استناد به حق حبس در قبال قائم مقام مشتری و اشخاص خارجی
حق حبس نه تنها در مقابل مشتری بلکه در مقابل قائم مقام وی و همچنین ورثه او قابل اجرا است و اگر مشتری به سببی از اسباب ناقله قانونی مبیع را به ثالثی منتقل کرده باشد ، حق مزبور در مقابل منتقل الیه هم قابل اعمال است .
پس اگر مبیع عین معین یا کلی در معین باشد و قبل از آنکه مشتری آن را تسلیم کند ، به دیگری بفروشد و مشتری جدید ثمن موضوع تعهد خود را به فروشنده خویش بپردازد ولی مشتری اول ثمن موضوع تعهد خود را نپرداخته باشد ،بایع اول حق حبس مبیع را در مقابل هر دو مشتری دارد ، تا زمانی که ثمن را دریافت کند.همچنین این حق در مقابل طلبکاران مشتری که ورشکسته یا مفلس شده است هم قابل اجرا است . و در صورت تردید در مورد اینکه بعد از فوت یا انتقال به ثالث و ورشکستگی و افلاس مشتری، حق حبس بایع وجود دارد یا خیر ؟ در پاسخ می توان گفت با توجه به اصل استصحاب بقای حق مزبور استنباط می شود .
بند چهارم : ساقط شدن حق حبس
حق حبس از آثار بیع مطلق است و از قواعد آمره نیست و از مفاد تراضی استنباط می شود.پس طرفین می توانند، این حق را به طور صریح یا ضمنی ،ساقط کنند. با توجه به مواد قانون مدنی حق حبس با تسلیم اختیاری مبیع ،موجل بودن تأدیه ثمن یا تسلیم مبیع، تأدیه ثمن واسقاط ضمن عقد یا پس از آن قابل اسقاط است . که در اینجا به مورد تسلیم مبیع در ساقط شدن حق حبس می پردازیم.
تسلیم مبیع
اگر بایع ،مبیع را به اختیار و خواسته خود تسلیم کند حق حبس او زایل می گردد و علت این امر اسقاط عملی حق حبس است و ماده 378 قانون مدنی در این باره بیان می دارد :«اگر بایع قبل از اخذ ثمن مبیع را به میل خود تسلیم مشتری نماید ،حق استرداد آن را نخواهد داشت مگر به موجب فسخ در مورد خیار». بنابراین به این علت که طرف مقابل از تسلیم ثمن خود داری نموده است حق استرداد آنچه را که تسلیم نموده است را ندارد زیرا مال مزبور از آن متصرف فعلی است.
البته برخی معتقدند که اگر پس از تسلیم به رضای یک طرف ،طرف دیگر از تسلیم عوض آن خودداری نمود تسلیم کننده حق رجوع به آنچه را که تسلیم کرده است را دارد زیرا با مبادرت بر تسلیم ،حق حبس او بطور کلی ساقط نشده است و در صورتی که تصریح به اسقاط شده باشد بایع مطلقاً حق رجوع نخواهد داشت .و همچنین اگر مشتری با اذن بایع،مبیع را قبض کند ،حق حبس او ساقط می شود و اگر مشتری بدون اذن بایع مبیع را قبض نماید،حق حبس متعهد ساقط نمی گردد و می تواند آن را استرداد کند.و همین طور درموردی که بایع بر اثر حیله مبیع را به تسلیم مشتری می دهد،به علت قاعده غرور (المغروریرجع الی من غره) حق حبسش زایل نخواهد شد.در مورد اینکه اگر مبیع قبل از بیع در قبض مشتری باشد و محتاج به قبض جدید نیست ،آیا این امر موجب سقوط حق حبس می شود یا خیر؟
قانون مدنی در این مورد نص خاصی ندارد ولی می توان گفت که وقتی بایع ازاین وضع آگاه باشد انعقاد بیع به وسیله او یا مشتری ،به طور ضمنی دلالت بر رضای وی نسبت به قبض مشتری می باشد،به همین دلیل حق حبس او ساقط می شود و مشتری هم باید فوراً ثمن را تأدیه کند.و همچنین همانطور که قبلاً گفته شد تسلیم بعضی از مبیع یا ثمن نیز موجب سقوط حق حبس نیست حتی به مقداری که تسلیم یا تأدیه شده است زیرا حق حبس نسبت به تمام اجزاء مبیع مورد معامله است.
بند پنجم : اثر تسلیمی که حق حبس را ازبین نمی برد
در صورتی که بایع دارای حق حبس باشد ،خریدار باید در تسلیم مبیع اذن داشته باشد . سوالی که در این مورد مطرح می شود این است که اگر یکی از خریدار بدون اذن ،آنچه را که بر اساس عقد مالک شده است را قبض کند در حالی که خود از تسلیم عوض به بایع خودداری کند ، حق حبس بایع یعنی کسی که تصرف خود را از دست داده است ساقط می گردد؟
در پاسخ باید گفت همانطور که بر اساس ماده 378 قانون مدنی در صورتی که بایع ،مبیع را به میل خود به خریدار تسلیم کند در حالی که ثمن را قبض نکرده باشد دیگر حق استرداد ندارد ازمفهوم مخالف این ماده می توان این چنین استنباط کرد که در صورتی که اگر بایع بر اساس انحاء دیگری مثل اکراه ،تهدید ،حیله و مثل آن مبیع را از تصرف خود خارج کند موجب زوال حق حبس نخواهد بود و حق استرداد آن را برای اعمال حق حبس دارد .اما در مورد اینکه آیا چنین قبضی صحیح است یا خیر می توان گفت به اعتقاد فقهای امامیه چنین قبضی صحیح نبوده و اثری بر آن مترتب نمی باشد .در شرح لمعه در این مورد آمده است :اگر یک طرف با اکراه قبض کند ،قبض اوفاسد است و اصل ،عدم ترتیب اثر بر چنین قبضی است و لذا اصل بقا استصحاب حق امتناع می باشد که لازمه آن استرداد عین مقبوض بدون اذن است . ولی اگر بایع بر اثر اشتباه مثلاً با این تصور که مشتری ثمن را پرداخت کرده ،مبیع را تسلیم کند ،در این مورد به نظر می رسد باتوجه به اطلاق ماده مزبور حق حبس وی زایل می گردد. مگر اینکه بنابر عقیده برخی ازحقوقدانان معتقد باشیم که مبنای سقوط حق حبس انصراف ارادی ازآن باشد .و شاید عده ای بگویند که چون درمورد وجود حق حبس یقین داریم ،در مقام شک بر اساس اصل استصحاب،یقین سابق ابقاء گردد. اما باید دراین مورد گفت وقتی «اطلاق » موجود است «استصحاب»جاری نمی شود.
بند ششم : اثر تسلیم در سقوط حق حبس در کنوانسیون بیع بین المللی
حق حبس در کنوانسیون بیع بین المللی در ماده 71 ،تحت عنوان تعلیق در آوردن تعهدات به کار رفته است که به طرفین قرارداد قدرت تعلیق قرارداد به خاطر نقص احتمالی قرارداد توسط طرف دیگر می دهد. این حق در کنوانسیون از قلمرو وسیعی برخوردار است ؛به این صورت که کنوانسیون علاوه بر پیش بینی حق حبس در خصوص عوضین اصلی (ثمن و مثمن) درماده 71و58 ،در مورد هزینه هایی که در اثر قصور یکی از طرفین درانجام تعهد خود به دیگری تحمیل می شود از قبیل : هزینه نگهداری کالا،هزینه انبارداری،سردخانه و غیره در ماده 85و86 پیش بینی شده است.یعنی تا زمانی که شخص که این هزینه ها را متحمل شده است ،نتواند آن را از طرف مقابل اخذ نماید می تواند از پرداخت و تسلیم مبیع یا ثمن خود داری نماید.
با توجه به ماده 71 کنوانسیون ، وجود هم زمانی در تعهدات شرط نیست و اگر تعهد بایع «حال» و تعهد مشتری «مؤجل» باشد و بایع بداند که مشتری در زمان مقرر قادر به پرداخت ثمن نخواهد بود، اونیز می تواند از تسلیم مبیع به او خود داری نماید تا اینکه مشتری تضمین بدهد که در سر وعده تعهد خود را انجام خواهد داد و مشتری نیز می تواند به همین صورت عمل نماید. در کنوانسیون بیع بین المللی ،بحث معین و مشخصی در مورد زوال حق حبس و اسباب آن صورت نگرفته است ولی با توجه و تأمل در مواد مربوط به حق حبس و حق تعلیق می توان گفت که همانند حقوق ایران و فقه امامیه ، با تسلیم یا تأدیه ثمن ،توافق بر غیر همزمانی درتسلیم و فسخ قرارداد (در مواردی که مجوز فسخ وجود داشته است ) مجموعاً می توانند موجبات زوال حق حبس را فراهم نمایند. یعنی هرگاه متعهد به ميل خويش قرارداد را اجرا كند، به تعهدموجود خود عمل كرده است و حق ندارد مالى را كه داده است بازستاند؛ در واقع وى، از حق حبس خود صرف نظر كرده است.
گفتار سوم : اثر تسلیم در انتقال مالکیت مبیع کلی
همانطور که گفته شد می دانیم که عقد بیع ، یک عقد تملیکی است . به این معنا که به سبب بیع ،هریک از مبیع و ثمن از ملکیت مالک سابق خود خارج و به ملکیت طرف مقابل در می آید.
به عبارت دیگر بیع یک عقد مملک و سبب ناقل است . یعنی برای انتقال مالکیت مبیع به مشتری و بالعکس نیاز به هیچ عمل دیگری نیست . و این امر هیچ تفاوتی میان بیع خیاری و بیعی که در آن برای تسلیم مبیع یا ثمن اجل قرارداده شده باشد وجود ندارد. جزء در بیع صرف و سلم که در بحث بعدی به آن می پردازیم.
بند اول: انتقال مالکیت مبیع
در مورد زمان انتقال مالکیت در صورتی که مبیع عین معین باشد بیشتر حقوق دانان و فقها آن را جزء عقود تملیکی می دانند که به مجرد انعقاد عقد مالکیت منتقل می شودو انتقال مالکیت در آن متوقف بر قبض و یا هر عمل حقوقی دیگر نمی باشد.و همچنین است در صورتی که مبیع کلی در معین باشد که آن را از عقود تملیکی می دانند به غیر از عده ای از حقوق دانان که آن را جزء عقود عهدی می دانند .
اما اگر مبیع کلی فی الذمه باشد اکثر حقوق دانان آن را جزء عقود عهدی می دانند و در مورد زمان انتقال مالکیت در میان آنها اختلاف نظر وجود دارد.
فقهای اسلام عقد بیع را عقدی تملیکی می دانند که با انعقاد عقد مالکیت طرفین نسبت به مورد معامله به دیگری منتقل می شودواین حکم نه تنها درمورد عین معین بلکه در مورد مبیع کلی در معین وکلی فی الذمه نیز جریان دارد.وچنین استدلال می کنند که کلی نیز عرفاً مالی است موجود که می تواند مورد خرید و فروش قرار گیرد همانطور که منفعت آینده نیز عرفاً مال موجود تلقی می شود و معتقدند که دراین صورت مشتری مالک ما فی الذمه می گردد.و منظور از آن دسته از فقیهانی که مبیع را عهدی دانسته اند این است که در تقسیم عقد به عقد عهدی و اذنی ،بیع عقدی عهدی درمقابل اذنی است .یعنی در قلمرو عقود دوتقسیم مطرح می شود :
تقسیم اول که عقود را به عهدی و تملیکی تقسیم می کند و تقسیم دوم عقود را به عهدی و اذنی تقسیم کرده است که بیع در تقسیم اول تملیکی است و در تقسیم دوم عهدی می باشد . به همین دلیل منافاتی میان تملیکی بودن در تقسیم اول و عهدی بودن در تقسیم دوم وجود ندارد . در نظر فقها عقد بیع عقدی عهدی و تملیکی است که با انعقاد عقد ،مالکیت منتقل می شود و هیچ تفاوتی میان عین معین ،کلی در معین و کلی فی الذمه وجود ندارد .
قانون مدنی ایران هم در این مورد از فقه امامیه اقتباس کرده است که در ماده 338 مقرر می دارد:« بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم». و عقد بیع را به عنوان عقد تملیکی تعریف می نماید.
و در بند 1 ماده 362 که آثار بیعی که صحیحاً واقع شده باشد را بیان می دارد :« به مجرد وقوع بیع ،مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود ...»بدون آنکه میان اقسام مبیع تفاوتی قائل شود.با توجه به مواد مذکور بخصوص بند 1 ماده 362 قانون مدنی می توان استنباط کرد که عقد بیع در ایران همانند نظرفقها عقدی تملیکی است که به مجرد انعقاد عقد ،مالکیت منتقل می شود و انتقال مالکیت آن منوط به قبض یا هر عمل حقوقی دیگر نمی باشد.
البته این قاعده هم استثناتی را دربردارد از جمله در بیع صرف که قبض در آن شرط صحت می باشد و انتقال مالکیت از حین حصول شرط است نه از حین وقوع بیع که این حکم در مورد تمام بیع هایی که قبض در آن شرط صحت می باشد صادق است و در مورد بیع خیاری نیز مالکیت از زمان انعقاد عقد است و وجود خیار مانع از انتقال مالکیت نمی باشد.
اما نظر و تعریف قانون مدنی در این مورد ممکن است در مورد نحوه مالکیت مبیع کلی فی الذمه اشکالی را بوجود آورد.به همین دلیل برخی از حقوق دانان گفته اند: در حقوق کنونی به عقدی که از آن تنها تعهد بوجود آید و سبب نشود که انتقال گیرنده بر موضوع این تعهد حق عینی پیدا کند ، عقد عهدی می گویند نه تملیکی.
زیرا با توجه به تعریفی که قانون مدنی در ماده 338 کرده است در صورتی که مبیع کلی باشد در معرض اشکال است زیرا پس از انعقاد عقد ،خریدار مالک هیچ چیز نمی شود و فقط می تواند از فروشنده بخواهد که مصداق مبیع را تعیین و تسلیم نماید .
به همین دلیل است که عقد را در این مورد تملیکی نمی دانند و تصور وجود را بطه مالکیت میان خریدار و مبیعی که به صورت کلی می باشد مشکل است ،زیرا مبیع در این مورد مشخص نیست و مالکیت که یک رابطه اعتباری است هنگامی میان شخص و شی قابل تصور است که شی،مشخص باشد و مالکیت نسبت به یک شی نامشخص و غیر معین قابل تصور نیست.
بند دوم : اثر تسلیم در انتقال مالکیت
در حقوق ایران ،مالکیت زمانی با قرارداد منتقل می شود که مبیع قابلیت پذیرش این نقل و انتقال را داشته باشد. این بدان معنی است که مالکیت قبل از قرارداد ونیز قبل از اختصاص موضوع عقد بیع به قرارداد ، نمی تواند انتقال یابد و توافق طرفین تنها در چارچوب این قواعد می تواند معتبر باشد.همانطور که گفته شد قاعده کلی در مورد انتقال مالکیت مبیع این است که مالکیت بلافاصله پس از انعقاد قرارداد منتقل می شود و مهترین مصداقی که به محض وقوع عقد مالکیت منتقل می شود ،عین معین است .
اما اگر مبیع کلی فی الذمه باشد بیشتر حقوق دانان در این مورد بر نظر فقها و قانون مدنی ایراد گرفته اند و اینکه در صورتی که مبیع کلی فی الذمه باشد عقد بیع را یک عقد تملیکی بدانند با مشکل روبرو است و آنها بیع را در این موردعقد عهدی می دانند ومعتقدند زمانی که مبیع کلی فی الذمه باشد قابلیت نقل و انتقال را به محض انعقاد قرارداد ندارد .
زیرا این نوع مبیع از نظر فیزیکی و مادی در وضعیتی نیست که در زمان انعقاد قرارداد بتواند انتقال پذیر باشد و از آنجایی که مالکیت یک رابطه ای اعتباری است هنگامی بین شخص و شی قابل تصور است که شی مشخص باشد و پس از عقد ،خریدار ،مالک هیچ چیز نمی شود و فقط حق دارد از فروشنده درخواست کند که مصداق مبیع را تعیین و تسلیم نمایدبه همین دلیل نمی توان این عقد را تملیکی دانست و به محض اینکه مبیع تعیین شده باشد و یا تسلیم شود منتقل می شود. و تنها در مورد زمان انتقال مالکیت اختلاف نظر دارند. به این صورت که عده ای از حقوق دانان معتقدند که ملکیت مبیع کلی از زمان تعیین آن به وسیله بایع ،به مشتری منتقل می شود هرچندتسلیم نشده باشد.
و این گونه نظر داده اند که : «عقد بیع زمینه را برای تملیک عین فراهم می نماید ولی تملیک فوری و بدون قید و شرط جوهر و اساس عقد بیع نیست و تملیک با تعیین مبیع انجام می شود . فروشنده در واقع تعهد به تأدیه یکی از مصداق های مبیع می کند و تعهد ناشی از عقد ،ناظر به تعیین مبیع است نه تملیک آن و انتقال با تعیین مصداق خارجی آن عین به وسیله بدهکار انجام می گردد.
آنچه در مالکیت مشتری تأثیر دارد تعیین فرد مبیع از طرف بایع است و تسلیم مبیع سهمی در مالکیت مبیع برای مشتری نداشته و تنها وسیله متعارف برای تعیین فرد،مبیع و بیان اراده است و به خودی خود سهمی در تملیک ندارد و تسلیم عمل مستقلی نیست و معامله جداگانه ای که تملیک اثر آن باشد به حساب نمی آید.به عبارت دیگر به محض اینکه مصداق کلی توسط بایع معین گردید مالکیت برای مشتری حاصل می شود و تا این امر انجام نشده خریدار حق عینی بر آن پیدا نمی کند».
و برخی دیگر از حقوق دانان معتقدند که در مبیع کلی ملکیت با تسلیم آن به مشتری منتقل می شود .و یکی از حقوقدانان در این مورد بیان می دارد که :«بیع کلی به دو عمل حقوقی مستقل تحلیل می گردد.به این ترتیب که عقد تنها سبب ایجاد دین برای فروشنده می شود که باید وفا کند و تسلیم سبب و وسیله ای برای تملیک مبیع به خریدار است . به عبارت دیگر تملیک داخل در مفاد عقد نیست بلکه عمل حقوقی مستقلی است که به وسیله قبض انجام می شود.»
در نتیجه بنا بر عقیده این گروه از حقوق دانان در صورتی که مبیع کلی باشد ،مالکیت از زمان تسلیم آن به مشتری حاصل می شود. مثلاً اگر کسی صد تن گندم کلی به دیگری بفروشد که پس از دو ماه،تحویل مشتری دهد به وسیله عقد بیع متعهد می شود که صد تن گندم به خریدار تملیک کند . بنابراین در نتیجه عقد بیع، بایع مدیون و مشتری دائن می شودو نیز گفته می شود که مشتری در اثر عقد بیع ،مالک ما فی الذمه بایع نسبت به صد تن گندم شده است ،یعنی مشتری مالک چیزی شده که در ذمه بایع است.
با توجه به نظراتی که در این مورد بیان شد می توانیم بگوییم که در صورتی که مبیع عین معین باشد ،از نظر غالب فقهای امامیه و قانون مدنی ایران در زمان انعقاد قرارداد بیع ،مالکیت منتقل می شود. البته در برخی از عقود به جز ایجاب و قبول ، امر دیگری از شرایط صحت عقد تلقی می گردد و در نتیجه از زمان تحقق شرط ، مالکیت منتقل می شود.
ولی در مورد مبیعی که کلی فی الذمه باشد از نظر فقها همانند موردی که مبیع عین معین باشد انتقال مالکیت را زمان انعقاد عقد می دانند و قانون مدنی ایران با اقتباس از فقه همین دیدگاه را پذیرفته و از این منظر، برای انتقال مالکیت مبیع کلی ، نیاز به تعیین و یا تسلیم مبیع به مشتری نیست . با وجود این ،بسیاری از حقوق دانان بر این باورند که زمان انتقال مالکیت کلی فی الذمه زمان تسلیم یا اختصاص می باشد یعنی بعد از تسلیم مبیع به خریدار است که مالکیت به آن منتقل می شود.
در این مورد به نظر می رسد نظر کسانی که انتقال مالکیت مبیع را بعد از تعیین مصداق آن می دانند با نظر عرف ، منطبق تر است.
بند سوم : زمان انتقال مالکیت در نظام های حقوقی مختلف
در خصوص زمان انتقال مالکیت در عقد بیع ، در نظام های مختلف حقوقی نظر واحدی ندارند و با توجه به نوع مورد معامله زمان انتقال مالکیت متفاوت می باشد. اما انتقال مالکیت ، هدف اصلی بیع در همه نظام های حقوقی است.
- نظام حقوقی اسلام زمان انتقال مالکیت را در عین معین ،کلی در معین و کلی فی الذمه را زمان انعقاد قرارداد می داند .
- در حقوق انگلستان بیع ترکیبی از قرارداد و تملیک است ولی انتقال مالکیت جوهر و اسا س عقد بیع می باشد. در حقوق این کشور انتقال مالکیت عین معین زمانی است که طرفین قصد انتقال آن را داشته باشند و در تعیین قصد طرفین شروط قراردادی و اوضاع و احوال مورد و رفتار و رویه طرفین مورد توجه قرار می گیرد و در مواردی که طرفین در این مورد توافقی نداشته باشند قواعد سه گانه ماده 18 قانون بیع کالا اعمال می شود . زمانی که مورد معامله کالای غیر معین که شامل کلی در معین و کلی فی الذمه می شود در زمان اختصاص و تعیین کالا مالکیت منتقل می شود .
- در حقوق فرانسه در مورد عین معین ،مالکیت کالا در زمان انعقاد قرارداد منتقل می شود و در مورد کالای غیر معین زمان اختصاص کالا ،زمان انتقال مالکیت آن دانسته شده است.
- در برخی از نظام های حقوقی مانند هلند ،جمهوری فدرال آلمان،سویس،اسپانیا،یونان و برزیل مالکیت زمانی منتقل می شود که خریدار یا کسی که در انجام این کار از خریدار مأذون می باشد کالا را به تصرف خود بگیرد. یعنی در بعضی از سیستم های حقوقی کالا در حال حمل و نقل به ملکیت خریدار در می آید در حالی که در سیستم های دیگر ممکن است کالا در ملکیت فروشنده تا زمانی که تحویل خریدار شود باقی بماند.
- یکی از تعهداتی که کنوانسیون در ماده 30بر عهده بایع قرار می دهد ، انتقال مالکیت کالا است. اما انتقال مالکیت و کارها و اعمالی که فروشنده باید برای انتقال عنوان مالکیت کالا به خریدار انجام دهد ، توسط کنوانسیون بررسی نشده است. با توجه به بند ب ماده 4 که مقرر می دارد : این کنوانسیون مربوط به اثراتی که ممکن است قرارداد بر مالکیت کالای فروخته شده داشته باشد نمی شود. به صراحت این مشکل مسکوت گذاشته شده است تا از طریق قانون حاکم بر قواعد تعارض قوانین دادگاه رسیدگی کننده حل و فصل شود.
سوالی که در این مورد مطرح می شود این است با توجه به اینکه زمان انتقال مالکیت در بعضی از سیستم های حقوقی متفاوت می باشد اگر بیع مربوط به دو کشور باشد که زمان انتقال مالکیت در آن مختلف باشد ،حقوق کدام کشور اعمال می شود؟
در پاسخ می توان گفت اصلی که به طور جامع پذیرفته شده این است که مالکیت به موجب قوانین محل وقوع کالا منتقل می گردد.(Lex Situs) یعنی وقتی کالا به موجب قوانین محل وقوع آن در مالکیت خریدار در آمد ،در مالکیت وی باقی می ماند. اگر به موجب قوانین محل وقوع کالا مالکیت در زمان انعقاد قرارداد منتقل می شود ،مالکیت تا زمانی که کالا به داخل کشوری که در آن کشور مالکیت به خریدار واگذار می شود حمل شود ،حتی اگر کالا تسلیم خریدار شده باشد به وی منتقل نخواهد شد.
و بر عکس کالایی که از کشوری دیگر می آید که خریدار با انعقاد قرارداد مالکیت را بدست نمی آورد برای کشوری که در آنجا مالکیت با قرارداد انتقال داده می شود ،انتقال مالکیت به محض خروج کالا از مرزهای آن کشور صورت می گیرد. به عنوان مثال اگر 1000تن معین انار از ایران که انتقال مالکیت در زمان انعقاد قرارداد منتقل می شود به کشوری که مالکیت در زمان انعقاد قرارداد منتقل نمی شود ارسال گردد فروشنده ایرانی هر چند کالا را هم تحویل خریدار داده باشد و ثمن را هم گرفته باشد مالک کالا می باشد تا زمانی که کالا وارد آن کشور شود ولی اگر خریدار ایرانی 1000تن نارگیل از آن کشور خریداری کند به محض اینکه کالا از مرز آن کشور خارج شد خریدار ایرانی مالک آن کالا خواهد شد هرچند اینکه قیمت کالا را هم نداده باشد.
البته این عوامل در صورتی قابلیت اجرا را دارند که طرفین در مورد آن تراضی نکرده باشند.استثنایی که می توان در این مورد بیان کرد این است که اگر کالا در حال حمل و نقل یا کالاهایی که مکان آنها در زمان انعقاد قرارداد معلوم نیست باشد قانون مقصد کالاها در مورد انتقال مالکیت حاکم خواهد بود.
گفتار چهارم : اثر تسلیم در انتقال ضمان معاوضی
یکی از مهم ترین آثار تسلیم مبیع در انتقال ضمان معاوضی است که زیر به بررسی آن می پردازیم.
بند اول: تعریف
در عقد بیع ،به محض انعقاد عقد ،خریدار مالک مبیع و فروشنده مالک ثمن می شود و به واسطه تسلیم ضمان از بایع به مشتری منتقل می شود.منظور از ضمان معاوضی این است که هریک از طرفین در ضمن عقد متعهد می شوند در قبال مالی که دریافت می کنند عوض آن را به دیگری بدهند. یعنی التزام به پرداخت عوض معین در مقابل عوضی که دریافت می کند. به عنوان نمونه ،در بیع تعهد و التزام مشتری به تأدیه ثمن در قبال دریافت مبیع و التزام بایع به تسلیم مبیع در مقابل دریافت ثمن ،ضمان معاوضی می باشد. که دراین جا انتقال ضمان از بایع به مشتری را مشروط به تسلیم مبیع دانسته ایم که بر این حکم ،حکمی دیگر متفرع است و آن این است که اگر مبیع قبل از قبض تلف شود ضمانش بر عهده بایع است .
بند دوم : تلف مبیع پیش از قبض
هرچند با توجه به بند 1 ماده 362 قانون مدنی که مقرر می دارد به مجرد عقد بیع ،انتقال مالکیت مبیع و ثمن صورت می گیرد ولی اگر مبیع بعد از عقد و قبل از تسلیم ،بر اثر حادثه ای خارجی نزد بایع تلف شود ،از مال بایع تلف شده است نه از ملک مشتری ، هرچند که مشتری از زمان انعقاد عقد بیع ،مالک مبیع شناخته می شود.و دلیل آن را چنین ذکر کرده اند که در اثر تسلیم ضمان معاوضی از بایع به مشتری منتقل می شود و تا قبل از آن ،عقد کامل نگردیده است زیرا از لحاظ تحلیلی عقد بیع عبارت است از تملیک عوضین و تعهد به تسلیم آنها . بنابراین تا زمانی که تسلیم صورت نگرفته باشد ، عقد تکمیل نگردیده است.پس اگر مبیع قبل از تسلیم تلف گردد موازنه در تسلیم صورت نگرفته است؛پس باید ثمن گرفته شده به مشتری رد شود و نمائات بین تاریخ بیع و تلف به بایع پس داده شود.
قانون مدنی در این مورد در ماده 387 که بر گرفته از فقه می باشد بیان می دارد :«اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد مگر این که بایع
برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف از مال مشتری خواهد بود».نکته ای که قابل ذکر است آن است که گاهی ضمان معاوضی بعد از تسلیم مبیع نیز ادامه پیدا می کند و ساقط نمی شودو به طو ر استثناء پس از تسلیم هم بر عهده فروشنده باقی می ماند . و آن در زمان خیار مختص مشتری است .
یعنی اگر مبیع در زمان خیار مختص به مشتری نزد بایع تلف یا ناقص شود ، تلف و نقص بر عهده بایع خواهد بود و ماده 453 قانون مدنی ناظر به این استثنا است و مقرر می دارد :«در خیار مجلس و حیوان و شرط اگر مبیع بعد از تسلیم و در زمان خیار بایع یا متعاملین تلف یا ناقص شود بر عهده مشتری است و اگر خیار مختص مشتری باشد تلف یا نقص بر عهده بایع است».
بند سوم :مستندات ضمان بایع قبل از قبض مبیع
در فقه سه دلیل برای ضمان بایع بیان کرده اند که مورد بررسی قرار می دهیم.
الف) سنت
حدیث نبوی « کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» یعنی هر مبیعی که قبل از قبض آن به مشتری تلف شود از مال بایع آن تلف می گردد.
روایت عقبة بن خالد که از امام جعفر صادق (ع) می پرسد اگر مردی کالایی از دیگری به بیع لازم بخرد،ولی مشتری کالا را نزد فروشنده باقی گذاشته و بگوید إن شاءالله فردا خواهم آمد و در این فاصله آن کالا به سرقت برود،از مال چه کسی خواهد بود؟امام (ع) در پاسخ فرمودند:از مال صاحب آن کالا که در منزلش بر جای مانده است خواهد بود تا اینکه آن را به مشتری تحویل دهد و از خانه بیرونش کند. وقتی آن را بیرون کرد دیگر مشتری ضامن حق او خواهد بود تا اینکه مال را به او برگرداند.
ب)اجماع
برخی از فقها درباره این موضوع ادعای اجماع کرده اند.از آنجایی که اجماع آن است که «فقیه مباشرتاً به تبع اقول فقهاو علما مبادرت ورزیده و به یکی از طرق ذکر شده به رای معصوم نائل گردد»ولی چون درباره این موضوع روایات و نصوصی واصل شده است ، بنابراین اجماع مزبور از نظر فقهی ارزشی استقلالی ندارد. و به خودی خود نمی تواند به عنوان یک دلیل برای حجیت قاعده مورد بحث ،منظور شود.
ج)بنای عقلاو سیره مسلمین
با رجوع به سیره مستمر مسلمانان به این نتیجه می رسیم که مبنای آن در بیع چنین بوده که هر وقت کالای مورد معامله قبل از قبض طرف مقابل تلف گردد ،خسارت را متوجه شخصی می دانند که مال ،پیش از معامله از آن او بوده است نه متوجه کسی که به موجب عقد و معامله جدید مالک شده و از آنجایی که این رویه به زمان معصوم (ع) متصل می گردد،لذا حجیت شرعی دارد.
البته گروهی از فقها در بیان مفاد سیره مسلمین گفته اند که :«بلکه روش قاطبه عقلا چنین است» که از کلام آنها می توان استنباط کرد که سیره مسلمین را به بنای عقلا تبدیل ساخته اند . و به این منظور به توجیه عقلایی دست زده اند و محتوای قاعده را منطبق با اصول حقوقی حاکم بر معاملات می دانند.
بند چهارم : تحلیل و بررسی قاعده تلف مبیع قبل از قبض
همانطور که قبلاً بیان شد به محض وقوع عقد بیع ، مالکیت مبیع و ثمن به طرفین عقد منتقل می شود و تلف شدن هر مالی باید در ملک مالکش صورت پذیرد.پس تلف مبیع نیز باید از مال مشتری باشد اما برخلاف این تصور اگر مبیع قبل از تسلیم نزد بایع تلف شود از مال بایع تلف شده است هرچند در زمان تلف مشتری مالک مبیع باشد.برخی فقهای امامیه در توجیه این امر گفته اند که عقد بیع حقیقتاً یک لحظه قبل از تلف منفسخ می گردد ،در نتیجه در اثر انفساخ ،مبیع به ملکیت بایع بر می گردد ودرملکیت او تلف می شود.
هرچندکه پذیرش عقلی این نظر کمی مشکل است ولی باتوجه به اینکه مالکیت از اموراعتباری است، دشواری تصور آن سهل و آسان می گردد.
برخی دیگر نفس تلف را علت برای انفساخ می دانند به این صورت که لحظه تلف ،لحظه انفساخ و انحلال عقد هم است و قهراً تلف از مال بایع واقع می شود. عده ای دیگر باقی ماندن ضمان بر عهده بایع قبل از قبض را نتیجه معاوضه ثمن و مبیع و وابستگی تعهد های دو طرف به یکدیگر می دانند . و این طور استناد می کنند که هدف نهایی از خرید و فروش این است که خریدار در برابر پولی که به فروشنده می دهد بتواند بر مبیع دست یابد انتقال مالکیت به تنهایی نمی تواند این هدف را تأمین کند و به همین دلیل اگر خریدار بداند که هیچگاه بر مبیع دست نخواهد یافت ،حاضر به معامله نمی شود.
در نتیجه همین اراده ،که خواست مشترک طرفین است ،دادن ثمن به فروشنده و تسلط بر مبیع به عنوان موجودی مرکب بوجود می آید.موجودی که از بین رفتن جزیی از آن ،جزء دیگر را نیز از بین می برد،همین که مبیع تلف شود ،چون تعهد خریدار به دادن ثمن مبنای خود را از دست داده است ،آن هم از بین می رود و به خریدار باز می گردد. بازگشتن ثمن به خریدار در زبان حقوقی به «انفساخ» تعبیر می شود امری استثنایی و خلاف قاعده نیست.
بند پنجم : میزان دلالت قاعده تلف مبیع قبل از قبض
سوالی که مطرح می شود این است که آیا قاعده مذکور ،اختصاص به عقد بیع دارد یا آنکه در کلیه عقود معاوضی قابل اجرا است ؟ همچنین آیا این قاعده اختصاص به مبیع دارد یا اینکه در ثمن هم وجود دارد؟
در مورد وجود این قاعده در تلف ثمن قبل از قبض ،برخی از حقوق دانان وجود این قاعده را قابل اجرا نمی دانند . و برخی دیگر اجرای این قاعده را در این مورد خالی از اشکال نمی شناسند. و معتقدند که با توجه به اینکه مستند روایی این قاعده درمورد تلف مبیع است پس باید آن را در مورد همان مورد خاص خود اجرا نمود .اما عده ای دیگر معتقدند که این امر بستگی دارد که ما مدرک قاعده را چه بدانیم؟ اگر مدرک را «مرسله نبوی» بدانیم شامل تلف ثمن نخواهد شد .چون روایت فقط در مورد تلف مبیع است . اگر مدرک قاعده را «اجماع» بدانیم ،از آنجایی که اجماع هم درمورد تلف مبیع است نمی توان به غیر از این مورد تسری داد.ولی اگر مدرک قاعده را «بنای عقلا»بدانیم ،گفته شد که بنای عقلا در معاوضات این است که هریک از متعاقدین چیزی می دهد که به ازای آن چیزی بگیرد و بنای آنها این است که هیچ یک تملیک مجانی نمی کند بلکه درمقابل عوض است و حال اگر کالا قبل از تحویل و تسلیم به طرف مقابل تلف شود آن را به حساب کسی می گذارند که قبل از معامله مال او بوده زیرا تملیک ثمن از طرف مقابل با تلف مبیع بدون عوض باقی می ماند پس بایع مستحق ثمن نیست و باید آن را مسترد نماید.
با این تفصیل و بر مبنای عدالت معاوضی خصوصیتی در مبیع وجود ندارد و با وحدت ملاک می توان قاعده مزبور را درموردثمن شخص نیز جاری دانست. بر اساس همین نظر قاعده را می توان نسبت به معاملات و معاوضات دیگر هم قابل اجرا دانست.
بند ششم : اثر تراضی در ضمان معاوضی
سوالی که در این مورد به ذهن می رسد این است که آیا طرفین عقد بیع می توانند بر خلاف این قاعده تراضی نمایند و ضمان تلف مبیع قبل از قبض را اسقاط نمایند؟برخی از حقوق دانان و فقها معتقدند که ضمان معاوضی از حقوق قابل اسقاط نیست.و علت آن را چنین بیان کرده اند که انفساخ عقد و رجوع به عوضین ، از احکام شرعی است که غیر قابل اسقاط است و برخی از فقها هم دلیل آن را عدم صحت اسقاط ضمان ما لم یجب می دانند.
به همین دلیل طرفین عقد نمی توانند برخلاف آن تراضی نمایند و در صورت تراضی بر خلاف آن اثری بر آن بار نمی شود و بایع همچنان ضامن می باشد . در مقابل برخی دیگر از نویسندگان تراضی بر خلاف آن را نافذ می دانند .چون علت انفساخ عقد در اثر تلف مبیع را، برگرفته از توافق ضمنی طرفین و از آثار معاوضه می دانند . بنابراین طرفین همیشه می توانند برخلاف این وضع که خود ایجاد نموده اند با هم توافق کنند.
به نظر می رسد اگر بر مبنای معاوضه مقرر شده که هر یک از طرفین در عقد در مقابل مالی که می دهد چیز دیگر بدست آورد و هیچ کدام از آنها قصد تملیک مجانی ندارند طرفین بتوانند برخلاف آن تراضی نمایند مانند آنکه شرط شود در صورت تلف مبیع قبل از قبض ،تلف از مال مشتری باشدو این نظر با فرضی که مدرک قاعده را «بنای عقلا» که مبتنی بر عدالت معاوضی است دانستیم سازگار می نماید.ولی در پاسخ به این سوال باید گفت حکم مزبور در ماده 387 به دلیل فقهی بودن آن،از قواعد آمره می باشد نه تکمیلی . بنابراین نمی توان بر خلاف آن تراضی کردواگر دلیل مزبور برای اثبات این ادعا کافی نباشد ، می توان گفت که در این مورد قانون گذار در مقام بیان سکوت نموده و به استناد ماده 167 قانون اساسی در موارد سکوت ،باید به فتاوی معتبر و کتب معتبر فقهی مراجعه نمود.چنانکه گفته شد فقها معتقدند که ضمان معاوضی از حقوق قابل اسقاط نیست.
بند هفتم : قبض رافع ضمان معاوضی
همانطور که گفته شد با تسلیم و قبض مبیع به مشتری ،ضمان معاوضی هم به او منتقل می شود ولی در اینکه قبض باید به چه صورت باید باشد میان فقها اختلاف نظر وجود دارد.برخی از فقها اعتقاد دارند که ضمان با تخلیه مبیع به وسیله بایع مرتفع می گردد. شیخ انصاری می گوید : «ظاهر کلام عده ای از فقها این است که در سقوط ضمان معاوضی شرط نیست که قبض صحیحاًواقع شود.بلکه قبض مبیع بدون اذن بایع توسط مشتری در خلال مدت حبس نیز برای رفع ضمان کافی است». برخی دیگر قبضی را ،رافع ضمان می دانند که عبارت است از استیلاء بر مبیع . بنابراین ،تخلیه بدون اینکه مشتری بر آن مبیع استیلاء یابد،قبض تلقی نمی شود. عرفاً نیز با استیلاء قبض محقق می شود.ممکن است مشتری بدون آنکه مبیع را به او تسلیم نموده باشد ،مبیع را قبض کرده باشد. مانند آنکه مبیع را بدون اذن بایع تسلم کرده باشد که در این صورت ضمان معاوضی به مشتری منتقل می شود.
بند هشتم : شرایط اجرای قاعده – ماده 387 قانون مدنی
با توجه به ماده 387 قانون مدنی برای اینکه تلف مبیع موجب انفساخ عقد شودوجود شرایطی لازم می باشد که در زیر مورد بررسی قرار می دهیم.
الف ) مبیع عین معین یا کلی در معین باشد ( و در صورت کلی بودن فرد آن تعیین شده باشد)
قانون مدنی در ماده 387 اشاره ای به معین بودن عین نکرده است . اما طبق نظر مشهور و قواعد عمومی می توان استنباط کرد که برای اعمال قاعده انفساخ عقد یا تلف مبیع قبل از قبض لازم است که مبیع عین معین و یا در حکم آن باشد.چون اگر مبیع کلی باشد،خریدار در این صورت طلبکار است و اگر فردی از افراد کلی تلف شود تعهد تسلیم همچنان بر عهده فروشنده باقی است و باید فرد دیگر را تسلیم کند. واگر هم تمام افراد کلی از بین روند ،چون قبل از تعیین فرد مبیع تملیک انجام نمی شود، عقد بیع از ابتدا باطل خواهد شد و شامل انفساخ عقد نمی شود. بنابراین این قاعده زمانی اجرا می شود که مبیع عین معین باشد.
با وجود این ،پرسشی که در این مورد مطرح می شود این است که آیا مبیع در زمان عقد باید عین معین باشد یا اینکه معین بودن مبیع هنگام تلف کفایت می کند ؟
این بحث در صورتی ظاهر می شود که ، اگر مبیع کلی باشد و فرد آن تعیین شود اعم از اینکه بایع مصداق آن را معین کرده باشد یا حادثه ای خارجی به تعیین فردی که باید تأدیه شود،منجر شود.به عنوان مثال تمام افراد کلی به استثنای یک فرد (به اندازه مبیع ) تلف گردند که در این صورت آن فرد باقی مانده متعلق به خریدار است و از لحظه تعیین فرد کلی مالکیت به خریدار منتقل می گردد . زیرا همانطور که قبلاً گفته شد در فروش مال کلی همین که مصداق مبیع کلی به طور قطعی تعیین شد ،تملیک نیز محقق می شود.پس می توان گفت که در چنین مورد ی چون مبیع به ملکیت خریدار درآمده در حکم عین معین است و تلف آن پیش از تسلیم سبب انفساخ عقد می گردد.اما در رد این گفته می توان استدلال کرد که اگر مبیع عین معین باشد ،طرفین در مورد کالای معین تصمیم گرفته اند و هیچ چیز دیگر نمی تواند جای آن موضوع را بگیرد .
پس در صورت تلف شدن آن ،ایفای تعهد فروشنده برای همیشه ناممکن شده است و چاره ای جزء انحلال عقد باقی نمی ماند. ولی در صورتی که مبیع کلی باشد ،همه ی افراد مبیع می تواند موضوع خرید و فروش قرار گیرد و اگر فردی را که فروشنده انتخاب کرده است تلف شود او می تواند فرد دیگری را انتخاب و تسلیم کند .
بنابراین تلف فرد انتخاب شده ،تسلیم کالای مورد توافق را ناممکن نمی کند تا بتوان انفساخ عقد را به عنوان آخرین راه حل قبول کرد.فرض کنیم که تاجر ایرانی از یک تاجر چینی یک تن چرم خریده است. فروشنده چینی چرم ها را به نام تاجر ایرانی بسته بندی کرده و برای ارسال به کشتی می سپرد.یعنی مصداق آن مبیع کلی معین شده است و از همان لحظه آن مبیع معین شده به مالکیت تاجر ایرانی در آمده است . ولی در راه کشتی آسیب می بیند و چرم ها تلف می شوند . این تلف به عهده تاجر چینی است .
ولی در اینکه آیا عقد انفساخ می شود یا اینکه چون فروشنده به دلیل یک حادثه خارجی نتوانسته به تعهد خود عمل کند ، اصل تعهد همچنان باقی مانده و عقد در جای خود برقرار است ، اختلاف نظر وجود دارد ؟ دادن پاسخ به این پرسش با رویه قضایی است . ولی از آنجایی که اولین تعهد ی که فروشنده بر عهده داشت که تعیین مصداق آن مبیع بوده محقق شده است و بعد از آن تملیک تحقق یافته است.از این به بعد فروشنده مانند کسی است که مال معین را فروخته و اکنون ملزم به تسلیم است و تلف این کالا در این زمان به منزله تلف مبیع است و فروشنده را نمی توان به تعیین فرد دیگری اجبار کرد.فقهای امامیه در این مورد بیان کرده اند که برای اجرای قاعده تلف مبیع پس از قبض مبیع باید عین شخصی باشد.ولی صاحب جواهر نظر بالا را تأیید کرده و نوشته اند:« ولو کان المبیع کلیا و تصور تشخصه بغیر القبض لحقه الحکم مع صدق اسم المبیع علیه»
ب) تلف مبیع قبل از تسلیم باشد
همانطور که قبلاً گفته شد ضمان معاوضی و مسئولیت فروشنده در تلف تا زمانی است که مبیع پیش از تسلیم تلف شود و در صورت تسلیم مبیع به خریدار ،ضمان معاوضی از عهده فروشنده ساقط می شود و به خریدار منتقل می گردد.اما این حکم استثنایی دارد. در موردی که برای خریدار خیار مختص ثابت باشد که در این صورت حتی پس از تسلیم هم ،تلف از مال بایع خواهد بود. و این حکم استثناء بر مبنای قاعده «التلف فی زمن الخیار ممن لاخیار له » می باشدکه درماده 453 قانون مدنی این مورد بیان شده است .البته این حکم خلاف اصول مسلم حقوقی است و استثنایی است و تنها در همین مورد قابلیت اجرادارد .زیرا با توجه به قول مشهور فقهای امامیه و قانون مدنی درعقودی که مشتمل بر خیار است به محض وقوع عقد مالکیت حاصل می شود نه بعد از انقضای خیار. ولی با وجود انتقال مالکیت در بیع خیاری به مشتری،اگر مبیع بر اثر یک حادثه خارجی در زمان خیار مختص به مشتری از بین برود،این تلف از مال بایع می باشد. هرچند که در اصل با توجه به انتقال مالکیت ،تلف باید بر عهده مشتری باشد نه بایع.
ج) تلف در اثر حادثه خارجی و آفت سماوی باشد
همانطور که ماده 387 بیان می دارد :«اگر مبیع ...بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شودبیع منفسخ و ....» و همچنین فتاوی فقها ،حکم تلف در موردی قابل اجراست که تلف مستند به حادثه سماوی و خارجی باشد. و منظور از اهمال و تقصیر ،کوتاهی در نگهداری از مبیع است . بنابراین اگر فروشنده تعدی و تفریط نماید و با وجود مطالبه خریدار از تسلیم مبیع خودداری کند و مبیع در اثر تقصیر یا حادثه خارجی از بین برود ،او ضامن قهری است و باید بدل مبیع را اعم از مثل یا قیمت به مشتری بپردازد . زیرا در اثر تعدی و تفریط ،ید امانی او تبدیل به ید ضمانی شده است .بنابراین مسئول هر گونه تلف قرار می گیردو به عبارت دیگر فروشنده در این زمان در حکم غاصب است و هر گونه تلف یا نقص در مبیع پدید آید ،هر چند در اثر حادثه خارجی باشد ، او مسئول است .
پس در صورتی این قاعده اعمال می شود که مبیع تلف شود نه اتلاف . و صرف انقضای مدت بدون مطالبه مشتری کوتاهی محسوب نمی شود ؛ودرچنین حالتی ضمان معاوضی ناشی ازعقدبیع بر عهده مشتری است .بنابراین در صورتی که مبیع به وسیله فروشنده یا خریدار یا شخص ثالث تلف شود ،عقد منفسخ نمی شود و به غیر از حوادث قهری عامل دیگری موجب انفساخ و انحلال قرارداد نمی شود.زیرا با تلف مبیع به وسیله فروشنده به نظر اکثر فقها ،خریدار می تواند بیع را فسخ کند و ثمن را پس بگیرد و یا آنکه آن را به همان صورت قبول کرده و خسارت بگیرد.و اگر تلف بوسیله خریدار باشد ، نه تنها موجب انفساخ بیع نمی شود بلکه در اثر تلف ،ضمان معاوضی به خریدار منتقل می شود.
د) بایع جهت تسلیم مبیع به مشتری یا حاکم رجوع نکرده باشد
اگر مشتری از قبض مبیع خودداری کند ،بایع می تواند برای تسلیم آن به حاکم یا قائم مقام او رجوع کند(الحاکم ولی الممتنع) و در این صورت تلف از مال مشتری خواهد بود.زیرا در اثر مراجعه فروشنده به خریدار و عدم قبض آن ،ضمان معاوضی از او به خریدار منتقل می گردد و دیگر مسئولیتی از بابت اتلاف قهری مبیع ندارد؛ چون بعد از مراجعه بایع به خریدار ، امین محسوب می گردد و تنها در صورت تعدی و تفریط ضامن است.
بند نهم : معنای تلف در ماده 387 قانون مدنی
منظور از تلف در این ماده به معنای از بین رفتن شی است . به صورتی که از مالیت خارج شود و شی به گونه ای تغییر کند که عرف بگوید که آن شی تلف شده است. به عنوان مثال بعد از عقد بایع به دلیل سرقت یا غرق شدن برای همیشه قدرت بر تسلیم آن را از دست بدهد.
بند دهم : اتلاف مبیع
آنچه را که تا حال بیان کردیم در موردی است که تلف مبیع قهری باشد . اکنون باید ببینیم که بر اتلاف مبیع پس از قبض ،چه احکام و آثاری مترتب است. نظر به اینکه اتلاف مبیع ممکن است به وسیله بایع یا مشتری یا شخص ثالث صورت پذیرد.بر همین اساس سه حالت مزبور را جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم.لازم به ذکر است اتلاف در این مورد در معنای اعم خود که شامل تسبیب نیز می گردد به کار رفته است یعنی هم در مورد کسی که مال را تلف می کند و یا سبب تلف آن را فراهم می سازد.
الف) اتلاف توسط بایع
هرگاه مبیع قبل از قبض توسط بایع تلف شود ، در مورد اثر این تلف میان حقوق دانان و فقها اختلاف نظر وجو دارد.عده ای از فقها معتقدند که اتلاف مبیع توسط بایع در حکم تلف می باشد و سبب انفساخ عقد می شود . به این دلیل که تلف مذکور در قاعده اعم از اتلاف بوسیله آفت حیوان ،انسان و یا بوسیله آفت سماوی است. و میان آنها تفاوتی وجود ندارد. و همچنین به صرف تلف ،مبیع به ملک بایع برمی گردد بنابراین بایع ملک خود را تلف کرده است و این که بگوییم بایع نسبت به مال خودش ضامن است معنایی ندارد ،پس صرفاً قاعده کل مبیع جاری می شود. یعنی عقد منفسخ می گردد.
از مفهوم مخالف ماده 387 قانون مدنی که می گوید اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود چنین استنباط می شود که اگر بایع مبیع را تلف کند،بیع منفسخ نمی شود ومشتری می تواند برای دریافت بدل مبیع به بایع رجوع کند چون در اثر عقد بیع ملکیت مبیع به مشتری منتقل شده است و هر کس که مال دیگری را تلف کند ضامن می باشد.
وانگهی با مراجعه به عرف و عادت عقلا و سیره مسلمانان چنین می یابیم که آنان در مورد اتلاف عمدی کالا توسط فروشنده وی را ضامن پرداخت مثل یا قیمت می دانند نه آنکه عقد را منفسخ بدانند و اگر این طور نبود زمینه سوء استفاده و کلاهبرداری مفتوح می گشت .زیرا سوداگران هرگاه پس از انجام معامله با عدم صرفه و صلاح خویش مواجهه می شدند،مبادرت به مصرف کالا نموده و از این بابت خود را از ضرر و زیان مصون می داشتند در حالی که عرف چنین چیزی را قبول ندارد و نمی پذیرد.
عده ای از فقها معتقدند که در این صورت بیع منفسخ نمی شود بلکه در این حالت مشتری بین مطالبه مثل یا قیمت مبیع و بین فسخ معامله و استرداد ثمن به دلیل خیار تعذر تسلیم مخیر است. ولی عده ای دیگراعتقاد دارند اختیار فسخ با قاعده لزوم قراردادها منافات دارد.و ضرر خریدار با رجوع او به مثل یا قیمت مبیع جبران می شود و دیگر دلیلی برای فسخ عقد وجود ندارد . برخی از نویسندگان حقوق از این نظر پیروی کرده و براساس قاعده اتلاف مال غیر ،بایع را ضامن بدل یعنی مثل یا قیمت مبیع دانسته اند. امام خمینی (ره) در این مورد قائل به وجود خیار فسخ به علت تعذر تسلیم مبیع شده است. قانون مدنی در این مورد سکوت کرده ولی با استناد به اصل 167 قانون اساسی می توان به نظر آن دسته از فقها که معتقد به حق خیار شده اند ،استناد کرد. به علاوه اینکه در همه موارد دادن بدل باعث جبران ضرر خریدار نمی شود و حق خیار بهتر می تواند ضرر او را جبران کند. و از آنجایی که هیچ ضرری نباید بدون جبران باقی بماند وجود حق خیار برای مشتری با قواعد حقوقی سازگارتر می باشد.
ب) اتلاف توسط مشتری
اگر مبیع توسط خریدار تلف شود ، اکثر فقها ی امامیه معتقدند که تلف در این مورد به منزله قبض بوده و هیچ ضمانی بر عهده بایع نیست . در نتیجه تلف مبیع قبل از قبض توسط مشتری خللی به صحت عقد و نافذ بودن آن وارد نمی سازد .و اگر در این صورت مشتری ثمن را به بایع نپرداخته باشد باید آن را بپردازد. ماده 389 قانون مدنی که مقرر میدارد :«اگر در مورد دو ماده فوق تلف شدن مبیع یا نقص آن ناشی از عمل مشتری باشد ،مشتری حقی بر بایع ندارد و باید ثمن را تأدیه کند» مؤید این نظر است . در این که این حکم در مورد خریداری که عالماً و عامداً مبیع خریداری شده را تلف می کند قابل اجرا است تردیدی وجود ندارد.
ولی آیا در موردی که از روی جهل عمل اتلاف از خریدار سر می زند ،قابل اجراست یا خیر باید بین موردی که جهل ناشی از فریب دادن او توسط فروشنده است یا بدون وجود فریب خریدار جاهل است تفکیک قائل شد.علامه در تذکره می گوید: «هرگاه خریدار عالم نباشد ،مانند این که بایع طعام ،مبیع را پیش روی مشتری نهد و چنان که مرسوم است تعارف و آن را بخورد ، آیا او قابض است یاخیر؟اقرب این است که او قابض نیست و این به منزله اتلاف بایع است . » نظر علامه به صورت مطلق قابل پذیرش قرار نگرفته است .درجایی که مشتری در اتلاف مغرور شده باشد، یعنی از طرف بایع فریب خورده باشد مانند اینکه به او بگوید که مالی که آن را تلف می کند ،به او هبه شده یا بر او مباح است .در این مورد ادعای اینکه تلف خریدار در حکم قبض مبیع می باشد ،منطقی به نظر نمی رسد.مانند اینکه بایع مبیع خوردنی را پس از فروش به عنوان پذیرایی در مقابل مشتری بگذارد و بگونه ای وانمود کند که از اموال مغازه است و مشتری آن را تناول کنددرچنین موردی ضمان بر عهده بایع است زیرا در این فرض فروشنده با داشتن قصد فریب ،سببی است اقوی از مباشر.
ولی اگر عنصر فریب وجود نداشته باشد حتی اگر هر دو جاهل باشند،ضامن دانستن بایع با منطق حقوق سازگار نیست.بخصوص آنکه قبض مبیع عمل حقوقی مستقل نیست و نیازی نیست که با اراده خریدار صورت گیرد.
ج) اتلاف توسط شخص ثالث
هر گاه مبیع قبل از تسلیم توسط شخص ثالث غیر معین تلف شود ،مانند اینکه مال به سرقت رفته باشد در حکم حادثه خارجی است و موجب انفساخ عقد است . روایت عقبة بن خالد که ناظر به اتلاف توسط امین و سرقت رفتن مبیع قبل از قبض است مؤید این نظر است.اما در مورد تلف مبیع قبل از قبض توسط شخص ثالث معین میان فقها اختلاف نظر وجود دارد.
برخی از فقها معتقدند این مورد همانند موردی است ،که مبیع به آفت سماوی تلف می گردد،عقد منفسخ می شود. برخی برآنند که در این مورد،مشتری میان فسخ و دریافت ثمن از بایع و بین اینکه معامله به همان حالت باقی بماند و مثل یا قیمت مبیع را از متلف مطالبه کند ،مختار است.و برخی دیگر معتقدند که مشتری از باب قاعده اتلاف مال غیر صرفاً می تواند برای اخذ پول با ثالث رجوع کند. ظاهراً با توجه به اطلاق روایت عقبة بن خالد که مستند روایی قاعده تلف مبیع قبل از قبض است ، بتوان گفت که تلف مبیع توسط شخص ثالث موجب انفساخ عقد می گردد .چون در این روایت اتلاف توسط شخص اجنبی مورد سوال از امام (ع) است .راوی در آن حدیث پرسیده است مال قبل از قبض به سرقت رفته از مال چه کسی است ؟
حضرت امام (ع) در پاسخ فرموده است : از مال صاحب متاع و همچنین به علت تلف مبیع و تعذر تسلیم می توان گفت که مشتری بین رجوع به شخص ثالث برای گرفتن بدل از آنجایی که مال او را تلف کرده است و هر کس که مال دیگری را تلف کند ضامن است و بین فسخ و رجوع به بایع برای استرداد ثمن به این دلیل که در اثر تلف مبیع ،تسلیم آن متعذر گشته است مختار است .بنابراین برای مشتری خیار تعذر تسلیم به وجود می آید .به نظر می رسد با توجه به اصل لزوم قراردادها ،انفساخ و فسخ عقد بر خلاف این اصل باشد و این حکم با رجوع مشتری به ثالث ضرر وی جبران می شود، در جهت حفظ استحکام عقد ،گزینش قول مراجعه مشتری به شخص ثالث تلف کننده برای اخذ بدل بیشتر با قواعد حقوقی ساز گار می باشد.
بند یازدهم : تلف مبیع در مدت حبس
همانطوری که بیان شد بایع می تواند تحت شرایطی مبیع را حبس کند تا ثمن را بگیرد. سوالی که در این مورد مطرح می شود این است که اگر در خلال این مدت ،مبیع به آفت سماوی تلف شود ،تلف از آن کیست ؟
از آنجایی که چون در این مورد قبض محقق نیافته است ضمان معاوضی همچنان بر عهده بایع است. اگر مشتری در مدت زمانی که بایع حق حبس دارد بدون اذن او مبیع را قبض کند و در این مدت که بایع حق استرداد آن را دارد ؛مبیع تلف شود در این حالت قبض مبیع به اندازه ای که سبب انتقال ضمان معاوضی شود محقق شده است . و شامل آثار تلف مبیع بعد از قبض می شود.و در این مدت که بایع حق استرداد دارد ،اتلاف بعد از قبض تلقی می شود و باید بدل مبیع را به مشتری بپردازد و مشتری نیز باید ثمن قرارداد را تأدیه کند.
بند دوازدهم : تلف نمائات مبیع
از آنجایی که به محض وقوع عقد بیع ،مبیع به خریدار منتقل می گردد و به تبع آن ،منافع و نمائات مبیع متعلق به مشتری است .بنابراین نمائات حاصل از مبیع در فاصله میان عقد و تلف ،از مال خریدار است .حال اگر این نمائات و منافع قبل از تسلیم تلف شود حکم ماده 387 قانون مدنی درباره آن جاری می شود یا خیر؟مبنای انفساخ عقد در مورد تلف مبیع مقتضای معاوضه و رابطه همبستگی مبیع و ثمن ، که با اراده دو طرف ایجاد شده است. عدالت معاوضی نیز ایجاب می کند انحلال یکی از دو تعهد باعث از بین رفتن تعهد متقابل شود.
بنابراین حکم ماده 387 ویژه مبیع و ثمن است و در مورد منافع ایجاد شده از آنها جاری نمی شود.و دراین مورد مسئولیتی در عقد بیع بر عهده فروشنده گذاشته نشده و او آن را قبول نکرده است و نمی توان بر او تحمیل کرد.پس منافع و نمائات منفصل به تبع مالکیت مبیع به خریدار تعلق دارد و در ید بایع به صورت امانت وجود دارد و اگر بدون تعدی و تفریط او تلف شود بایع نسبت به آن مسئولیتی ندارد و این تلف از
مال خریدار می باشد و همچنین این منافع و نمائات در قرارداد بیع به طور مستقل مبادله نمی شود تا مسئولیت ناشی از تلف ماده 387 در باره آن قابل اجرا باشد.بنابراین حکم ماده مذکور را نمی توان در مورد تلف نمائات و منافع پیش از تسلیم اجرا کرد.
بند سیزدهم :نقص و عیب مبیع قبل از قبض
در مورد قاعده تلف مبیع گفته شد که تلف مبیع قبل از قبض سبب انفساخ بیع و استرداد ثمن به مشتری می گردد. حال اگر بعضی از مبیع پیش از تسلیم ناقص شود یا معیوب گردد ، آیا این قاعده جاری خواهد شد یا اینکه خریدار برای جبران خسارت باید از راه دیگری اقدام کند؟در این مورد ماده 388 قانون مدنی به مشتری حق داده که معامله را فسخ کند .البته در این مورد دو فرض قابل تصور است که مورد بررسی قرار می دهیم.
الف) موردی که مبیع تجزیه پذیر باشد.
یعنی اینکه در مقابل جزیی از مبیع تلف شده بخشی از ثمن قرار گیرد . که در این صورت عقد واحد ،به اعتبار اجزاء مبیع به دو عقد منحل می گردد:
1 – عقدی که ناظر به بخش تلف شده است .بر طبق قاعده کلی منفسخ می گردد و آن قسمت از ثمن که در مقابل بخش تلف شده قرار می گیرد ،به خریدار مسترد می شود.
2- عقد ناظر به بعض موجود صحیح ولی خریدار دارای خیار تبعض صفقه می شود که به موجب آن حق خواهد داشت که بیع را منفسخ و تمام ثمن را مسترد نماید و می تواند ثمن را نسبت به جزء تلف شده تقسیط نماید.چنانچه ثمن را تأدیه نموده باشد مسترد دارد و اگر تأدیه نکرده باشد تنها نسبت به مبیع موجود به بایع بپردازد.
ب) موردی که مبیع قابل تجزیه نباشد
یعنی در این مورد جزیی از ثمن در برابر قسمت تلف شده قرار نمی گیرد.در این حالت مشتری می تواند عقد را فسخ کند و در صورتی که ثمن را پرداخته باشد مسترد کند. وماده 388 قانون مدنی در رابطه با این مورد می باشد.
بند چهاردهم : بررسی وجود یا عدم وجود تعارض بین دو ماده 388و 425
ماده 388 قانون مدنی می گوید :« اگر قبل از تسلیم در مبیع نقصی حاصل شود ،مشتری حق خواهد داشت که معامله را فسخ کند».؛و ماده 425 قانون مدنی مقرر می دارد:«عیبی که بعد از بیع و قبل از قبض در مبیع حادث شود در حکم عیب سابق است».
بر اساس ماده 425 در صورت معیوب بودن مبیع ،خریدار حق دارد که معامله را فسخ کند یا مبیع را با همان عیب قبول کند و تفاوت قیمت مبیع صحیح و معیوب را که اصطلاحاً «ارش» نامیده می شود را بگیرد.در نگاه اول شاید تصور شود که قانون گذار میان نقص مبیع قبل از قبض و عیب مبیع قبل از قبض تفاوت قائل شده که در صورت نقص برای مشتری حق فسخ و در صورت عیب علاوه بر حق فسخ ،حق نگهداری مبیع و مطالبه ارش را شناخته است.
در میان فقها در امکان امضا بیع و گرفتن ارش راجع به نقص مبیع قبل از قبض اختلاف است. و قانون مدنی در ماده 388 در این مورد ، برای مشتری حق خیار تصریح کرده است ولی دراینکه مشتری می تواند در صورت امضاءدرخواست ارش نماید چیزی بیان نکرده است . بنابر قاعده«الجمع مهما امکن اولی من الطرح» باید به دنبال راه جمع و رفع تعارض گشت.برخی از نویسندگان حقوقی میان این دو مبحث تفکیک قائل شده اند و تفاوت در آن را پذیرفته اند .ولی چنان که برخی از استادان حقوق گفته اند «در نظر عرف میان عیب و نقص تفاوت بارزی وجود ندارد و به طور معمول هر امری که در نظر عرف نقص در مبیع به حساب آید در رابطه خاص طرفین و با ملاحظه قیمتی که معین شده عیب نیز هست».
در نتیجه نباید میان این دوحکم تفکیک قائل شد هرچند تشخیص عیب بر حسب عرف و عادت می باشد و بنابراین ممکن است بر حسب ازمنه و امکنه مختلف باشد. بعضی از استادان حقوق ماده 388 ویژه نقص هایی دانسته اند که عیب محسوب نمی شود.ولی به نظر می رسد که این دو ماده با هم تعارضی ندارند زیرا ماده 388 درمقام بیان همه اختیار های مشتری نیست و خواسته است در برابر حکم به انفساخ عقد در ماده 387 ، حق فسخ او را درمورد نقص مبیع نیز یاد آور شود.بنابراین شناختن حق فسخ برای خریدار،به ویژه در این شرایط ،منافاتی با این اختیار ندارد که او بتواند مبیع را نگاه دارد و از بابت نقص ارش بگیرد. قطع نظر از این ،اصل لزوم قرارداد ، بقای قرارداد را به زوال آن ترجیح می دهد و اخذ ارش نیز باعث استحکام قرارداد می شود.
بند پانزدهم: استثنائات
همانطور که بیان کردیم یکی از آثار تسلیم ، این است که ،ضمان معاوضی به مشتری منتقل می شود . با این وجود ،این قاعده دارای استثنائاتی هم می باشد که در زیر مورد بررسی قرار می دهیم.
الف ) انتقال ضمان معاوضی قبل از تسلیم
بر طبق قاعده کلی ، هرگاه قبل از تسلیم ،مبیع به آفت سماوی تلف شود از مال بایع تلف می گردد و بایع در صورت اخذ ثمن باید آن را به مشتری برگرداند. بنابراین تلف تا قبل از قبض بر عهده بایع می باشد واصولاً بعد از تسلیم است که ضمان معاوضی به مشتری منتقل می شود. با این حال بر اساس ماده 387 در قسمت آخر آن می توان استنباط کرد که در صورتی ضمان قبل از قبض بر عهده بایع قرار دارد که او برای تسلیم مبیع به حاکم یا قائم مقام او رجوع نکرده باشد.پس اگر بایع مبیع را به مشتری بدهد و او از گرفتن آن خودداری کند و بایع برای تسلیم آن به حاکم یا قائم مقام او رجوع کند ، ضمان معاوضی به مشتری منتقل می گردد و در این صورت بایع مسئول تلف ،نقص یا عیب مبیع نخواهد بود.پس در این صورت بدون آنکه تسلیم واقعی محقق شود ، ضمان معاوضی به مشتری منتقل می شود.
ب) بقای ضمان معاوضی بعد از تسلیم
با وجود آنکه اصولاً ، با تسلیم مبیع به مشتری ضمان معاوضی منتقل می شود در بعض موارد ضمان بعد از تسلیم مبیع به مشتری منتقل نمی شود و همچنان بر عهده بایع باقی می ماند. که ماده 453 قانون مدنی که درمورد بعضی از خیارات می باشد ناظر به این مطلب است.
1- خیار مختص به مشتری
در فقه قاعده ای معروف به اینکه «التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له» «یعنی تلف در زمان خیار ، متوجه کسی خواهد بود که خیار ندارد»وجود دارد که براین قاعده مستنداتی بیان شده است.
1- 1اخبار
در مورد این قاعده روایت های زیادی مورد استناد واقع شده است که یکی از این روایت ها ،روایت عبد الرحمن ابن ابی عبدالله البصری است که از ابی عبدالله در باره مردی سوال کرد که از مردی امه ای خرید به شرط اینکه یک روز یا دو روز خیار داشته باشد، بعد امه در نزد مشتری تلف می شود و ثمن قطعی شده است ،ضمان بر عهده کیست ؟حضرت فرمود: ضمان بر عهده خریدار نیست تا مدت خیار بگذرد.ویا روایت دیگری که از مرسل ابن رباط است که شیخ صدوق نقل کرده است از ابی عبدالله (ع) نقل شده است که حضرت فرمود:«اگر عیبی در حیوان قبل از سه روز به وجود آید ،پس آن از مال بایع است».
1-2 اجماع
برخی از فقهادر مورد این امر ادعای اجماع کرده اند ولی چون دراین مورد روایت های وجود دارد که فقها به آن استناد کرده اند اجماع مزبور ،اجماع مصطلح که کاشف از قول معصوم می باشد،نیست.
1-3 این حکم مقتضای قواعد اولیه است ، چون وقتی که تنها یکی از طرفین دارای خیار است و دیگری دارای خیار نیست خارج شدن عوض از مالکیت صاحب خیار و داخل شدن آن در مالکیت طرف مقابل متزلزل است .چون او می تواند بیع را فسخ کند و چیزی را که از مالکیت او خارج شده است به سبب فسخ عقد برگردد.بنابراین تلف قائم مقام فسخ است که آنچه را که از ملکیت او خارج شده دوباره به او باز گردد. یا اینکه می توانیم بگوییم که ملکیت صاحب خیار در آنچه به سبب عقد داخل در ملکیت او شده است متزلزل است و همچنین خروج آنچه که از ملکیت او خارج شده نیز متزلزل است و متوقف است بر باقی ماندن آنچه که در ملکیت او داخل شده است.بنابراین اگر مبیع تلف شود قرارداد قهراً منفسخ می شود. ولی این دلیل مبنای درستی ندارد و مورد انتقاد برخی از فقها قرار گرفته است.
2- اقسام خیارات مختص مشتری
با توجه به ماده 453 قانون مدنی خیارات مختص مشتری عبارتند از:
2-1خیار مجلس
هریک از طرفین بعد از عقد بیع تا زمانی که هیأت اجتماعی آنها بر هم نخورده است می توانند عقد را فسخ کنند ولی اگر در عقد شرط ساقط شدن خیار مجلس بایع شود ،دراین صورت فقط مشتری دارای خیار مجلس خواهد بود و اگر مبیع بعد از تسلیم به مشتری و قبل از آنکه هیأت اجتماعی آنان بر هم بخورد تلف شود ، تلف برعهده بایع خواهد بود.
2-2 خیار شرط
اگر در عقد تنها برای مشتری خیار شرط باشد و قبل از انقضای مدت خیار ، مبیع تلف یا ناقص شود ، این تلف بر عهده بایع است.
2-3 خیار حیوان
هرگاه مبیع حیوان باشد مشتری تا سه روز از زمان انعقاد عقد ، حق فسخ خواهد داشت . چنانچه اگر مشتری مبیع را قبض کرده باشد و قبل از سه روز به آفت سماوی تلف یا ناقص شود ، برعهده بایع است چون خیار مختص به مشتری می باشد.البته قابل ذکر است در یک حالت خاص تلف مبیع حتی بعد از تسلیم و انقضای مدت خیارات مختص به مشتری همچنان بر عهده بایع باقی خواهد ماند. و آن حالتی است که مبیع به دلیل عیبی که در زمان انعقاد عقد یا در زمان تسلیم در آن وجود داشته است تلف شود و مشتری از وجود آن عیب آگاهی نداشته باشد.
بند شانزدهم : اثر تسلیم درانتقال ضمان معاوضی در کنوانسیون بیع بین المللی
در کنوانسیون بیع بین المللی ماده 66 لغایت 70 به انتقال ضمان اختصاص یافته است.ماده 66 که به نحوی در مورد انتقال ضمان معاوضی است مقرر می دارد : پس از انتقال ضمان معاوضی (ریسک) به خریدار ،
تلف یا زیان وارده به خریدار ،موجب برائت او از انجام تعهدش به پرداخت ثمن نمی شود ،مگر اینکه تلف یا زیان وارده،ناشی از فعل یا ترک فعل فروشنده باشد.آثار تسلیم و تعیین لحظه ای که ضمان معاوضی از فروشنده به خریدار منتقل می شود ، درتجارت بین المللی از اهمیت فوق العاده ای برخوردار است.بنابراین طبق ماده 66 به بعد این کنوانسیون ، با تسلیم مبیع به مشتری ،ضمان معاوضی هم از سوی بایع به وی منتقل می گردد. در مورد زمان انتقال ضمان معاوضی که بر اساس آن مشخص می شود که چه کسی باید علیه بیمه گر طرح دعوی نماید یا ترتیبی اتخاذ کند تا کالا را از خطر نجات دهد.ماده 67 کنوانسیون می گوید:
1- اگر قرارداد بیع متضمن حمل کالا باشد و فروشنده ملزم به تسلیم آن در محل معین نباشد ،ضمان معاوضی (ریسک) هنگامی به خریدار منتقل می شود که کالا مطابق قرارداد بیع ،به اولین متصدی حمل و نقل برای ارسال به مشتری تسلیم گردد...
2- با این وجود ضمان به خریدار منتقل نمی شود .مگر اینکه کالا به روشنی خواه با علامت گذاری بر روی آن و خواه به وسیله بارنامه و خواه با اخطار به مشتری و یا طریق دیگرمشخص شده باشد.در مورد کالایی که در جریان حمل و نقل فروخته می شود هرچند ماده 68 کنوانسیون بیع بین المللی مقرر می کند که ضمان (ریسک) از تاریخ بستن قرارداد به خریدار منتقل می گردد اما طبق همین ماده اگر اوضاع و احوال ایجاب نماید ضمان از تاریخی به مشتری منتقل می شود که کالا به متصدی حمل و نقل که اسناد مربوط به قرارداد حمل را صادر می کندتسلیم می شود.به علاوه ماده 69 بیان می دارد که در غیر از موارد مندرج در این ماده ، از تاریخی که خریدار کالا را قبض می کند یا اگر در موعد مقرر اقدام به قبض ننماید از تاریخی که کالا در اختیار وی قرارداده شده است و به لحاظ قصور در قبض ، مرتکب نقص قرارداد می شود ، ضمان به او منتقل می شود .
و بالاخره ماده 70 این کنوانسیون مقرر می کند : هرگاه مشتری مرتکب نقص اساسی قرارداد شده باشد مواد67،68و69 لطمه ای به شیوه های جبران خسارت که ناشی از نقص قرارداد می باشد و در اختیار خریدار است وارد نمی کند.
بنابراین می توان گفت که لحظه تحویل کالا زمان انتقال ضمان معاوضی تلقی می شود یعنی با تسلیم مبیع ، ضمان معاوضی از فروشنده به خریدار انتقال می یابد.با این حال هنگامی که محل تسلیم مشخص شده است کنوانسیون لحظه تحویل مورد معامله را لحظه انتقال ریسک می داند.
مبحث دوم : اثر تسلیم در سایر موارد
تسلیم مبیع علاوه بر مواردی که در مبحث اول بیان کردیم دارای آثار دیگری هم می باشد که در زیر به بررسی برخی از این موارد می پردازیم.
گفتار اول : اثر تسلیم در بیع صرف
بر خلاف اصل رضایی بودن عقود ،محقق شدن برخی از قراردادها موکول به قبض و اقباض موضوع آنها می باشد و عده ای از نویسندگان حقوقی چنین عقودی را به اعتبار صورت خارجی به تبعیت از حقوق فرانسه عقود عینی می نامند.در قانون مدنی برای برخی از عقود قبض را از شرایط صحت آنها شناخته است که بیع صرف نمونه ای از این نوع عقود است . بیع صرف به معنای بیع اثمان یعنی طلا و نقره به یکدیگر می باشد.این اصطلاح از فقه گرفته شده است واگر مبیع و ثمن از یک جنس باشند ،باید از لحاظ مقدار مساوی باشند تا ربای معاملی مصداق پیدا نکند.بنابراین اگر مشتری به نحوی ثمن را در بیع صرف تأدیه کرده باشد با تسلیم مبیع تمام ارکان عقد تشکیل شده است پس در این نوع مبیع تسلیم دارای دو فایده می باشد:اولاً آنکه سبب صحت بیع می گردد و ثانیاً آنکه سبب انتقال مالکیت می شود و در این مورد فرقی نمی کند که مبیع عین معین ، کلی در معین و یا کلی فی الذمه باشد .
قابل ذکر است که قبض اثمان در بیع صرف باید در مجلس عقد و قبل از به هم خوردن هیأت اجتماعی متعاقدین صورت گیرد.و همچنین در بیع سلف یا سلم که قبض ثمن ، خواه عین معین باشد یا کلی در مجلس عقد از شرایط صحت آن است. و تا زمانی که ثمن به قبض فروشنده داده نشده است ،بیع به طور کامل تحقق نیافته و متوقف بر آن است .
بنابراین اگر قبل از جدا شدن متبایعین از هم و بهم خوردن مجلس عقد قبض ثمن صورت نگیرد ، بیع باطل است و اثری بر آن مترتب نمی باشد. از این رو باید گفت که در بیع سلم ،مالکیت مبیع زمانی به مشتری منتقل می شود که ثمن را به قبض بایع داده باشد . بنابراین میان انعقاد بیع تا قبض ثمن ،مبیع همچنان در مالکیت فروشنده قرار دارد .
گفتار دوم : اثر تسلیم در ساقط شدن خیار تأخیر ثمن
بر اساس ماده 402 قانون مدنی که مقرر می دارد :«هرگاه مبیع عین خارجی و یا درحکم آن بوده و برای تأدیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متعاملین اجلی معین نشده باشد ،اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد و در این مدت نه بایع مبیع را تسلیم مشتری نماید و نه مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد بایع مختار در فسخ معامله می شود».حال اگر بایع در مدت سه روز از زمان انعقاد عقد بیع ،تمام مبیع را تسلیم خریدار کند ،حق خیار تأخیر ثمن بایع ساقط خواهد شد اگر چه مبیع به نحوی از انحاء مثل عاریه و ودیعه دوباره به بایع بازگردد.لازم به ذکر است که اگر پس از عقد و بعد از به وجود آمدن خیار تأخیر ثمن بایع مبیع را تسلیم کند در حالی که از خیار خود آگاهی دارد ،این امر نشان دهنده امضای عملی وی نسبت به عقد است مگر خلافش ثابت شود.
گفتار سوم : اثر تسلیم در عقد فاسد
عقد بیع موجب می شود که ملکیت مبیع که تا قبل از انعقاد عقد از آن فروشنده بوده به خریدار منتقل گردد. و همین طور است در ثمن. و این در زمانی است که عقد دارای تمام شرایط صحت عقد باشد . زیرا همانطور که گفته شد این اثر منصرف به بیعی است که صحیح باشد .بنابراین بیعی که دارای اثر صحیح نمی باشد و فاسد است نمی تواند سبب انتقال مالکیت گردد. ودر چنین صورتی اگر خریدار مبیع را قبض کند ، نه تنها مالک آن نخواهد شد بلکه ضامن تلف یا نقصان آن نیز است و جز قاعده «کل عقد یضمن بالصحیحه یضمن بالفاسد و ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده»،«یعنی هر عقدی که صحیح آن موجب ضمان است فاسد آن نیز ضمان آور خواهد بود و عقدی که صحیح آن ضمان آور نیست ،فاسد آن نیز موجب ضمان نخواهد بود» می باشد . که بر اساس این قاعده مالی که بر اساس عقد فاسد و باطل به قبض در آید موجب ضمان قابض خواهد بود. زیرا عقدی که باطل است اثری در انتقال مالکیت ندارد و مشتری مالک مبیع نیست و مانندآن می ماند که اصلاً عقدی صورت نگرفته است و قابض باید آن را به مالکش رد نماید و در صورت تلف ،مسئول دادن بدل آن است .
فهرست منابع و مآخذ
الف )کتب
- کتب فارسی
1- امامی ،سید حسن،حقوق مدنی،جلد اول،انتشارات اسلامیه،1373.
2- امیری قائم مقامی،عبد المجید،حقوق تعهدات،جلد دوم،انتشارات دانشگاه تهران ،1356.
3- بازیگر،یدالله،بیع و احکام راجع به آن، انتشارات فردوسی،چاپ اول، 1379.
4- باقری،احمد،فقه مدنی ،عقود تملیکی«بیع-اجاره»،انتشارت سمت، چاپ اول، 1384 .
5- بی آزار شیرازی،عبدالکریم،رساله نوین،جلد دوم،مسائل اقتصادی،ترجمه بخش هایی از تحریرالوسیله امام خمینی،دفتر نشر فرهنگ اسلامی ،چاپ هشتم،1371.
6- جعفری لنگرودی،محمد جعفر،تئوری موازنه،تهران،گنج دانش،چاپ اول،1381.
4118610145415007- ،حقوق اموال ،انتشارات گنج دانش،1368.
4166235135890008- ،حقوق تعهدات،انتشارت گنج دانش، چاپ سوم، 1387 .
4118610147320009- ،دانشنامه حقوقی،گنج دانش، چاپ دوم، 1373 .
41186101416050010- ،دائره المعارف حقوق مدنی وتجارت،جلداول،بنیاداستاد، چاپ اول،1357.
41948101447800011-،صد مقاله در روش تحقیق علم حقوق،انتشارت گنج دانش،چاپ اول،1381.
41090851454150012- ،مبسوط در ترمینولوژی حقوق،جلد اول و چهارم،کتابخانه گنج دانش،1381.
13- حائری(شاه باغ)،سید علی،شرح قانون مدنی، جلد اول و دوم،انتشارت گنج دانش، چاپ اول،1387.
14- دهخدا، علی اکبر،لغت نامه،جلدهفدهم،انتشارات مجلس شورای اسلامی،1335.
15- زراعت،عباس،قواعد فقه مدنی،انتشارت جنگل،1388.
16- ستوده تهرانی،حسن،حقوق تجارت،جلد چهارم،نشر دادگستر،چاپ دوم،پاییز 1376.
17- شهیدی،مهدی،آثار قراردادها،انتشارات مجد،چاپ اول،1382.
47663101295400018- ،تشکیل قراردادها و تعهدات،انتشارات مجد،1381.
47377351568450019- ، جزوه درس حقوق مدنی6،انتشارات دانشکده حقوق شهید بهشتی،1377.
46901101447800020- ،حقوق مدنی 3،تعهدات،انتشارت مجد،1380.
46977301543050021- ،سقوط تعهدات، نشر کانون وکلای دادگستری، چاپ دوم ،1373 .
46882051562100022- ،عقود معین(1)،حقوق مدنی 6،انتشارت مجد ، چاپ ششم،1385.
23- صفایی،سیدحسین،دوره مقدماتی حقوق،قواعدعمومی قراردادها،جلددوم،نشر میزان،1382.
24- عبده بروجردی،محمد،حقوق مدنی،تهران ،چاپ محمد علی علمی ،1339
43370501593850025- ،کلیات حقوق اسلامی،تهران،انتشارات وعظ و تبلیغ اسلامی،1335.
26- عدل،مصطفی،حقوق مدنی،به کوشش محمدرضابندرچی،انتشارت بحرالعلوم ، چاپ اول ،1373.
27- علامه حائری،علی،آثار قبض در حقوق ایران ،انتشارت تابان ، چاپ دوم ،1379.
28- عمید،حسن،فرهنگ فارسی عمید،جلد اول،انتشارات امیر کبیر،1363.
29- فصیحی زاده،علیرضا،اذن و آثار حقوقی آن،انتشارات تبلیغات اسلامی،چاپ اول،1377.
30- قاسم زاده،سیدمرتضی،حقوق مدنی،اصول قراردادهاوتعهدات،نشردادگستر، چاپ دوم ،1385.
31- قاسمی،محسن،انتقال مالکیت درعقد بیع،انتشارات دانشگاه امام صادق (ع)،چاپ اول،1382.
32- کاتوزیان ، ناصر،حقوق مدنی،دوره عقودمعین،جلداول،شرکت انتشار سهامی، چاپ ششم ، 1374.
44132501549400033- ،دوره مقدماتی حقوق مدنی:اعمال حقوقی(قرارداد–ایقاع)،شرکت سهامی انتشار ،چاپ یازدهم ،1385.
45478701612900034- ،دوره مقدماتی حقوق مدنی:اموال و مالکیت،نشر میزان، چاپ یازدهم،بهار1385.
45383451530350035- ،دوره مقدماتی عقودمعین،جلداول،کتابخانه گنج دانش ، چاپ نهم ،1382.
45478701403350036- ،قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی،انتشارات میزان، چاپ هفدهم ،بهار1387.
45288201511300037- ، قواعدعمومی قراردادها ،پنج جلد،شرکت انتشار به همکاری بهمن برنا،1374
38- کشاورز،بهمن،فرهنگ حقوقی(انگلیسی به فارسی)،تهران،انتشارات امیر کبیر،چاپ سپهر،1356.
39- کیائی،عبدالله،التزامات بایع ومشتری قبل وبعد ازتسلیم موردمعامله،انتشارات ققنوس،چاپ اول ،1376.
40- گرجی،ابوالقاسم،مقالات حقوقی،جلد دوم،انتشارات دانشگاه تهران،چاپ اول،1369.
41- متین دفتری، احمد،آیین دادرسی مدنی و بازرگانی،جلد اول،تهران،1348.
42- محقق داماد،سید مصطفی،قواعد فقه،بخش مدنی،نشر علوم اسلامی، چاپ اول ،1375 .
43- محمدی،ابوالحسن،قواعد فقه،نشر یلدا،چاپ دوم،1384
45288201581150044- ، مبانی استنباط حقوق اسلامی،انتشارات دانشگاه تهران،چاپ پانزدهم،پاییز 1381.
45- محمدی،علی ، شرح مکاسب،جلد چهارم،انتشارات دارالفکر،چاپ اول،1376.
46- مسجد سرایی،حمید؛زراعت،عباس،متون فقه(1)،انتشارات خط سوم،1389.
47- معزی،امیر،حقوق مدنی 3،عقود و ایقاعات،انتشارت مجد،چاپ اول،1380.
48- معین،محمد،فرهنگ فارسی،چاپ اول،انتشارت بهزاد،1381.
49- نیک فر،مهدی،قانون مدنی در آراء دیوان عالی کشور،انتشارات موسسه کیهان،چاپ سوم،1374.
50- هجده نفر از دانشمندان حقوق دانشگاه های معتبر جهان، تفسیری بر حقوق بیع بین المللی کنوانسیون وین1980، ترجمه داراب پور،مهراب،جلد دوم،چاپ اول،پاییز 1374
-کتب عربی
51- ابن منظور،محمدبن مکرم،لسان العرب،بیروت،داراحیاء التراث العربی،1408ه ق،1988م،1368ش
52- السنهوری،عبدالرزاق احمد،الوسیط فی شرط القانون المدنی الجدید،جلداول وچهارم،بیروت،داراحیاء التراث العربی،1378ه.ق ،1958م،1336ش
53- العاملی الجبعی ،زین الدین بن علی ،معروف به شهید ثانی،روضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه،مرکز النشر مکتب الاعلام الاسلامی ، چاپ هشتم ،تابستان 1373.
37471351600200054- ،مسالک الافهام فی شرح شرایع الاسلام،بیروت،موسسه البلاغ، 1414ه ق،1993م،1371ش.
55- اللاری،سیدعبدالحسین،التعلیقه علی المکاسب،جلددوم،قم،موسسه المعارف الاسلامی،1418ه.ق،1998م،
1376ش.
56- الموسوی الخمینی،روح الله،تحریرالوسیله،جلد اول وپنجم،قم، انتشارات داراالعلم،1408ه.ق،1366ش..
45853351460500057- ،کتاب البیع،جلد پنجم، موسسه تنظیم آثار امام خمینی،1421ه.ق،2001م،بهار 1379.
58- انصاری،مرتضی بن محمد امین ،المکاسب، قم،مجمع الفکر الاسلامی،1420ه.ق،2000م،1378ش.
59- حسینی عاملی،سید جواد ابن محمد،مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه،جلد چهارم،محقق و مصحح: محمدباقرخالصی،دفترانتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم،1419ه.ق،1999م،1377ش.
60- حلی،ابوالقاسم نجم الدین جعفر بن الحسن ،معروف به محقق حلی،شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام،جلد دوم،بیروت،مرکز الرسول الاعظم(ص)،چاپ دهم،1419ه.ق،1999م،1377ش.
61- حلی، ابوطالب محمدبن حسن بن المطهر،معروف به فخر المحققین،ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد،جلد اول، قم،موسسه اسماعیلیان،چاپ دوم،1363ش.
62- خوانساری،سید احمد بن یوسف،جامع المدارک فی شرح مختصر النافع،جلد سوم،قم،موسسه اسماعیلیان،چاپ دوم،1405ه.ق،1985م،1363ش.
63- محقق کرکی،علی بن حسین،جامع المقاصد فی شرح القواعد،جلد چهارم،قم،موسسه آل البیت (ع)،الاحیاء التراث،1414ه.ق،1999م،1372ش.
64- مکی العاملی ،جمال الدین محمد ،معروف به شهید اول،اللمعه الدمشقیه فی فقه الامامیه،جلد اول،تهران،ناشر یلدا ،1611 ه.ق،1991م،1369ش.
65- موسوی البجنوردی،سید محمد،قواعد الفقهیه، نشر میعاد،چاپ دوم،1372.
66- میرزای قمی،جامع الشتات ،با تصحیح مرتضی رضوی،جلددوم،موسسه کیهان ، چاپ اول،1371.
67- نجفی ،محمد حسن،جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام،جلد24 و23،دارالکتب اسلامیه ،1409ه.ق ،1989م،1367ش.
- کتب لاتین
68-Benjamin,Sale of Goods,Third Edition,Sweet and Maxwell,London,1992
69- Bianca (C.M.) - Bonell (M. J.). Commentray on the International sales law the 1980 vienna sales convention, Giuffre.Milan. 1987
70- Borrie(Sir Gordon),Commercial law,6 th ed,Botter worth,1988
71- Martin, Elizabeth A, A concise dictionary of law, second edition oxford university press.1994
72- Planiol(Marcel),Treatist on the civil law,Translated by the Louisiana state law institute,Paris,1979.
ب)مقالات
73- احمدی،حسینعلی،«ماهیت حقوقی اجرای تعهد قراردادی»،مجله کانون وکلا،سال 74-73 ،شماره8-9.
74- ایمانی پیر آغاج،علی رضا،«آثار بیع و احکام آن (2)»،ماهنامه کانون،تیر 1378،شماره 68
38042851504950075- ،«جستاری در حقوق مدنی– مبیع/بخش پایانی»،ماهنامه کانون،دی وبهمن1382،شماره47.
76- باقرزاده،احمد،«اجرای حق حبس در تعهدات متقارن و غیر متقارن ناظر به حقوق داخلی و کنوانسیون بیع بین المللی»،ماهنامه کانون،آذر و دی 1383،شماره47.
77- باقری،احمد، «وفای به عهد»،مقالات و بررسی ها،تابستان 1377،شماره63.
78- صادقی سراج،مهران،«ارتباط وجود عین در بیع عین معین با قصد طرفین معامله»،مجله کانون وکلا،1382،شماره182.
79- قنواتی،جلیل،«مطالعه تطبیقی زمان انتقال مالکیت در عقد بیع»،اندیشه های حقوقی،زمستان1382،شماره5.
80- موسوی بجنوردی،سیدمحمد،«نقش قبض درعقد رهن»،مجله کانون وکلا،دوره جدید،74-73،شماره9-8.
81- نوروزی،بهروز،«قبض و آثار آن در حقوق ایران»،ماهنامه کانون،اردیبهشت و خرداد 1384،شماره56.
ج)پایان نامه
82- اسپرهم، کاظم، حق حبس در بیع، رساله کارشناسی ارشد حقوق خصوصی،دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی،1373.
د) متون قانونی و آراء دادگاهها
83- قانون امور حسبی
84- قانون آیین دادرسی مدنی
85- قانون تجارت
86- قانون مدنی
87- مجموعه رویه های قضائی
قیمت: 42٬000 تومان
قیمت: 42٬000 تومان
قیمت: 42٬000 تومان
قیمت: 42٬000 تومان
قیمت: 42٬000 تومان
قیمت: 42٬000 تومان
قیمت: 42٬000 تومان
قیمت: 42٬000 تومان
قیمت: 42٬000 تومان
قیمت: 42٬000 تومان