مقاله ادبیات نظری تحقیق تقلب و قانون

مقاله ادبیات نظری تحقیق تقلب و قانون (docx) 198 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 198 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

ادبیات نظری تحقیق تقلب و قانون فصل دوم: دلایل نظریه پذیرش تقلب نسبت به قانونسوئیس66فرانسه68انگلیس69امریکا70ارزیابی دلایل73نظریه منع تقلب نسبت به قانون78دلایل نظریه78-1 قاعده لاضرر و نظریه سوء استفاده از حق78-1-1 قاعده لاضرر (ماده 132 قانون مدنی ایران)78-1-2-1 دلایل و مستندات قاعده79-1-3 مفهوم لاضرر89-1-3-1 مفهوم ضرر و ضرار90-1-3-2 مفهوم حقوقی قاعده لاضرر92-1-4 شمول قاعده در خسارات معنوي96-1-5 قاعده لاضرر در قانون مدنی98-2 نظریه علت و جهت نامشروع105-2-1 علت نامشروع105-2-2 جهت نامشروع107-2-2-1 مفهوم جهت107ح -2-2-2 جهت معامله109-2-2-3 رابطه جهت و تقلب110-3 قاعده نقض غرض و مخالفت با نظم عمومی116-3-1 قاعده نقض غرض116الف: بطلان نقض غرض116ب: یعامل المکلف بنقیض مقصوده118-3-2 نظم عمومی119وجوه افتراق126-4 صوري بودن، مسئولیت مدنی و استثناء تقلب128-4-1 صوري بودن128الف: توصیف و اثبات عمل صوري128ب: صوري بودن در اعمال حقوقی133درحقوق فرانسه134درفقه اسلام137درحقوق ایران139ج- صوري بودن در وقایع حقوقی141-4-2 نظریه مسئولیت مدنی142الف: از نظر مفهوم143ب: از نظر اجرا143ج- رویه قضایی فرانسه145-4-3 تقلب به کلیه قواعد حقوقی استثناء وارد می کند146در فرانسه148ارزیابی دلایل149علت و جهت نامشروع152استثناء تقلب160 فصل دوم : 62 مبحث نخست: دلایل نظریه پذیرش تقلب نسبت به قانون به نظر مخالفین قاعده جلوگیري از تقلب، دلیلی براي ابطال و بی اثر کردن تقلب در دست نیست. و لازم نیست محاکم هم وقت خود را مصروف بررسی صحت و سقم این اعمال کنند. این عده که از موافقین تقلب نسبت به قانون یا حیله حقیقی، در عالم حقوق هستند چنین استدلال می کنند.((1 -1 خود قانون چنین امري را خواسته است. وقتی که قانون حق صلح را در زمان حیات بدون قید و شرط به اشخاص داده است، استیفاء چنین حقی را نمی توان خود سرانه محدود نمود. اگر قانونگذار غیر این می خواست خود پیش بینی هاي لازم را براي جلوگیري از تقلب معمول می داشت. به عبارت دیگر عملی که طبق مقررات و با اجازه قانون بوده است نمی توان آنرا تقلب نامید.((2 به نظر دکتر سید حسن امامی نیز هرگاه امر غیر قانونی داعی بر ایجاد عقد شود،مثلاً شخصی که می خواهد پسر خود را مالک تمامی دارائی پس از مرگ خود بنماید و بقیه ورثه را از ارث محروم کند، چون وصیت به بیش از ثلث را قانون غیر نافذ دانسته، چنانچه پدر تمامی دارائی خود را به پسر صلح نماید و منافع آنرا براي خود نگه دارد، چنین عقدي صحیح می باشد.((3 زیرا طرفین داراي اراده صحیح، حقیقی و انشائی بوده اند و نامشروع بودن داعی متعاملین در عقد تأثیري ندارد. در حقوق بین الملل خصوصی نیز همین اندیشه عنوان شده است. به عقیده بعضی همینکه در یک مملکت دو نفر تبعه خارجی تقاضاي اجراي قانون دولت متبوع خود را می کنند و قانون مملکت مزبور نیز اجراي قانون خارجی را در مورد تقاضاي آنان تجویز می کند دیگر محکمه نباید داخل این جزئیات شود که در نتیجه چه اقداماتی حق تقاضاي مزبور را پیدا کرده اند.((4 مثلاً هرگاه زوجین اسپانیایی تابعیت فرانسه را تحصیل بنمایند و در آنجا موفق به اجراي طلاق شوند و در محاکم اسپانیا بخواهند از این وضعیت خود استفاده بنمایند، محکمه اسپانیایی نباید دقیق شود و بررسی نماید که با چه هدفی آنها تابعیت فرانسه را تحصیل نموده اندزیرا. آنها فعلاً تبعه فرانسه هستند و قانون فرانسه بر احوال شخصیه آنها حاکم است. به عبارت دیگر هرگاه کسی وفق مقررات وضعیت جدیدي را براي خود بوجود آورده و از آن استفاده نماید عمل او را نمی توان و نباید و نباید به استناد تقلب به قانون -444526416000575437025527000-444525654000-254025527000-444527178000 - 1 دلایلی که دراین قسمت بعنوان موافقین و مخالفین تقلب نسبت به قانون ذکر می شود در جاي معینی ذکر نشده بلکه با بررسی تالیفات حقوقی و فقهی جمع آوري شده و بعضی از آنها دلایلی است که ابتدائاٌ بنظر رسیده است . -2 رجوع شود به : دکتر محمود کاشانی ، همان کتاب ، صفحه 173 -3 دکتر امامی ، سید حسن ، حقوق مدنی ، جلد اول، تهران چاپخانه اسلامیه ، نوبت هشتم ، 1368 ، صفحه 203 -4 الماسی ، دکتر نجاد علی ، همان کتاب ، صفحه 17 63 مورد بررسی و توجه قرار داد. زیرا این غیر منطقی است مادامی که پذیرفته ایم قانون ملی فعلی طرفین باید بر روابط حقوقی آنها حاکم باشد،قانون ملی پیشین آنها را صرفاً با این استدلال که اجراي قانون ملی فعلی آنها بر اساس تمایل و تلاش ایشان می باشد آنرا رد کنیم. همانطور که در زمینه قراردادها پذیرفته ایم قانون حاکم بر قرارداد می تواند بر اساس اراده طرفین و نه تابعیت آنها تعیین گردد. پس هرچند تئوري تقلب به عنوان یک قاعده حل تعارض، منطقی و لازم است به کار رود، لیکن معلوم نیست با چه استدلالی می توان افراد را از تغییر تابعیت یا اقامتگاه با این استدلال که هدفی را تعقیب نموده اند منع کرد. غیر قابل قبول است که اندیشه متقلبانه بتواند آثار تغییر اقامتگاه را به منظور حل تعارض قوانین باطل نماید.((1 علاوه بر این هر تغییر تابعیتی لزوماً حاکمیت یک قانون جدید را به دنبال دارد و از بین بردن اثرات آن به بهانه اینکه کسب تابعیت به قصد تقلب بوده، به مفهوم انتخاب یکی و طرد دیگري است و این ترجیح بلا مرجح است.( (2 در پاسخ باید گفت اوامر و نواهی مقنن دائر مدار مصالحی است که مورد نظر قرار گرفته است و براي حفظ جامعه ضروري است. بنابراین نباید به افراد جامعه اجازه داده شود که به دلخواه با سوء استفاده از قانون مصالح جامعه را به بازي گیرند و قوانین را خنثی و بلا اثر گذارند.((3 این استدلال که عملکرد اشخاص هرگاه محروم کردن از ترکه در تحت لواي صلح انجام پذیرد و یا طلاق با تابعیت و حاکم ساختن قانون دیگري صورت گیرد، استیفاء حق است و نمی توان آنرا تقلب نامید استدلال کاملی نیست، زیرا قانونگذار با توجه به مصالحی وصیت زائد بر ثلث را ممنوع نموده است که این مصالح باید مورد توجه قرار گیرد. پس چنانچه وضع قوانین دائر مدار مصالحی است که قانونگذار مورد نظر قرار داده و حفظ انتظام جامعه متوقف بر اجراي آن است،عقلاً و منطقاً نمی توان در مقابل حیل و تقلباتی که براي بی اثر گذاردن قوانین به کار می رود بی تفاوت بود.((4 در پاسخ به این اشکال که هر تابعیتی همراه با حاکمیت یک قانون است و اگر بخواهیم برخی از این تابعیت ها را به بهانه اینکه قانون خارجی را حاکم بر احوال شخصیه نموده است آثارش را کان لم یکن بدانیم ترجیح بلا مرجح است گفته شده که: تقلب نسبت به قانون زمانی بوجود می آید که تغییر قانون به جاي اینکه یک تغییر تابعیت ساده و سالم باشد هدف از آن آثاري غیر از آثار عادي مترتب بر تغییر تابعیت باشد . -444526098500575437025146000-444525336500-254025146000-444526860500 1-Georges Dreyfus ,Op. cit,pp,155-171 2-Batiffol ,H, Op.cit, p 440 , n .372 - 3 دکتر کاشانی ، سید محمود ، همان کتاب ، صفحه 174 - 4 الماسی ، دکتر نجاد علی ، همان کتاب ، صفحه 140 و کاشانی ، دکتر محمود ، همان کتاب ، صفحه 3 64 ( هدف منحصراً نفع طلبانه و منفعت جویانه )( (1 همانطور که در قضیه خانم دو بوفرمن هم وي به منظور گرفتن طلاق بر خلاف قانون فرانسه ( بی اثر کردن قانون فرانسه ) تابعیت آلمان را تحصیل کرده بود.((2 -2 دخالت قاضی و تزلزل معاملات مخالفین قاعده جلوگیري از تقلب در مقام ایراد می گویند: این قاعده یه این معنی است که قاضی رسیدگی کننده در جزئیات وارد شده و هدف و قصد اشخاص را مورد بررسی قرار دهد. زیرا بررسی صحت و فساد تقلب نسبت به قانون مستلزم این است که قصد و نیت متعاقدین و افراد را مورد تحقیق قرار دهیم که این امر موجب تزلزل و تعطیل معاملات و عقود می باشد. در حالی که اصل صحت و اصل لزوم قراردادها براي حفظ آن بوجود آمده است.((3 ( مواد 219 و 223 ق.م) از این رو می گویند: قاعده جلوگیري از تقلب نسبت به قانون قاعده لازمی نیست و نباید براي آن اهمیت و آثاري قایل شد چه همینکه در کشوري دو نفر خارجی تقاضاي اجراي قانون دولت متبوع خود را می نمایند و قانون کشور مزبور نیز اجراي قانون خارجی را در مورد تقاضاي آنان تجویز می کند، دیگر حاکم قضیه نباید داخل این جزئیات شود که در نتیجه چه اقدامی حق تقاضاي مزبور را پیدا کرده اند. در پاسخ باید گفت دخالت قاضی نمی تواند مانعی تلقی شود. زیرا در نظم عمومی نیز این قاضی است که با در نظر گرفتن اصول کلی حقوقی و وضع اجتماعی آن محل و زمان، آزادانه مشخص می کند که چه قوانینی جزو نظم عمومی است و چه اصول و قواعدي با نظم عمومی کشوري مغایرت دارد.((4 ژان دروپه دخالت نظم عمومی رابه اختیار قضات و مبتنی بر نظر ایشان در اعتبار و ارزش شناسائی قانون خارجی دانسته است.((5 بنابراین از حیث اظهار نظر قاضی و بررسی وي ایرادي وجود ندارد، همانطور که به تئوري نظم عمومی ایرادي وارد نشده است. لیکن از نظر تزلزل معاملات و نقض اصل صحت و لزوم قراردادها، چون بایدتقلب محرز گردد و دلائلی بر وجود آن اقامه گردد. نباید خطري متوجه افرادي که صحاًی معامله می کنند باشد -444526098500575437025209500-444525336500-254025209500-444526860500 1- Le but exclusive de linteresse , civ,19 juillet 1875 هر نقض قانونی مورد ضمانت واقع نمی شود . وقتی نقضی مورد ضمانت واقع می شود که طرفین قانونی را مورد تقلب قرار دهند . 2- Ber nard Audit.Op.cit. p.163,n.217 Batiffol,H.Op.cit.p.372.n.440 - 3 الماسی ، دکتر نجاد علی ، همان کتاب ، ص139 و کاشانی ، دکتر محمود ، همان کتاب ، ص 173 و اعلام الموقعین ، جلد سوم ص 135 - 4 تورج افسر ، همان کتاب ، صفحه 28 5- Jean Derruppe.Op.cit,p,67 65 ولی در هر صورت این امر باید مورد توجه بیشتر قرار گیرد. 3قانونگذار- خود صریحاٌ مواردي از حیله را پیش بینی کرده است و این امر دلیل بر جواز و صحت حیله بطور مطلق می باشد. براي مثال بر طبق ماده 653 قانون مدنی ( مقترض می تواند بوجه ملزمی به مقترض وکالت دهد در مدتی که قرض بر ذمه او باقی است مقدار معینی از دارایی مدیون را در هر ماه یا هر سال مجاناٌ به خود منتقل کند ). چون ربا در شرع اسلام حرام بوده قانون مدنی با این وسیله راه را براي قانونی کردن باز کرده است باین نحو که مقترض بوجه ملزمی بطلبکار وکالت دهد مادام که قرض بعهده او باقی است مقدار معینی از اموال مدیون را که در واقع به میزان بهره قرض است و طرفین نسبت به آن توافق کرده اند هرسال یا هرماه مجاناٌ به خود تملیک کند، اعم از اینکه تملیک از طریق صلح یا هبه یا معامله دیگر باشد. این ماده و نمونه هاي دیگري که در قانون پیش بینی شده دلالت بر جواز مطلق حیله می کند. -4ماکیاول عقیده داشت که: هر وسیله اي که ما را به هدف نزدیک سازد جائز و مشروع است. به عبارت دیگر اگر چه این وسایل ذاتاٌ فاسد و غیر صحیح باشند. ولی چون واسطه نیل به یک هدف مشروع قرار گرفته اند، مشروعیت هدف به آنها سرایت می کند. در جواب، مخالفین صحت تقلب گفته اند: این عقیده اگر به نحو مطلق مورد قبول قرار گیرد مال"ا منتهی به زیر پا نهادن قوانین اخلاقی می شود مورد قبول واقع نشده، چنانکه، ژرژدل و کیو، میگوید: » توصیه این وسایل نامشروع که از نظر اخلاق بسیار مذموم است، آثار ماکیاول را از نظر اهل بصیرت انداخته تا آنجا که ماکیاولیسم داراي معنایی پست و کوچک شده و در عبارت زیر خلاصه می شود: تجویز هر وسیله که ما را به هدف نزدیک نماید.« البته در این نظر ایرادات قابل توجهی مطرح می باشد اول اینکه در مورد فوق استفاده از یک وسیله غیر قانونی مطرح، در حالیکه در تقلب نسبت به قانون استفاده از یک وسیله قانونی مطرح است، دوم اینکه در نظر ماکیاولی براي رسیدن به یک هدف قانونی است در حالیکه در تقلب براي رسیدن به یک هدف غیر قانونی مطرح می باشد. -5اصل حاکمیت اراده در حقوق کشورها در برخی کشورها قانونگذار اصل حاکمیت اراده را پذیرفته و افراد می توانند آزادانه قانون صالح و یا حتی اموري را در قراردادهایشان به اراده خود پیش بینی کنند و یا تغییر دهند. سوئیس: کشور سوئیس داراي یکی از پیشرفته ترین و جامع ترین قوانین حقوق بین الملل خصوصی است با وجود اینکه مسئله قانون حاکم در قانون تعهدات آن کشور و قوانین متعدد فدرال پیش بینی گردیده بود، مع الوصف بلحاظ درك ضرورت توسعه تجارت بین الملل و نیاز روزافزون جامعه سوئیس، قانون جامعی به عنوان قانون بین الملل خصوصی در 18 دسامبر سال 1987 به تصویب نهایی مجلسین شورا و سنا رسید که از اول ژانویه 1989 قابل اجرا گردید. این قانون شامل 200 ماده است که قریب به نصف آن مربوط به 66 تعارض قوانین به معناي اخص آن است. حدود 60 ماده آن مربوط به تعارض دادگاهها و 30 ماده آن مربوط به شناسایی و اجراي احکام خارجی و بقیه مواد آن مربوط به مقررات داوري بین المللی، ورشکستگی، اموال و شرکتهاست. این قانون حاوي پیشرفته ترین تفکرات مطروحه در حقوق بین الملل خصوصی است. حاکمیت اراده بشکل گسترده اي در این قانون پذیرفته شده است که ذیلاً به آن اشاره می شود: -1 صدر بند یک ماده 5 قانون در خصوص صلاحیت محاکم مقرر می دارد: » نسبت به دعاوي موجود و یا دعاوي مربوط به منافع ناشی از یک رابطه حقوقی مشخص، طرفین می توانند نسبت به محکمه صلاحیت دار توافق کند« در بند 3 همین ماده آمده است» دادگاه انتخاب شده توسط طرفین نمی تواند صلاحیت خود را کاهش دهد یا رد کند.« امروزه انتخاب دادگاه صالح در قوانین کشورها کمتر به اراده طرفین واگذار می گردد و عموماً کشورها در این خصوص داراي قواعد آمره اي می باشند. در حقوق انگلیس چنانچه طرفین قرارداد بین المللی دادگاه انگلیس را صراحتاً براي حل و فصل اختلافات خود انتخاب کرده باشند، چنانچه قرارداد بنوعی ولو ضعیف به کشور انگلیس مرتبط باشد و یا در صورتیکه قانون حاکم نیز قانون انگلیس باشد محاکم آنرا معتبر اعلام و نسبت به رسیدگی دعوي اقدام خواهند کرد ولو اینکه قواعد حل تعارض مقررات دیگري داشته باشد.((1 -2 ماده 48 قانون در قسمت اموال ناشی از زوجیت مقرر می دارد: » قانون حاکم بر اموال ناشی از زوجیت قانونی است که زوجین انتخاب کرده اند. زوجین می توانند قانونی را از بین قوانین محل اقامتگاهشان یا اقامتگاهی که بعد از ازدواج خواهند داشت و یا قانون یکی از کشورهاي متبوعشان را انتخاب کنندتقریباً« در غالب کشورها رژیم مالی زوجین تابع قانون متبوعشان و یا قانون اقامتگاهشان می باشد و بسته به اینکه این کشورها تابع سیستم خون و یا تابع سیستم خاك باشند داراي مقررات مختلفی می باشند،لکن در کشورهاي دسته اول عموماً با وضع قواعد آمره رژیم مالی زوجین تابع قانون متبوعشان است و در کشورهاي دسته دوم نیز تابع اقامتگاه زوجین. ولی زوجین حق انتخاب یکی از دو قانون را ندارند. اما محاکم انگلیس در موارد نادري قانون منتخب و قانون مناسب را نیز در روابط مالی زوجین قابل اعمال دانسته اند.((2 در ماده 48 اراده طرفین بشکل محدود پذیرفته شده است و آنها حق دارند فقط قانون اقامتگاه مشترك و یا قانون اقامتگاه بعد از ازدواج و یا قانون متبوع یکی از زوجین را انتخاب کنند و از انتخاب قوانین دیگر کشورها محرومند . در بند 3 ماده 53 قانون قانون در همین خصوص آمده است: » قانون انتخاب شده توسط زوجین قابل اعمال است تا زمانیکه زوجین قانون دیگري انتخاب کند و یا انتخاب قبلی را لغو کنند.« -444526098500575437025209500-444525336500-254025209500-444526860500 1-(graveson.Op.Cit.p.p.425-427.Chity on contract.Op.Cit.p.p 739-837) 2- N.J.G. Antony. Op.Cit.p.p.19-22 67 -3 بند 2 ماده 90 در حقوق ارثیه مقرر می دارد: » در هر حال یک فرد خارجی می تواند از طریق وصیت نامه و یا یک پیمان توارثی ترکه خود را تابع قانون متبوع خود کند.« در بند 1 این ماده ترکه متوفی را تابع قانون آخرین اقامتگاه متوفی دانسته و به موجب بند 2 این آزادي را براي خارجیان قائل شده است تا منحصراً حق انتخاب قانون آخرین اقامتگاه یا قانون متبوع خود را داشته باشند. دراین باره اراده متوفی یا موصی بصورت محدود پذیرفته شده است. -4 ماده 104 در خصوص قانون قابل اعمال نسبت به اموال منقول مقرر می دارد:» طرفین می توانند تحصیل یا ترك حقوق نسبت به اموال منقول را تابع قانون مبدأ یا مقصد کالا و یا قانونی که کالا بر اساس آن معامله شده است کنند.« -5 در بند 1 ماده 105 مقرر می دارد: » به رهن گذاشتن عین مرهونه ، تضمینات و دیگر حقوق تابع قانون منتخب طرفین است.« -6 در بند 2 ماده 110 در خصوص قانون اعمال در اموال معنوي مقرر می دارد:» براي ادعاهاي مربوط به نقض حقوق اموال معنوي طرفین در هر زمانی پس از وقوع خسارت می توانند توافق کنند که قانون مقر دادگاه اعمال شود.« – 7 در بند 1 ماده 116 در باب قانون قابل اعمال در قراردادها مقرر می دارد: » قراردادها تابع قانون منتخب طرفین است انتخاب قانون باید صریح باشد و یا بطور روشن و مشخص مستند به توافق طرفین یا اوضاع و احوال باشد. انتخاب قانون حاکم می تواند در هر زمان صورت گیرد یا عوض شود. اگر قانونی پس از انعقاد قرارداد انتخاب شد و یا پس از انعقاد قرارداد قانون منتخب عوض شد آثار آن عطف به ماسبق می شود و حقوق اشخاص ثالث از زمان انعقاد قرارداد محفوظ خواهد ماند.« و در موارد متعدد دیگري نظیر بند 1 ماده 119 در خصوص اموال غیر منقول، بند 3 ماده 121 در مورد قراردادهاي استخدامی، بند 2 ماده 122 در مورد قراردادهاي مربوط به اموال معنوي، ماده 128 در خصوص قانون قابل اعمال در ادعاهاي دارا شدن غیر عادلانه و ماده 133 در باب جبران خسارت اراده طرفین را بشکل محدود و مطلق پذیرفته است. فرانسه: »دومولون « حقوقدان قرن شانزدهم فرانسه نخستین کسی است که تئوري حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم بر قرارداد را به شکل منظم و با نتایج منطقی آن طرح کرده است. »دو واري سومیر« حقوقدان قرن نوزدهم فرانسوي در تفسیر مبانی نظریه خود دال بر» اصل درون مرزي بودن قوانین« استثنائات وارده بر این اصل را بر می شمارد و یکی از آن استثنائات را حقوق قراردادها می داند. وي می گوید مسائل مربوط به قرادادها تابع قصد متعاملین است و قراردادها همواره مشمول قوانینی است که طرفین انتخاب کرده اند. پروفسور باتیفول یکی از حقوقدانان برجسته قرن اخیر فرانسه از نقش اساسی حاکمیت اراده در راهنمایی محاکم و مراجع داوري در یافتن قانون مناسب حمایت کرده است. گرچه وي نقش مستقلی براي قانون 68 منتخب قائل نیست، معذالک معتقد است زمانیکه قانونی انتخاب می گردد این انتخاب، یکی از شاخص ترین عواملی است که قاضی با توسل به آن می تواند قانون حاکم را انتخاب کند. امروزه محاکم فرانسوي قانون منتخب را در صورتیکه منازعه اي با نظم عمومی نداشته باشد و ارتباط معقولی با قرارداد داشته باشد معتبر می داند. محاکم فرانسوي از سال 1910 میلادي به بعد موضوع معین خود را در پذیرش قانون منتخب در آراء خود اتخاذ کرده اند.((1 در ماده 1496 قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 1981 آمده است: » داور دعوي را مطابق قواعد حقوقی منتخب متعاملین حل و فصل می کند. در صورت فقدان چنین انتخابی حل و فصل دعاوي طبق قواعدي خواهد بود که به اعتقاد وي مناسب باشد. در کلیه موارد داور رسوم بازرگانی را در نظر می گیرد.((2 انگلیس: اراده طرفین به جدیدترین مفهومش و متنوع ترین نوعش مورد توجه دانشمندان حقوق بین الملل خصوصی انگلیس قرار گرفت. طرح دکترین قانون مناسب که به مفهوم جدید آن مبتنی بر حاکمیت اراده است قریب به صد سال قبل از سوي حقوقدانان و نویسندگان انگلیسی مطرح گردید، گرچه محاکم انگلیسی هنوز هم در اعمال قانون منتخب در مواردي که قانون مزبور قانون خارجی باشد ولی محل انعقاد قرارداد و اجراي آن در انگلیس باشد اکراه دارند،((3 مع الوصف، در آراء محاکم به شکل متنوعی مسئله حاکمیت اراده پذ یرفته شده است. در کنوانسیون راجع به تعهدات برواتی مصوب 1973 و کنوانسیون قانون قابل اعمال در تعهدات قراردادي مصوب 1980 که طرح آن از سوي انگلیس تدوین و مورد پذیرش عده اي از کشورهاي اروپایی از جمله انگلیس قرار گرفته است و در آن بشکل رسمی حاکمیت اراده طرفین در انتخاب قانون حاکم در آن منظور شده است بیانگر موضع روشن سیستم قضایی انگلیس در باب حاکمیت اراده است. کشور انگلیس به کنوانسیون 1965 در مورد حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاري دولتها و اتباع -444525654000575437024765000-444524892000-254024765000-444526416000 - 1الماسی ، دکتر نجاد علی ، پیشین صفحات 205 و 208- 2ایودرن « Yves Derains » نظم عمومی و حقوق قابل اجرا در ماهیت دعوي در داوري بین المللی ، ترجمه دکتر محمد اشتري ، مجله حقوقی شماره 9 ، انتشارات دفتر خدمات حقوقی بین الملل ، صفحه . 175 - 3 هرگاه دعوي ناشی از روابط قراردادي در یکی از محاکم انگلیس مطرح می گردید و یکی از طرفین تبعه یا مقیم آن کشور بود و در عین حال طرفین قانون کشور دیگري غیر از قانون انگلیس را بعنوان قانون حاکم انتخاب می کردند محاکم انگلیسی چنین انتخابی را نادیده گرفته و قانون انگلیس را به عنوان قانون مقر دادگاه Lex Fori اعمال می کردند . محاکم در توجیه این روند چنین استدلال می کردند که در مواردي که صرفنظر از قواعد حل تعارض و ارادهطرفین ، موضوع مرتبط با سیستم حقوقی انگلیس باشد خصوصاً اینکه یکی از طرفین قرارداد تبعه و یا مقیم انگلیس باشد با اجراي قانونی غیر از قانون انگلیس هیچ تضمینی در حفظ و تأمین حقوق آنان وجود ندارد . Chitty On contract . Op.Cit.p.p.833.834.846. 69 دیگرکشورها ملحق شده است. صدر ماده 42 کنوانسیون مزبور اراده طرفین در تعیین قانون حاکم را پذیرفته است که این امر نکته دیگري بر موضع آن کشور در قبال حاکمیت اراده است.((1 امریکا: در امریکا محاکم عمدتاً قوانینی را اجرا می کردند که در ایجاد و اجراي قرارداد نقش محلی و فیزیکی داشت و غالباً به تأثیر از این تفکر از دو عامل ارتباط قانون محل انعقاد قرارداد((Lex LociContractua و محل اجراي قرارداد((Lex Loci Solutionis براي تعیین قانون حاکم استفاده می شد. دخالت اراده طرفین در تعیین قانون حاکم، نوعی دخالت در دادرسی محسوب می گردید، اما از سال 1940 به بعد رویه قضایی متحول گردید و محاکم بتدریج اراده متعاقدین را مؤثر در روابط قراردادي آنان دانستند. قضات محاکم این تفکر را که دخالت اراده طرفین در تعیین قانون دخالت در جریان دادرسی و سیستم قانونگذاري است را رد کردند و اراده طرفین در تعیین قانون حاکم را نوعی مساعدت به محاکم در یافتن متناسب و رفع ابهامات و جبران نارسائی در رویه قضایی تلقی کردند. در بند دوم بخش 187 شرح قوانین دوم 1971 آمده است: »جز در موارد ذیل قانون ایالت منتخب طرفین بر حقوق و تعهدات طرفین اعمال خواهد شد.« الف – ایالت منتخب پیوند ماهوي با طرفین و یا قرارداد مربوطه نداشته باشد و دلیل قانع کننده اي براي قرارداد وجود نداشته باشد. ب – اعمال قانون منتخب منجر به نقض قواعد و نظم عمومی ایالتی گردد که با قرارداد مربوطه علائق و پیوندهاي بیشتري دارد.( (2 با توجه به مراتب فوق، ملاحظه می شود هم در حقوق داخلی کشورها ( در ماده 7 قانون مدنی ژاپن نیز چنین آمده است: » قانون حاکم بر ایجاد و آثار اعمال حقوقی را اراده طرفیت تعیین خواهد کرد.« و هم در کنوانسیونهاي بین المللی اراده طرفین داراي جایگاه اساسی و خاصی است، حال باید دید حدود اراده طرفین چقدر است و چه عواملی آنرا محدود می سازد. حدود اراده طرفین و محدودیتهاي حاکم بر آن پس از پذ یرفتن حاکمیت اراده در حقوق کشورها ، مسئله مهمی که مطرح می گردد این است که حدود 1049655-3238500 اراده طرفین کجاست؟ آیا طرفین صرفاً در قلمروي قواعد تفسیري حق انتخاب دارند و آیا می توانند -444525654000575437024765000-444524892000-254024765000-444526416000 - 1 اندیشه هایی در خصوص عهد نامه حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاري بین دولتها و اتباع دیگر دول ، ترجمه دکتر علی منصوریان ، مجله حقوقی شماره 9 دفتر خدمات حقوق بین المللی . 2- Restatement .Conflict of laws .Ch.8.p.p.183-185.R.W.Cases& Materials on onfict of laws.p.p 574-576 . 70 برخلاف قواعد آمره توافق کنند؟آیا اشخاص فقط در حقوق قراردادها و بعبارت دیگر در تنظیم روابط قراردادي خود حق انتخاب دارند و یا در دیگر موضوعات حقوق بین الملل خصوصی نظیر احوال شخصیه، اقامتگاه، تابعیت و غیره نیز از چنین آزادي برخوردارند؟ آیا طرفین می توانند توافق کنند که قراردادشان به تنهایی براي ایجاد تعهد و تعهدات مقابل و حل و فصل منازعات کافی باشد یا اینکه لزوماً باید یکی از قوانین ملی را انتخاب کنند؟ آیا طرفین می توانند چندین قانون را براي حکومت بر قرارداد انتخاب کنند و یا فقط حق انتخاب یک قانون را دارند؟ آیا طرفین می توانند از انتخاب قبلی خود عدول کنند و قانون دیگري را جایگزین کنند. اما آیا حاکمیت اراده فقط در حقوق قراردادها پذیرفته شده است و یا در سایر موضوعات هم قابل طرح است، باید گفت جایگاه اصلی حاکمیت اراده در حقوق قراردادهاست، فلذا در قراردادها و آنچه به موجب توصیف در دسته ارتباط قراردادها قرار می گیرد می تواند متعلق اراده طرفین قرار گیرد. البته در قراردادهاي خاص نظیر قراردادهاي راجع به اموال غیر منقول، قراردادهاي بیمه، قراردادهاي کار، حمل و نقل هوایی، دریائی و زمینی و قراردادهاي استخدام و غیره اراده طرفین نفوذ چندانی ندارد و یا نقش ضعیفی را ایفا می کند و اینگونه قراردادها بیشتر تابع قواعد آمره کشورهاي ذیربط و کنوانسیونهاي بین المللی است. اما امروزه نقش اراده طرفین تنها در حقوق قراردادها محدود نمی شود. در بررسی قانون بین الملل خصوصی مصوب 1987 سوئیس نشان دادیم که اراده طرفین در طیف وسیعی در موضوعات مختلف مورد پذیرش سیستم قانونگذاري سوئیس قرار گرفت. در موضوعاتی نظیر صلاحیت محاکم، رژیم مالی زوجین، حقوق ارثیه، حقوق ناظر به اموال منقول و غیر منقول، حقوق ناظر بر اموال معنوي، قراردادهاي استخدام، مسئولیت مدنی، دارا شدن غیر عادلانه و به شکل مطلق و محدود اراده طرفین مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است. در حقوق انگلیس نیز در اموال و رژیم مالی زوجین در شرایط خاص، حاکمیت اراده پذیرفته شده است.((1 در خصوص اینکه آیا طرفین می توانند توافق کنند که فقط قراردادشان در ایجاد حقوق و تعهدات طرفین کافی باشد و قاضی در مقام حل و فصل به هیچ قانون ملی رجوع نکند و فقط به استناد مفاد قرارداد اختلافات را حل و فصل کند، موضوع محل تردید است . دیوان تمیز فرانسه در رأي خود چنین اظهارنظر کرده است که طرفین حق دارند قسمتی از مقررات را انتخاب و قسمت دیگر را رها کنند ولی جایز ندانسته است که قرارداد به تنهایی براي ایجاد حقوق و تعهدات طرفین کافی باشد، بلکه چنین اظهار نظر کرده است که » هر قرارداد الزاماً تابع قانون بخصوصی خواهد بود(2).« -444520383500575437019494500-444519621500-254019494500-444521145500 1-Chitty on Contract Op .Cit.p.p.835-837. N.J.B.Antony.Op.Cit.p.p.36-39 .Dicey& Morris.Op.Cit.p.840 ) - 2 الماسی ، دکتر جناد علی ، پیشین ، صفحات 2و9 و ( 210 71 امروزه در داوري بین المللی طرفین این اجازه را دارند از انتخاب قانون ملی کشورها بعنوان قانون حاکم خودداري کند و داور را مکلف کنند که طبق اصول حقوق بین الملل خصوصی، آداب و رسوم تجاري بازرگانان دعاوي مطروحه را حل و فصل کنند. طرفین می توانند از بین قوانین کشورهایی که با قرارداد رابطه نزدیکی دارند قانون دو یا چند کشور را بعنوان قانون حاکم انتخاب کنند، بعنوان مثال، توافق کنند قانون محل وقوع عقد بر ایجاد قرارداد، قانون محل اجراي قرارداد بر چگونگی اجراي قرارداد و اختلاف مربوطه حاکم باشد. طرفین می توانند از انتخاب قبلی خود عدول کنند و قانون دیگري را جایگزین قانون قبل کنند و حتی می توانند با لغو قانون منتخب، انتخاب قانون حاکم را به دادگاه و یا مرجع داوري بسپارند. بند 3 ماده 116 قانون بین الملل خصوصی مصوب 1987 سوئیس در باب قانون قابل اعمال در قراردادها مقرر می دارد: انتخاب قانون حاکم می تواند در هر زمانی صورت گیرد و یا در هر زمانی عوض شود. اگر قانون پس از انعقاد قرارداد انتخاب شد و یا پس از انعقاد قرارداد جایگزین قانون قبلی گردید آثار آن عطف به ما سبق می شود و از زمان انعقاد قرارداد حقوق اشخاص ثالث محفوظ خواهد بود.« بند 2 و 3 ماده 53 همین قانون در باب قانون اعمال در رژیم مالی زوجین مقرر می دارد: قانون می تواند در هر زمانی از سوي طرفین انتخاب شود و یا هر زمانی قانون منتخب عوض شود. اگر انتخاب بعد از انعقاد نکاح انجام شده باشد از لحظه انعقاد عقد نافذ است مگر اینکه زوجین بطریق دیگري توافق کرده باشند.« اما باید گفت: نویسندگان حقوق بین الملل خصوصی در هر جا که صحبت از حاکمیت اراده کرده اند، قانون منتخبی را معتبر دانسته اند که مبتنی بر حسن نیت باشد، فلذا چنانچه طرفین یا یکی از آنها با سوء نیت و با 4759325-60261500 توسل به حیله، قانون حاکم را انتخاب کنند این انتخاب باطل خواهد بود.((1 در حقوق فرانسه هرگاه قرارداد در کشور فرانسه منعقد گردد و محل اجراي آن نیز در فرانسه باشد توافق در مورد صلاحیت قانون خارجی ممکن است تقلب در انتخاب قانون صلاحیتدار تلقی و از سوي محاکم باطل -44451961515005754370195262500-4445195389500-2540195262500-4445196913500 1- Provided that the choice is bona fide . legal and not contrary to public policy . the parties to a contract are free to choose the law by which it is to be governed.Q. & A.Confilict ; aws . 1969 . p.p.29,30 72 و بلا اثر اعلام شود.((1 گفتاردوم: ارزیابی دلایل ما در این قسمت به ارزیابی دلایل این گروه می پردازیم و ایرادات و پاسخهاي وارده بر هر دلیل را به صورت مختصر ذکر می کنیم. -1در پاسخ به دلیل اول که می گوید: خود قانون چنین امري را خواسته و وصیت مازاد بر ثلث را جایز ندانسته ولی راهی براي فرار از این مورد پیش بینی کرده که همان صلح اموال با حق انتفاع عمري می باشد، باید گفت اوامر و نواهی مقنن دائر مدار مصالحی است که مورد نظر قرار گرفته است و براي حفظ جامعه ضروري است.((2پس چنانچه وضع قوانین دائر مدار مصالحی است که قانونگذار مورد نظر قرار داده و حفظ انتظامامعهج متوقف بر اجراي آن است ، عقلاً و منطقاً نمی توان در مقابل حیل و تقلباتی که براي بی اثر گذاردن قوانین به کار می رود بی تفاوت بود. (3 ) در پاسخ به این اشکال که هر تابعیتی همراه با حاکمیت یک قانون است و اگر بخواهیم برخی از این تابعیت ها را به بهانه اینکه قانون خارجی را حاکم بر احوال شخصیه نموده است آثارش را کان لم یکن بدانیم ترجیح بلا مرجح است گفته شده که: تقلب نسبت به قانون زمانی بوجود می آید که تغییر قانون به جاي اینکه یک تغییر تابعیت ساده و سالم باشد هدف از آن آثاري غیر از آثار عادي مترتب بر تغییر تابعیت باشد . هدف( منحصراً نفع طلبانه و منفعت جویانه).((4 همانطور که در قضیه خانم دو بوفرمن هم وي به منظور گرفتن طلاق بر خلاف قانون فرانسه ( بی اثر کردن -444517589500575437016700500-444516827500-254016700500-444518351500 1 -از دیگر محدودیتهاي حاکم بر اراده طرفین می توان به : -1 بی ربط بودن قانون : هرگاه قانونی که توسط طرفین براي حکومت بر قرارداد انتخاب می گردد ربط اعتباري یا فیزیکی با قرارداد نداشته باشد ، بعنوان مثال قراردادي که بین تبعه انگلیسی و آلمانی در مکزیک منعقد می گردد و محل اجراي قرارداد در کشور انگلیس باشد ، حال اگر طرفین بموجب شرطی در قرارداد قانون کشور امریکا را براي حکومت بر قرارداد انتخاب کنند ، گفته می شود که قانون منتخب بی ربط است ، فلذا این انتخاب بلا اثر اعلام خواهد شد . البته امروزه در داوري بین المللی این تئوري پایگاهی ندارد و طرفین آزادند قانون کشور بی ربطی را انتخاب کنند و حتی می توانند از انتخاب قانون ملی خودداري و داور را مکلف به حل و فصل اختلافات به استناد انصاف و روش کدخدامنشانه کنند و یا داور را مکلف کنند تا بر اساس حقوق فراملی بازرگان رأي دهند . قانون منتخب با مفهوم عدالت و انصاف قانون مقر دادگاه در تضاد نباشد محاکم انگلیسی از اجراي قانون منتخبی که مفاد آن مخالف با روح حاکم به انصاف و عدالت حقوق انگلیس باشد خودداري خواهند کرد . این امر در ماده 19 قانون بین الملل خصوصی مصوب 1987 سوئیس نیز پذیرفته شده است . C.V.Stephen . Op.Cit.p.34 -2 دکتر کاشانی ، سید محمود ، همان کتاب ، صفحه 174 -3 الماسی ، دکتر نجاد علی ، همان کتاب ، صفحه 140 و کاشانی ، دکتر محمود ، همان کتاب ، صفحه 3 4- Le but exclusive de linteresse , civ,19 juillet 1875 هر نقض قانونی مورد ضمانت واقع نمی شود . وقتی نقضی مورد ضمانت واقع می شود که طرفین قانونی را مورد تقلب قرار دهند . Bernard Audit . Op.cit , p ,163 . n ,217 73 قانون فرانسه ) تابعیت آلمان را تحصیل کرده بود.((1 -2در رابطه با دلیل دوم که عنوان می کنند ، اعمال قاعده جلوگیري از تقلب نسبت به قانون نوعی دخالت قاضی در معاملات می باشد و در واقع قاضی باید با قصد و نیت درونی افراد در معاملات آگاه شود که این باعث تزلزل معاملات می شود. در پاسخ باید گفت صرفنظر از قدرت و توانایی قاضی نسبت به نیت و قصد درونی افراد، دخالت قاضی نمی تواند مانعی تلقی شود. زیرا در نظم عمومی نیز این قاضی است که با در نظر گرفتن اصول کلی حقوقی و وضع اجتماعی آن محل و زمان، آزادانه مشخص می کند که چه قوانینی جزو نظم عمومی است و چه اصول و قواعدي با نظم عمومی کشوري مغایرت دارد. ژان دروپه دخالت نظم عمومی رابه اختیار قضات و مبتنی بر نظر ایشان در اعتبار و ارزش شناسائی قانون خارجی دانسته است.( (2 -3 در پاسخ به دلیل سوم که می گوید قانونگذار مواردي از تقلب را پیش بینی کرده است، باید گفت: ممکن است مقنن مواردي از حیله و تقلب را پیش بینی کرده باشدولی. باید دانست که اولاٌ این موارد بسیار معدود و ثانیٌ استثنائی و برخلاف اصل میباشد. براي مثال ماده 653 قانون مدنی که موافقین حیله به آن اشاره کرده اند در شرایطی وضع شده که قانونگذار حقیقتاٌ طرفدار قانونی شدن بهره بوده است. ولی ملاحظات اجتماعی زمان تصویب قانون مدنی اجازه نمی داده استکه این موضوع صریحاٌ پیش بینی شود لذا قانونگذار چاره اي اندیشیده و در واقع با تصویب این ماده به عرف رایج در میان مردم که عمل بحیله بوده صحه گذارده است و به هیچ وجه نمی توان نقض غرضی را در این مورد به مقنن نسبت داد.زیرا تا زمان تصویب قانون مدنی در هیچ مورد قانون ربا و بهره را منع نکرده است و وضع این ماده نشان می دهد که غرض حقیقی او برقرار کردن بهره بوده است نهایت اینکه آنرا بطور غیر مستقیم وضع کرده است. بنابراین حیله در این مورد کاملاٌ استثنائی است و نمی توان آنرا تعمیم داده و دلیل صحت و جواز مطلق حیله قرار دهیم. همین مورد استثنائی هم به محض قانونی شدن بهره ارزش خود را از جمیع جهات از دست داده است بطوریکه می توان ادعا کرد که با اصلاحات قانون مدنی در سال 1370 این ماده و حیله مذکور در آن بکلی نسخ شده است. صرنظر از ملاحظات اساسی مزبور، در مقابل موارد نادر و محدودي که حیله تجویز شده، موارد زیادي وجود دارد که مقنن بطور صریح قائل به بطلان حیله شده است. از این قبیل است مواد متعدد قانون ثبت که از بیع شرط و سایر معاملات صوري سلب اعتبار کرده و آنها را قرض ساده شمرده است که در واقع کشف -444526098500575437025209500-444525336500-254025209500-444526860500 1-Batiffol,H.Op.cit.p.372.n.440 Ber nard Audit.Op.cit.p.163,n.217 2- Jean Derruppe.Op.cit,p,67 74 از حیله کرده است. همینطور است موادي که در قانون مالک و مستاجر و قانون آئین دادرسی مدنی و مواد متعددي که قانون مدنی و حتی قوانین جزائی براي ابطال حیله پیش بینی کرده اند و موارد مهم آن اشاره شد بطوریکه می توان از مجموع آنها یک قاعده کلی مبنی بر بطلان مطلق حیله را انتزاع کرد و بفرض اینکه چنین قاعده اي قابل استنتاج نباشد موارد مزبور که حیله در آنها منع شده با موارد نادر و معدودي که حیله در آنها تجویز شده تساقط می کند و در اینصورت مقتضاي قاعده و اصل بطلان حیله است. چه با عنایت بدلائلی که گفته شد حیله موافق اصول و قواعد حقوقی نیست و اگر استثنائاٌ در موردي تجویز شده باشد، طبق اصل کلی باید بمورد خاص آن محدود شود و قابل سرایت و توسعه بموارد دیگر نیست. صاحب حدائق در مورد حیله قائل بهمین معنی است و آنرا بر خلاف اصل میداند. ترجمه عبارت او در این خصوص چنین است» اگر نص خاصی بر جواز حیله اي موجود نباشد عمل بحیله و ترتیب اثر بدان خالی از اشکال نیست و این امر از آنچه خداوند تعالی در قرآن کریم از یهود در قضیه اصحاب سبت حکایت فرموده ظاهر میشود .« در بین فقهاي امامیه اعلام این نکته که حیله مخالف اصول فقهی است، گام مهمی است که توسط مولف مزبور در جهت مخالفت با حیله برداشته شده است. به هر حال از آنچه تا کنون گفتیم و از آنچه بعداٌ خواهد آمد این موضوع واضح تر می شود. -4 در پاسخ به دلیل چهارم طرفداران این نظریه، که هدف مشروع، وسیله نامشروع را توجیه می کند باید گفت: این عقیده اگر به نحو مطلق مورد قبول قرار گیرد مالا منتهی به زیر پا نهادن قوانین اخلاقی می شود مورد قبول واقع نشده و چنانکه، ژرژدل و کیو، می گوید:» توصیه این وسایل نامشروع که از نظر اخلاق بسیار مذموم است، آثار ماکیاول را از نظر اهل بصیرت انداخته تا آنجا که ماکیاولیسم داراي معنایی پست و کوچک شده و در عبارت زیر خلاصه می شود: تجویز هر وسیله که ما را به هدف نزدیک نماید.« البته در این نظر ایرادات قابل توجهی مطرح می باشد اینکه در مورد فوق استفاده از یک وسیله غیر قانونی مطرح، در حالیکه در تقلب نسبت به قانون استفاده از یک وسیله قانونی مطرح است، دوم اینکه در نظر ماکیاولی براي رسیدن به یک هدف قانونی است در حالیکه در تقلب براي رسیدن به یک هدف غیر قانونی مطرح می باشد. -5 اما در خصوص دلیل پنجم طرفداران پذیرش تقلب نسبت به قانون که اصل حاکمیت اراده را مطرح نموده اند باید گفت: پس از پذ یرفتن حاکمیت اراده در حقوق کشورها، مسئله مهمی که مطرح می گردد این است که حدود اراده طرفین کجاست؟ آیا طرفین صرفاً در قلمروي قواعد تفسیري حق انتخاب دارند و آیا می توانند برخلاف قواعد آمره توافق کنند؟ آیا اشخاص فقط در حقوق قراردادها و بعبارت دیگر در تنظیم روابط قراردادي خود حق انتخاب دارند و یا در دیگر موضوعات حقوق بین الملل خصوصی نظیر احوال شخصیه، اقامتگاه، تابعیت و غیره نیز از چنین آزادي برخوردارند؟ آیا طرفین می توانند توافق کنند که قراردادشان به تنهایی براي ایجاد تعهد و تعهدات مقابل و حل و فصل منازعات کافی باشد یا اینکه لزوماً 75 باید یکی از قوانین ملی را انتخاب کنند؟ آیا طرفین می توانند چندین قانون را براي حکومت بر قرارداد انتخاب کنند و یا فقط حق انتخاب یک قانون را دارند؟ آیا طرفین می توانند از انتخاب قبلی خود عدول کنند و قانون دیگري را جایگذین کنند. اما آیا حاکمیت اراده فقط در حقوق قراردادها پذیرفته شده است و یا در سایر موضوعات هم قابل طرح است، باید گفت جایگاه اصلی حاکمیت اراده در حقوق قراردادهاست، فلذا در قراردادها و آنچه به موجب توصیف در دسته ارتباط قراردادها قرار می گیرد می تواند متعلق اراده طرفین قرار گیرد. البته در قراردادهاي خاص نظیر قراردادهاي راجع به اموال غیر منقول، قراردادهاي بیمه، قراردادهاي کار، حمل و نقل هوایی، دریائی و زمینی و قراردادهاي استخدام و غیره اراده طرفین نفوذ چندانی ندارد و یا نقش ضعیفی را ایفا می کند و اینگونه قراردادها بیشتر تابع قواعد آمره کشورهاي ذیربط و کنوانسیونهاي بین المللی است. 5368925-62166500 اما امروزه نقش اراده طرفین تنها در حقوق قراردادها محدود نمی شود. در بررسی قانون بین الملل خصوصی مصوب 1987 سوئیس نشان دادیم که اراده طرفین در طیف وسیعی در موضوعات مختلف مورد پذیرش سیستم قانونگذاري سوئیس قرار گرفت. در موضوعاتی نظیر صلاحیت محاکم، رژیم مالی زوجین، حقوق ارثیه، حقوق ناظر به اموال منقول و غیر منقول، حقوق ناظر بر اموال معنوي، قراردادهاي استخدام، مسئولیت مدنی، دارا شدن غیر عادلانه و به شکل مطلق و محدود اراده طرفین مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است. درحقوق انگلیس نیز دراموال و رژیم مالی زوجین در شرایط خاص ،حاکمیت اراده پذیرفته شده است.((1 در خصوص اینکه آیا طرفین می توانند توافق کنند که فقط قراردادشان در ایجاد حقوق و تعهدات طرفین کافی باشد و قاضی در مقام حل و فصل به هیچ قانون ملی رجوع نکند و فقط به استناد مفاد قرارداد اختلافات را حل و فصل کند، موضوع محل تردید است. دیوان تمیز فرانسه در رأي خود چنین اظهارنظر کرده است که طرفین حق دارند قسمتی از مقررات را انتخاب و قسمت دیگر را رها کنند ولی جایز ندانسته است که قرارداد به تنهایی براي ایجاد حقوق و تعهدات طرفین کافی باشد، بلکه چنین اظهار نظر کرده است کههر» قرارداد الزاماً تابع قانون بخصوصی خواهد بود(2)« امروزه در داوري بین المللی طرفین این اجازه را دارند از انتخاب قانون ملی کشورها بعنوان قانون حاکم خودداري کند و داور را مکلف کنند که طبق اصول حقوق بین الملل خصوصی، آداب و رسوم تجاري بازرگانان دعاوي مطروحه را حل و فصل کنند. طرفین می توانند از بین قوانین کشورهایی که با قرارداد رابطه نزدیکی دارند قانون دو یا چند کشور را بعنوان قانون حاکم انتخاب کنند، بعنوان مثال ، توافق کنند قانون محل وقوع عقد بر ایجاد قرارداد، قانون محل اجراي قرارداد بر چگونگی اجراي قرارداد و اختلاف -444517526000575437016637000-444516764000-254016637000-444518288000 1-Chitty on Contract Op .Cit.p.p.835-837. N.J.B.Antony.Op.Cit.p.p.36-39 .Dicey& Morris.Op.Cit.p.840 ) - 2 الماسی ، دکتر نجاد علی ، پیشین ، صفحات 2و9 و ( 210 76 مربوطه حاکم باشد. طرفین می توانند از انتخاب قبلی خود عدول کنند و قانون دیگري را جایگزین قانون قبل کنند و حتی می توانند با لغو قانون منتخب، انتخاب قانون حاکم را به دادگاه و یا مرجع داوري بسپارند. بند 3 ماده 116 قانون بین الملل خصوصی مصوب 1987 سوئیس در باب قانون قابل اعمال در قراردادها مقرر می دارد:» انتخاب قانون حاکم می تواند در هر زمانی صورت گیرد و یا در هر زمانی عوض شود. اگر قانون پس از انعقاد قرارداد انتخاب شد و یا پس از انعقاد قرارداد جایگزین قانون قبلی گردید آثار آن عطف به ما سبق می شود و از زمان انعقاد قرارداد حقوق اشخاص ثالث محفوظ خواهد بود.« بند 2 و 3 ماده 53 همین قانون در باب قانون اعمال در رژیم مالی زوجین مقرر می دارد: » قانون می تواند در هر زمانی از سوي طرفین انتخاب شود و یا هر زمانی قانون منتخب عوض شود. اگر انتخاب بعد از انعقاد نکاح انجام شده باشد از لحظه انعقاد عقد نافذ است مگر اینکه زوجین بطریق دیگري توافق کرده باشند.«اما باید گفت: نویسندگان حقوق بین الملل خصوصی در هر جا که صحبت از حاکمیت اراده کرده اند، قانون منتخبی را معتبر دانسته اند که مبتنی بر حسن نیت باشد، فلذا چنانچه طرفین یا یکی از آنها با سوء نیت و با توسل به حیله ، قانون حاکم را انتخاب کنند این انتخاب باطل خواهد بود.((1 در حقوق فرانسه هرگاه قرارداد در کشور فرانسه منعقد گردد و محل اجراي آن نیز در فرانسه باشد توافق در مورد صلاحیت قانون خارجی ممکن است تقلب در انتخاب قانون صلاحیتدار تلقی و از سوي محاکم باطل و بلا اثر اعلام شود (2). -44451009650005754370100076000-4445100203000-2540100076000-4445101727000 1-Provided that the choice is bona fide . legal and not contrary to public policy . the parties to a contract are free to choose the law by which it is to be governed.Q. & A. Confilict ;aws . 1969 . p.p.29, 30 - 1 از دیگر محدودیتهاي حاکم بر اراده طرفین می توان به : الف- بی ربط بودن قانون : هرگاه قانونی که توسط طرفین براي حکومت بر قرارداد انتخاب می گردد ربط اعتباري یا فیزیکی با قرارداد نداشته باشد ، بعنوان مثال قراردادي که بین تبعه انگلیسی و آلمانی در مکزیک منعقد می گردد و محل اجراي قرارداد در کشور انگلیس باشد ، حال اگر طرفین بموجب شرطی در قرارداد قانون کشور امریکا را براي حکومت بر قرارداد انتخاب کنند ، گفته می شود که قانون منتخب بی ربط است ، فلذا این انتخاب بلا اثر اعلام خواهد شد . البته امروزه در داوري بین المللی این تئوري پایگاهی ندارد و طرفین آزادند قانون کشور بی ربطی را انتخاب کنند و حتی می توانند از انتخاب قانون ملی خودداري و داور را مکلف به حل و فصل اختلافات به استناد انصاف و روش کدخدامنشانه کنند و یا داور را مکلف کنند تا بر اساس حقوق فراملی بازرگان رأي دهند . ب - قانون منتخب با مفهوم عدالت و انصاف قانون مقر دادگاه در تضاد نباشد محاکم انگلیسی از اجراي قانون منتخبی که مفاد آن مخالف با روح حاکم به انصاف و عدالت حقوق انگلیس باشد خودداري خواهند کرد . این امر در ماده 19 قانون بین الملل خصوصی مصوب 1987 سوئیس نیز پذیرفته شده است . C.V.Stephen . Op.Cit.p.34 77 مبحث دوم: نظریه منع تقلب نسبت به قانون به عقیده این دسته، قاعده جلوگیري از تقلب نسبت به قانون قاعده اي است لازم و باید در تمام قضایا اهمیت خود را حفظ کند و موثر باشد و در هر موردي که شخصی از حق قانونی خود براي یک مقصود و هدف تقلبی استفاده کند و در نتیجه تقلب متوسل به قانون خارجی گردد باید به استناد حیله و تقلب از اجراي قانون خارجی خودداري نمود و نتیجه حاصله از عمل او را باطل و کان لم یکن دانست. مخالفین حیله در مقابل موافقین حیله، دلایل محکمتري براي بطلان حیله آورده اند، که در این قسمت به تفصیل بحث می شود. مطالب این مبحث تحت دو گفتار، به ذکر و بیان دلایل نظریه وسپس به بررسی و پاسخ به دلایل طرفداران این گروه می پردازد. گفتار نخست: دلایل نظریه دلایل طرفداران نظریه مذکور به شرح زیر می باشد. – 1 قاعده لاضرر و نظریه سوء استفاده از حق – 2 نظریه علت و جهت نامشروع – 3 قاعده نقض غرض و مخالفت با نظم عمومی – 4 صوري بودن، مسئولیت مدنی و استثناء تقلب اینک به بررسی دلایل نظریه منع تقلب نسبت به قانون می پردازیم. – 1 قاعده لاضرر و نظریه سوء استفاده از حق -1-1 قاعده لاضرر( ماده 132 قانون مدنی ایران) در قوانین ما ماده عامی که صریحاٌ تقلب نسبت به قانون را منع کرده باشد موجود نیست. ماده 218 قانون مدنی سابق که معامله به قصد فرار از دین را پیش بینی کرده هرچند نمونه هایی از تقلب نسبت به قانون است ولی قابل شمول به کلیه موارد تقلب نیست. فقط ممکن است با استفاده از آن مواردي را که مشابه معامله به قصد فرار از دین است آنهم با توسعه ملاك و مفهوم ماده بی اثر سازیم. بنابراین باید در مورد یک ضمانت اجراي عام که در کلیه موارد تقلب قابل استناد باشد تحقیق کنیم. به نظر ما چنین ضمانتی وجود دارد. ماده 132 قانون مدنی بیان قاعده حقوقی لاضرر است. قاعده لاضرر که از قواعد مسلم و فقهی مورد تایید قوانین موضوعه ما می باشد ضمانت اجراي کافی براي خنثی کردن تقلب نسبت به قانون است. نظر به اینکه حقوق مدنی ما وابسته به فقه اسلامی است و ماده 132 قانون مدنی از مجاري قاعده لاضرر و مصادیق بارز آن است بنابراین ناگزیریم براي درك مفهوم ماده مزبور و قلمروي آن به فقه اسلامی که منبع سوابق حقوقیما است کاملاٌ توجه داشته باشیم. و براي توضیح و تشریح این ماده در حد این وابستگی از آن استمداد کنیم. 78 به موجب این ماده کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و براي رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد. این ماده ماخذ اصلی قاعده لاضرر در حقوق مدنی ما است، ولی مورد منحصر نیست. مواد 122 و 125 و 139 قانون مد نی نیز از مجاري قاعده لاضرر هستند. حتی می توان گفت که مواد 944 و 945 قانون مدنی به طور آشکار قاعده لاضرر را به حقوق ما وارد کرده اند بنحویکه هیچ تردیدي در اعتبار قاعده مزبور در حقوق موضوعه ما باقی نمی گذارد. در نتیجه ممکن است در هر مورد که شرایط اجراي آن موجود باشد با استفاده از روح این مواد مستقلاٌ و یا با استناد مواد مزبور از آن بهره برداري کنیم. این اصل یکی از مهمترین اصول عقلی است که علاوه بر حکم عقل، در آیات و روایات بسیاري مورد تائید و تاکید قرار گرفته است و از بدیهی ترین اصول حقوقی است. این قاعده در فقه و حقوق اسلامی داراي قلمروي گسترده در احکام و مقررات عبادي، اجتماعی، سیاسی، معاملاتی است و بر احکام اولیه حاکمیت دارد و مفهوم آن مقررات را مضیق و محدود می سازد. مفاد این قاعده در دیگر نظام هاي حقوقی نیز در محدوده مسائل حقوق به حکم عقل پذیرفته شده و نشانه هاي آنرا می توان یافت. به بیان دیگر، ضرورت جبران خسارت، از گذشته، کم و بیش، در تمام جوامع مورد قبول بوده است و بر همین مبنا، نظام هاي حقوقی مختلف توجه و تاکید بر جبران خسارت زیان دیده را داشته اند با این تفاوت که در حقوق اسلام این قاعده، به عنوان یک اصل کلی حاکم بر احکام و مقررات اولیه به طور مشخص پذیرفته شده است و مورد بحث و بررسی قرار گرفته، و سامان یافته است. در حالیکه در نظامهاي دیگر به عنوان یک قاعده کلی و اصل پذیرفته شده ي سامان یافته دیده نمی شود. در این قسمت مدارك و مستندات قاعده و مفهوم و قلمروي آن تا حدودي که به موضوع مربوط است مورد بررسی قرار می گیردد.((1 -1-2 دلایل و مستندات قاعده قاعده ي لاضرر که در حقوق اسلام و بخصوص فقه امامیه برگرفته از آیات و روایات می باشد و حتی نام آن از روایت نبوي مشهور اقتباس شده، مستفاد از حکم عقل نیز می باشد پس به اختصار به توضیح آن می پردازیم: الف – حکم عقل: عقل دو نوع داوري و دستور دارد، برخی احکام و دستورهاي عقل بر مبناي وجود احکام و دستورات شرعی است یعنی تا حکم شرعی در خصوص موضوعی نباشد، عقل به خودي خود قضاوت و داوري در آن باره ندارد. به این قبیل احکام عقلی که به تبع وجود حکم شرعی صادر می شود غیر مستقلات عقلی یا -444517589500575437016700500-444516827500-254016700500-444518351500 - 1 بسیاري از فقیهان امامیه در خصوص این قاعده کتب و مقالات مفصلی را نگاشته اند و هر یک به جنبه هایی از آن پرداخته اند و هنوز جاي بررسی آن از زوایاي دیگر وجود دارد . 79 حکم عقلی بطور غیر مستقل گفته می شود. به عنوان مثال هرگاه به موجب حکم شرع دفاع از کشور و جامعه و مقابله با دشمن واجب باشد به حکم عقل تهیه سلاح مناسب و آموزشهاي لازم نیز ضروري است. اما برخی از احکام عقل، بطور مستقل و صرف نظر از اینکه حکم شرعی وجود داشته باشد یا نه، صادر می شود. به این قبیل احکام عقلی و داوریهاي مستقل که مبتنی بر وجود حکم یا دستور از جانب دیگري یا شرع نیست حکم عقل مستقل یا مستقلات عقلیه گفته می شود، زیرا هر دو مقدمه قیاس یعنی صغري و کبري، عقلی محض هستند. حسن و قبح عقلب درباره ي افعال و اعمال را از جمله مهمترین احکام مستقل عقل باید دانست.((1 یعنی عقل بطور مستقل حکم می کند که برخی امور چون عدل، علم، بازگرداندن امانت، راستی و صداقت و امانت داري، احسان، خوب و پسندیده است و هر عاقلی به مقتضاي عقل خود در هر عصر و جامعه اي، هرچند خود بر خلاف آن عمل نماید، این امور را می ستاید و فاعل آن را مورد تمجید و مدح قرار می دهد. بر عکس برخی امور چون ظلم، جهل، خیانت، دروغ، زیان رسانیدن به دیگري و تجاوز و تعدي را ناپسند و قابل مذمت و ملامت می داند، و همه انسانهاي عاقل و متعارف نیز در تمام زمانها و مکانها چنین هستند، هر چند که در عمل خود برخلاف آن عمل نمایند. بر این اساس عقل بطور مستقل و صرف نظر از اینکه در اسلام و مقررات دینی راجع به ممنوعیت زیان به جامعه یا اشخاص مقرراتی موجود باشد یا نباشد، خود به طور ذاتی و طبیعی، اضراز به دیگري و حتی خود را، از ناحیه هر کس حتی خداي جهان، زشت و قبیح می داند و عامل را قابل مذمت دانسته و به طور قاطع، حکم به لزوم رفع این عمل قلبح یعنی، برداشتن زیان و از بین بردن منشاء آن از طریق مناسب می نمایند. به بیان دیگر، عقل هم اضرار به خود و دیگري را قابل نکوهش و قبیح می داند و هم بر ضرورت رفع ضرر و جبران آن تاکید می ورزد. پس بر این اساس، قاعده لاضرر، از احکام مستقل عقل محسوب می شود و در طول تاریخ، عقلاء عالم چنین قضاوتی داشته اند هرچند که در قلمروآن اختلاف نظر وجود داشته است. در مواردي که عقل بطور مستقل، اموري چون قبح اضرار را تشخیص داده، بر این مبنا آن را ممنوع و غیر مجاز می داند نیاز به حکم شرعی مستقل نیست و آنچه در آیات و روایاتی چون حدیث لاضرر از اضرار منع و نهی شده است در واقع ارشاد به حکم عقل و تاکیدي بر آن است و به بیان دیگر، همان حکم عقل را تاکید و تائید می کند. ب - روایات: مدرك این قاعده علاوه بر دلایل فوق در فقه پاره اي از احادیث و روایات است که در آنها به تفاوت عبارت: » لاضرر و لا ضرار فی الاسلام « و یا » لاضرر و لا ضرار علی مومن « و عباراتی نزدیک به همین -444517653000575437016700500-444516891000-254016700500-444518415000 - 1 رجوع شود به کتب اصولی و کلامی از جمله : محمد رضا ، المظفر ، اصول فقه ، دفتر تبلیغات اسلامی قم ، 1373 ، ص 205 به بعد – جمال الدین ، علی بن مطهر » علامه حلی « ، کشف المراد فی شرح تجرید الاعتقاد ، انتشارات مصطفوي قم ، ص 234 به بعد 80 مضمون نقل شده است. فقها مستند این قاعده را احادیث مشهوري از نبی اکرم (ص) و امامان معصوم (ع ) می دانند که ما آنها را به اختصار بیان می نماییم:((1 طبق نقل عبد اله بن بکیر از زراه از امام باقر (ع)؛((2 شخصی به نام سمره بن جندب، مالک نخلی در باغ یکی از مردم مدینه بود. منزل صاحب باغ مجاور در ورودي این باغ بود چون سمره هنگام ورود به نخلستان تحصیل اذن نمی کرد این امر موجب مزاحمت و ناراحتی براي صاحب باغ بوده و صاحب باغ به سمره تذکر می دهد که هنگام ورود به باغ از او اجازه بگیرد ولی سمره می گوید این راهی است که مربوط به درخت من است و من هم حق عبور از این راه را دارم و از کسب اجازه امتناع می نماید. صاحب باغ که از این امر در مشقت و سختی بوده به نزد رسول اکرم شکایت می کند. ولی پیغمبر اکرم ( ص ) نتوانستند سمره را راضی به معاوضه این درخت با درخت یا درختهاي دیگري کنند و نیز سمره حاظر نبود این درخت را حتی به هر قیمتی بفروشد و به بهانه داشتن حق عبور از کسب اجازه امتناع می نمود، حضرت به صاحب باغ دستور می دهد که درخت او را بکن و نزد او بیانداز که هر کجا می خواهد آنرا غرس کند و خطاب به سمره می فرمایند» لاضرر و لا ضرار فی الاسلام.« صحت این حدیث که از طریق خاصه و عامه نقل شده مورد قبول همگان است.((3 طبق نقل دیگري عبارت » لاضرر و لا ضرار « در حکم پیامبر تصریح نشده ولی به مرد انصاري دستور داده -444526289000575437025336500-444525527000-254025336500-444527051000 - 1 میرزا حسن ، موسوي بجنوردي ، القواعد الفقهیه ، ج 1 ، موسسه مطبوعاتی اسماعیلیان ، 1371 ه ش ، چاپ دوم ، ص – 176 ناصر ، مکارم شیرازي ، لقواعد الفقهیه ، ج 1 ، دار العلم قم ، 1382 ه ش ، ص – 24 وسایل الشیعه ج 17 کتاب احیاء موات ، باب – 12 دار احیاء التراث العربی ، کتاب شفعه ، باب 15 ، ج – 1 فروع کافی ، ج 5 ص 280 به بعد – من لا یحضر الفقیه ج 3 ، ص 45 به بعد – التهذیب ، ج 7 ص 164 - 2 روایات را از نظر صحت سند به سه دسته خبر واحد ، مستفیض و متواتر تقسیم می کنند و خبر متواتر که از طرق متعدد و قابل اطمینان نقل شده مورد اعتماد و اعتبار است و خود به سه قسم است : – 1 تواتر لفظی ، و این است که سلسله راویان متعدد ، خبر مذکور را به یک گونه نقل کرده باشند . مانند حدیث ثقلین . – 2 تواتر معنوي ، این است که از مجموعه ي نقل هاي گوناگون یک معنا و مفهوم واحد استنباط شود هرچند که سلسله راویان متعدد ، به گونه هاي مختلف نقل قول نموده باشند ، همانگونه که برخی فقهاء نظیر فخر المحققین در کتاب ایضاح الفوائد ج 2 ، چاپ حیدري ص 48 حدیث لاضرر را متواتر معنوي دانسته اند . -3 تواتر اجمالی ، این است که از مجموع اخبار متعدد به دلالت التزامی یک نتیجه به طور مسلم بدست آید داستان شجاعت حضرت علی ( ع ) و سخاوتمندي حاتم طائی ، زیرا اخبار متعددي حکایت دارد که حضرت علی در جنگهاي مختلف از خود شجاعت در حد بالا داشت یا حاتم طائی در بخشش مال خود به نیازمندان زبانزد بود . و برخی فقها ، مانند آخوند خراسانی ، حدیث لاضرر را از نوع تواتر اجمالی دانسته اند . در هر حال اصل داستان سمره و داوري پیامبر اسلام قطعی است و در این داستان عبارت » لا ضرر و لا ضرار « نیز به عنوان قدر متیقن قطعی محسوب می شود ولی وجود قیودي مانند » فی الاسلام « یا » علی المومنین یا مومن یا المومن « مورد اختلاف است . - 3 وسایل الشیعه ، ج 17 ؛ باب 12 احیاء موات ، ج – 3 الکافی ج 5 ص – 293 من لا یحضر الفقیه ، ج 3 ص – 147 التهذیب ، ج 7 ص : 146 عن عبد اله بن بکیر عن زراه عن ابی جعفر ( ع ) قال : » ان سمره بن جندب کان له عذق فی حائط لرجل من الانصار ، و کان منزل الانصاري ببات البستان ، فکان یمر به الی نخلته و لا یستاذن ، فکلمه الانصاري ان یستاذن اذا جاء ، فابی سمره ، فلما تابی جاء الانصاري الی رسول االله ( ص ) فشکا الیه و خبره الخبر ، فارسل الیه رسول االله ( ص ) و خبره بقول الانصاري و ما شکا و قال : اذا اردت الدخول فاستاذن ، فابی فلما ابی ساومه حتی بلغ به من الثمن ما شاء االله ، فابی ان یبیع ، فقال : لک بها عذق ، یمد لک فی الجنه ، فابی ان یقبل فقال رسول االله للانصاري : اذهب فاقلعها و ارم بها الیه ، فانه لا ضرر و لا ضرار « 81 شده است که درخت را از زمین بکند و پیش روي سمره بیاندازد و در توجیه این حکم، خطاب به سمره می گوید: تورا در اضرار به مرد انصاري مصر می بینم.( (1 بنا به روایت دیگري، در این قضیه، پیامبر خطاب به سمره فرمود که تو در اضرار به دیگري پافشاري و اصرار داري، در حالی که زیان رسانیدن و اصرار بر آن شخص مومن و انسانی دیگر جایز نیست. آنگاه به مرد انصاري دستور داد که درخت را از ریشه دربیاور و به سوي سمره پرتاپ کند.((2 از تامل در این روایات نکات زیر قابل استنباط است: اول – هر چند قدر مسلم در همه نقل ها این است که پیامبر گرامی عبارت» لاضرر و لاضرار « را در این داستان بیان فرموده اند ولیکن از مجموعه ي قرائن موجود و اوضاع و احوال حاکم بر قضیه برمی آید که ایشان در مقام قضاوت و صدورحکم بر مبناي احکام دینی به بیان این عبارت پرداخته اند و بر این اساس، به فرض که بطور صریح هم قید » فی الاسلام « را نیاورده باشند، موقعیت صدور آن نشان می دهد که این قید مورد نظر بوده است. یعنی پیامبر به عنوان قانونگذار و امام و حاکم جامعه نفی ضرر و اضرار را در قلمروي دین خود اعلام می دارد چرا که در غیر این صورت بیان این عبارت متناسب شان او نیست بخصوص که مرد انصاري در این باره نزد پیامبر گرامی به دادخواهی رفته است و آن حضرت براي احقاق حق او در مقام صدور حکم، استناد به این عبارت نموده اند. دوم – داستان حاکی از آن است که سمره در مقام اجراي حق خویش به دیگري ضرر می رساند و بر این امر اصرار داشت و چنین رفتاري، سوء استفاده از حق محسوب می شود. یعنی او در ظاهر از حق طبیعی خود براي سرکشی درخت استفاده می کرد ولی در حقیقت این حق را وسیله آزار و اذیت و مزاحمت مرد انصاري قرار داده بود. پس اعمال حق بطور ناروا و سوء استفاده در مقام اجراي آن نیز مشمول قاعده ي لاضرر است، همانطوري که در آیات مورد اشاره نیز منع و نهی از ضرر در موردي بود که عامل زیان با سوء استفاده از حق خویش موجب زیان دیگري می شد. سوم – در این قضیه، سمره نابهنگام به حیاط خانه انصاري وارد می شده، خلوت او را می شکسته، با دیدن اعضاء خانواده ي او، باعث آزار و اذیت و شرمساري او و خانواده اش می گردیده است. بر این اساس، خسارتی که چنین حکمی در پی داشته، خسارت معنوي ناشی از نقض حریم، پی بردن به اسرار خانوادگی، مزاحمت براي زن و فرزند انصاري و احتمالاٌ مزاحمت هاي دیگري از این نوع بوده است که آرامش و امنیت خاطر را از او سلب می نموده است. -444525654000575437024765000-444524892000-254024765000-444526416000 - 1 همان منبع ، ج » : 1 ...قال ما اراك یا سمره الا مضاراٌ ، اذهب یا فلان فاقطعها و اضرب بها وجهه . « - 2 همان منبع : فقال رسول االله ( ص ) : انک رجل مضار و لا ضرر و لا ضرار علی مومن ، فقال : ثم امر بها فقلعت و رمی بها الیه ، فقال له رسول االله ( ص ) انطلق فاغرسها حیث شئت ، این حدیث با تفصیل بیشتر داستان ، در فروع کافی ج 5 ص 294 آمده است . 82 بدین جهت این روایات و قاعده ي لاضرر که تا حدود زیادي مبتنی بر آن است، بطور مسلم ناظر به خسارت هاي معنوي نیز می باشد و می تواند مسئولیت مدنی عامل خسارت را به خوبی توجیه نماید. بلکه می توان گفت در داستان سمره تنها خسارت معنوي مطرح بوده است و قاعده لاضرر به این مناسبت اعلام گردیده است. چهارم – نهی در این حدیث به یکی از دو طریقی که گفته شد، مطلق است و شامل هر دو حکم تکلیفی و وضعی می شود. از سویی ایجاد ضرر و اصرار بر آن چون مورد منع و نهی واقع شده، در صورت ارتکاب از لحاظ شرعی ممنوع و غیر مجاز است و از سوي دیگر، داراي اثر وضعی است و به دلیل ناروایی و نامشروع بودن، موجب مسئولیت مدنی عامل زیان می گردد. مگر آنکه گفته شود پیامبر گرامی در هنگام صدور بیان، در مقام قضاوت و داوري بوده اند و نهی اثر وضعی دارد یعنی فقط، ممنوعیت ایجاد ضرر را از حیث مسئولیت مدنی عامل و حکم به جبران خسارت مورد نظر داشته اند. پنجم – در این داستان، تقاضاي مرد انصاري، جلوگیري از ادامه زیان معنوي در آینده بوده و سرانجام پیامبر آخرین چاره را در قطع درخت و خشکانیدن منشاء ضرر دانسته، ولی در مورد ضررهاي گذشته و ایجاد مزاحمت هاي مکرر هیچگونه درخواست خسارتی در میان نبوده و به همین دلیل، از طرف پیامبر(ص) نیز در این خصوص تصمیمی اتخاذ نشده است ولیکن این امر دلیل بر عدم امکان جبران خسارت هاي گذشته نیست چون در این باره از سوي خواهان تقاضا نشده و در حکم پیامبر نیز مسکوت مانده است. به عبارت دیگر آنچه دراین قضیه مورد تقاضا بوده است جلوگیري از استمرار مزاحمت و خسارت معنوي ناشی از آن در آینده است که دراین باره چاره اي جز کندن درخت نبوده ولی مرد انصاري مطالبه خسارت یا نوعی تسکین خاطر نسبت به گذشته را در نظر نداشته تا در خصوص آن تصمیم گرفته شود. شیخ صدوق در» عقاب الاعمال « از پیامبر گرامی(ص) نقل کرده، که آن حضرت در ضمن حدیثی فرمودند: کسی که به همسر خود آن قدر آزار و اذیت وارد کند تا با بخشیدن مهریه اش خود را نجات دهد، خداوند به مجازاتی کمتر از آتش درباره ي او رضایت نمی دهد. و در ادامه سخن فرموده اند: کسی که مسلمانی را اذیت کند، در دنیا و آخرت نه او از ماست و نه ما از او هستیم(1).« از این روایت نیز به خوبی ممنوعیت و نهی از ایراد ضرر استفاده می شود. در حدیث دیگري، کلینی از محمد بن الحسین نقل می کند که به امام حسن عسگري نامه اي نوشتم و درباره ي شخصی پرسیدم که آسیابی روي نهر دهکده اي دارد. صاحب دهکده می خواهد آب را از این نهر برگرداند و از راه دیگري آب به مزرعه اش ببرد. در این صورت، آسیاب تعطیل می شود، آیا صاحب آب و -444526098500575437025209500-444525336500-254025209500-444526860500 - 1 وسایل الشیعه ج 15 ص 490 و نیز الرسائل ، امام خمینی ( ره ) ، ج 1 ، قم ، سال 1385 ق ، ص » : 14 و من اضر بامراته حتی تفتدي منه نفسها لم یرض االله له بعقوبه دون النار – الی ان قال –و من ضار مسلماٌ فلیس منا و لسنا منه فی الدنیا و الاخره ... « 83 قریه چنین حقی را داراست؟ امام(ع) نوشتند: از خدا بترسید و در این مورد به نیکی عمل کند و به برادر مومن خود ضرر نزند.((1 از امام صادق(ع) نقل شده است که ایشان فرمودند: هر کس به چیزي از راه مسلمانان آسیب برساند در برابر آن ضامن است.((2 علاوه بر این، روایات دیگري که در خصوص دیوار مشترك، حفر چاه، سهیم بودن در قیمت شتر و عدم امکان تقسیم آن در حال حیات وارد شده که بر معناي همین روایات تاکید دارد و همگی حکایت از این واقعیت دارند که از نظر اسلام ایراد زیان به خود یا دیگري ممنوع و مورد نهی است و علاوه بر اثر تکلیفی، در صورتی که بر شخص یا اشخاص زیان مالی یا معنوي وارد شود، عامل زیان باید آنرا به طریق مناسب جبران نماید. بخصوص، بخش عمده اي از آیات و روایاتی که به آنها اشاره شد، ناظر به خسارتهاي معنوي نظیر، فشار روحی و روانی ناشی از رفتار زوج، ایجاد تردید و دو دلی در میان پیروان پیامبر گرامی اسلام در مدینه و جنگ روانی و تضعیف پایگاهی که پیامبر در مدینه داشت، کسر شان و تجاوز به حریم منزل و پی بردن به اسرار آن و سلب آسایش در حوادثی مانند قضیه سمره بن جندب و هتک حرمت می باشد که از آن منع شده است با تامل در این آیات و روایات می توان دریافت که ایراد ضرر به هر طریق و از هر نوع، ممنوع و مورد نهی شارع است. ذکر این نکته لازم است که منع از ایراد ضرر و جبران آن به طریق ممکن نه تنها مورد قبول بسیاري از فقها امامیه که در میان فقهاء عامه نیز مورد قبول واقع شده است. بنا به نقل»عبدالرحمن بن القاسم« که از شاگردان مستقیم مالک بن انس بوده است و نظریات فقهی وي را در یک مجموعه به صورت سوال و جواب مطرح نموده است. ایراد ضرر و از جمله ضرر معنوي ممنوع است. از ابن القاسم پرسیده شده است که: اگر پدري خواستگاران دختر خود را نپذیرد ولی دختر با مراجعه ي اولین خواستگار گفته باشد که مرا شوهر بده، آیا این پدر را می توان پدري نامید که بدون عذر موجه در ازدواج دختر خود تاخیر می کند؟ او در پاسخ می گوید: » پدران را نباید اجبار کرد که دختران باکره خود را شوهر دهند مگر آنکه معلوم شود خودداري پدران به منظور اضرار به دختران یا جلوگیري از ازدواج آنان -444526098500575437025146000-444525336500-254025146000-444526860500 - 1 وسایل الشیعه ج 17 ص : 343 کلینی از محمد بن یحیی و او از محمد بن الحسین که می گوید : » کتبت الی ابی محمد ( ع ) رجل کانت له رحمی علی نهر قریه و القریه لرجل فاراد صاحب القریه ان یسوق الی قریه الماء فی غیر هذا النهر و یعطل هذا الرحی اله ذلک ام لا ؟ فوقع علیه السلام : یتقی االله و یعمل فی ذلک بالمعروف و لا یضر اخاه المومن . « - 2 وسایل الشیعه ج 19 ص » : 179 قال ابو عبداله ( ع ) : من اضر بشی ء من طریق المسلمین فهو له ضامن . « 84 است. اگر این منظور پدران ثابت شود، آن وقت حکومت می تواند به آنان بگوید: یا دخترت را شوهر بده یا اینکه من بجاي تو این کار را خواهم کرد. پدر نمی تواند به قصد اضرار به دختر، او را در حال تجرد نگاهدارد. من این مطالب را از مالک شنیده ام.« ضرري که در فرض سوال بر دختر وارد می شود جنبه معنوي دارد زیرا محروم شدن از ازدواج آثار روحی روانی فراوانی را به دنبال دارد. در مورد دیگري از وي پرسیده شد که اگر کسی در کنار منزل من قصري بسازد و در دیوارهاي آن پنجره ایجاد کند که بتواند به داخل منزل من نگاه کند و از زندگی من و فرزندانم مطلع شود آیا من حق دارم از وي بخواهم که این پنجره ها را مسدود کند؟ او در پاسخ می گوید: بنابرنظر مالک تو حق داري او را اجبار به این کار کنی. عمر بن خطاب نیز بر همین عقیده بوده است زیرا در پاسخ به نامه ي ابن الحیه« گفته است که باید در کنار پنجره یا دیدگاه، تختی گذاشته شود و مردي روي آن بایستد. اگر این مرد توانست از طریق پنجره داخل خانه تو را ببیند باید او را مجبور کرد پنجره را مسدود کند ولی اگر نتوانست، پنجره به همان وضع باقی می ماند. ابن القاسم در نهایت چنین می گوید که مالک ابن انس، در این باره، اصلی را به ما داده است که هر دریچه اي که از آن بتوان داخل خانه همسایه را نگاه کرد، مضر است و باید مسدود شود ولی اگر دریچه اي براي نگاه کردن داخل خانه همسایه نیست باید آن را محترم شناخت.((1 در این سوال نیز زیان معنوي مورد توجه بوده است و نظر به جبران آن از طریق مسدود نمودن پنجره اي که باعث ایجاد مزاحمت می شده، داده شده است. ج – آیات و( اذا طلقتم النساء فبلغن اجلهن فامسکوهن بمعروف او سرحون بمعروف و لا تمسکوهن ضراراٌ لتعتدوا من یعمل ذلک فقد ظلم نفسه و لا تتخذوا آیات االله هزواٌ) آیه 231 از سوره بقره: » هنگامیکه زنان را طلاق دادید و عده آنان نزدیک به آخر رسید یا آنان را به نیکی نگاهدارید و یا آنان را به نیکی آزاد گذارید و هرگز روا نیست که به قصد آزار و اذیت آنان رجوع نمایید و به حقوق آنان تعدي نمایید. کسیکه چنین عملی را انجام دهد بر خود ظلم کرده است، آیات و دستورات خداوند را به بازیچه و استهزاء نگیرید. ابن عباس در تفسیر این آیه می گوید: در زمان جاهلیت مرد زوجه خود را طلاق می داد و قبل از انقضاءعده به او رجوع می کرد و مجدداٌ او را طلاق میداد و باز به او رجوع می کرد و به این طریق به زن ضرر می رساند و او را موجب آزار و اذیت قرار می داد و مانع ازدواج او -444526098500575437025209500-444525336500-254025209500-444526860500 - 1 همان منبع پیشین ، ص 197 و نیز رجوع کنید به ، حمید بهرامی احمدي ، سوء استفاده از حق ، انتشارات اطلاعات ، تهران ، سال 1366 ه ش ، ص 139 به بعد که به نقل این پرسش و پاسخ پرداخته است 85 می شد و خداوند این آیه را براي منع از این رفتار نازل فرمود.((1 فاضل مقداد و محقق اردبیلی هم این آیه را نمونه بارزي از سوء استفاده از حق دانسته اند. زیرا شوهر از حق خود براي رجوع استفاده می نماید نه به قصد تجدید زندگی مشترك بلکه به منظور بازداشتن زن از مزاوجت و اضرار به حق و حقوق طبیعی او در حقیقت این حق را در خلاف جهت تشریع آن به کار می برد. در این آیه از سوء استفاده از حق به ضرار تعبیر شده و این امر با معنی که براي ضرار گفته شد منطبق است. زیرا شوهر از ضرریکه به زوجه می رسد نفعی نمی برد. نکته قابل توجهی که در این آیه به چشم می خورد قسمت اخیر آن است که می فرماید: آیات خداوند را به بازیچه نگیرید. آیه 12 از سوره نساء:»من بعد وصیه یوصی بهااودین غیر مضار« آیه مزبور از مدارك قاعده لاضرر و مجاري آن است یعنی پس از انجام مورد وصیت و پرداخت دیونی که بر عهده متوفی است آنچه باقی می ماند میراث و متعلق به ورثه می باشد. البته وصایا و دیونی که ناشی از قصد اضرار نباشد. محقق اردبیلی در بیان مدلول این آیه چنین گفته است: وصیت و دینی که مقدم بر میراث می باشند آنچنان وصایا و دیونی هستند که در آنها ضرري براي وارث نباش مثل. اینکه قصد موصی از وصیت منحصراٌ حرمان وارث مالاز باشد و قصد او حقیقتاٌ وصیت نبوده و یا واقعاٌ مدیون نباشد به این ترتیب دینی را براي خود ایجاد کند که محتاج به آن نیست و به قصد اضرار به ورثه آنرا ضایع کند و یا به قصد اضرار به ورثه اقرار به دینی کند که واقعاٌ بر ذمه او نیست پس هیچ یک از این وصایا و دیون مقدم بر میراث نیست و چنین دیونی مسموع نیستند. صاحب تفسیر مجمع البیان می فرمایند: در حدیث آمده که ضرار در وصیت از کبائر است و شاید مراد از آن وصیت به دینی است که حقیقی براي آن نبوده و به منظور تضییع اموال باشد تا اینکه مالی براي او باقی نماند که به ورثه منتقل شود. همینطور است وصیتی که به ورثه ضرر می رساند و حال آنکه حقیقی نیست. یا اقرار به اینکه من فلان مبلغ مدیونم یا اینکه طلبی از کسی ندارم و حال آنکه از افرادي طلبکار است و این اعمال به قصد اضرار به ورثه باشد. عده اي از فقها و مفسرین وصیت مضار را این دانسته اند که موصی به بیش از ثلث مال وصیت کند و به این طریق موجب ورود ضرر به ورثه شوند و حال آنکه به نظر می رسد عدم نفوذ چنین وصیتی در زائد بر ثلث وسیله کافی براي رفع ضرر از ورثه است و بنابراین عنوان وصیت مضار که از گناهان کبیره دانسته شده مناسب آن نیست. باید قصد اضرار در وصیت را در میزان ثلث یا نحوه وصیت مورد نظر قرار دهیم،منحصراٌ در پرتو نظریه سوء استفاده از حق و قاعده لاضرر عنوان وصیت مضار قابل توجیه است. زیرا هر چند -444526098500575437025209500-444525336500-254025209500-444526860500 - 1 در شان نزول این آیه گفته شده که مرد از انصار بنام ثابت بن یسار زوجه خود را طلاق داد تا اینکه عده او به آخر میرسد و چند روز قبل از انقضاء عده به او رجوع کرد و مجدداٌ او را طلاق داد تا موجب آزار او شود و خداوند این آیه را نازل فرمود و کلمه اجل به معنی زمان است و معنی بلوغ اجل نزدیکی اتمام آن است و این معنی اجماعی است . مفاد آیه این است که رجوع به زوجه نباید با قصد اضرار و تجاوز به حقوق او باشد . 86 تصرف در ثلث مال حق متوفی است ولی تصرف در این حق نباید بقصد اضرار و موجب ایذاء ورثه باشد، ممکن است کسی بمنظور محروم ساختن ورثه از قسمتی از ترکه وصیت به وقف ثلث مال خویش کند و یا اینکه منافع اموال خویش را بمدتی که نتیجه آن در حد ثلث است مثلاٌ ده ساله حبس کند و یا به نفع شخصی وصیت کند و موجب مزاحمت ورثه شودو. یا اموال منقول خویش را که فرضاٌ میزان ثلث ترکه است براي کسی وصیت کند و چون بقیه ترکه براي مثال زمین است و زوجه از آن حقی ندارد در نتیجه زن را از میرراث محروم کند. کلیه این موارد و اشتباه و نظائر آن چیزي جز استفاده از حق وصیت تا حدود ثلث اموال نیست، ولی مشمول عنوان وصیت مضار می باشد. قید »غیر مضار« شامل دین نیز می باشد زیرا ممکن است کسی به قصد اضرار بورثه دیونی را به عهده گیرد که موجب استیعاب ترکه شود و یا اقرار به دینی کند که واقعاٌ به گردن ندارد و چیزي از مقرله در قبال آن نگرفته است و یا معامله اي کند و ثمن را بیش از حد معمول قرار دهد. ممکن است براي محروم ساختن بعضی از ورثه اقرار به دینی براي یکی از ورثه بنماید واضح است که اداء دین به این ترتیب موجب حرمان بقیه ورثه از میراث خواهد بود. قرآن کریم سوء استفاده از حق را در مورد حق رجوع و وصیت که غالباٌ در مظان سوء استفاده می باشند عنوان کرده است و از این موارد می توان علت منع را که سوء استفاده از حق می باشد استنتاج کرد. نکته جالب توجه این است که از نظر شریعت اسلام سوء استفاده از حق گناه محسوب می شود. دلیل این امر روایتی است که صاحب مجمع البیان و سایر مفسرین نقل کرده اند که بر طبق آن ضرار در وصیت که همان سوء استفاده از حق در وصیت است از گناهان کبیره می باشد و موید آن آیه 182 از سوره بقره است که در آن از جنف و اثم در وصیت سخن به میان آمده است. و نیز روایتی است که می فرمایند: کسی که وصیت کند و در وصیت خود حیف و تجاوزي بحقوق ورثه ننماید مثل این است که مال خویش را صدقه داده است. محقق اردبیلی در بیان مدلول جملهو» لا تمسکوهن ضراراٌ لتعتدواو من یفعل ذلک فقد ظلم نفسه« می فرمایند: آیه دلالت بر نهی از رجوع بقصد اضرار به زوجه دارد و تاکید در تحریم است و بر تحریم استهزاء نسبت به آیات قرآن. البته در این آیه آمده است که هرگاه زنان خویش را طلاق دادید و عده ي آنها به پایان رسید یا با نیکی و حسن نیت به آنها رجوع کنید یا با خوبی آنها را رها سازید و به قصد زیان رسانیدن و تعدي آنها را نگاه ندارید که هر کس چنین کند بر خویش ظلم کرده است. در این آیه مردان از اینکه به قصد اضرار و در آزار و اذیت قرار دادن جسمی یا روحی یا حیثیتی، به همسران مطلقه خویش رجوع کنند نهی شده است. در ذیل این آیه روایتی وارد شده است که از جمله شیخ صدوق از حسن بن زیاد از امام صادق (ع) نقل می کند که آن حضرت فرمودند: »مرد نباید همسر خود را طلاق دهد و آنگاه بدون میل و رغبتباطنی و صرفاٌ براي 87 اضرار به او دوباره رجوع کند و پس از آن طلاق دهد زیرا این رفتار موجب زیان وي می شود و خداوند از آن نهی فرموده است(1)« همچنین در ذیل این آیه، در تفسیر طبري از شافعی به نقل از مالک ابن انس آمده است که مردي زن خود را طلاق داد و قبل از پایان یافتن ایام عده به او رجوع نمود تا پس از مدتی طلاق دهد و به زن گفته بود که هرگز نخواهم گذاشت از زندگی با من لذت ببري و یا اینکه عده تو پایان یابد و با دیگري ازدواج کنی. یعنی همواره تو را طلاق داده و رجوع کنم تا عمر تو به پایان رسد. به همین مناسبت آیات 229 تا 230 سوره بقره نازل شد و رجوع به همسر خود پس از سه طلاق ممنوع گردید. با دقت در این آیه و روایاتی که از طرق عامه و خاصه در ذیل آن نقل شده به خوبی قابل استنباط است که نهی از اضرار در آن بیشتر ناظر به خسارتهاي معنوي است زیرا رجوع مکرر به همسر مطلقه و طلاق او باعث تزلزل روحی، قطع امید به زندگی بهتر و آبرومندانه، لطمه به آبرو و حیثیت، فشار عصبی و مانند آن می شود آیه دیگر »و لا تضاروهن لتضیقوا علیهن) « سوره طلاق، آیه ( 6 می باشد، زنان مطلقه را مورد آزار و اذیت قرار ندهید تا در مضیقه قرار گیرند و زندگی بر آنها تنگ شود و به عبارت دیگر، به آنان در اثر تحت فشار قرار دادن زیان نرسانید. پس در این آیه از زیان رسانیدن به همسران مطلقه نهی شده است و این زیان هرچند شامل مالی و غیر مالی می شود ولی سیاق آیات مشابه نشان می دهد که ضرر معنوي بیشتر مورد توجه بوده است. و آیه دیگري که در این مورد قابل استناد استوالذین» اتخذوا مسجداٌ ضراراٌ فراٌوک و تفریقاٌ بین المومنین )« سوره توبه ، آیه 107 تا ( 110 بر اساس این آیه و آیات پس از آن، گروهی از منافقین در شهر مدینه با بناي یک مسجد قصد بر هم زدن نظم اجتماعی و ایجاد تفرقه بین صفوف مسلمانان و شکست برنامه هاي اجتماعی، سیاسی، عبادي پیامبر (ص) را داشتند، خداوند این مسجد را ضرار یا موجب زیان دانست و او را از اقامه نماز و رونق بخشیدن به آن نهی کرد و به همین دلیل پیامبر(ص) دستور تخریب آن را صادر فرمود. ضرري که در این آیه نهی شده جنبه اجتماعی و عمومی داشته است، سست کردن پایه هاي ایمانی، روحیه وحدت و همدلی و ایجاد تفرقه بین مردم و شکست اهداف اجتماعی پیامبر براي تشکیل حکومت اسلامی از جمله این ضررها است. با دقت در این آیات نکات زیر قابل استنباط است. اولاٌ – همه آیات بطور صریح از ضرر زدن به دیگري نهی شده است زیرا با الغاء خصوصیت از مورد نزول -444525971500575437025082500-444525209500-254025082500-444526733500 - 1 وسایل الشیعه ج 15 ، باب 34 ابواب اقسام طلاق 1 ، ص » 402 لاینبغی للرجل ان یطلق امراته ثم یراجعها و لیس به فیها حاجه ثم یطلقها فهذا الضرر الذي نهی االله عز و جل عنه الا ان یطلق ثم یراجع و هو ینوي ... « 88 آیه، ممنوعیت اضرار نسبت به همگان مورد نظر است و تنها نمی توان گفت ضرر به همسران مورد نهی واقع شده، بلکه ملاك موجود در این آیات یعنی عدم اضرار به غیر عمومیت دارد. ثانیاٌ – نهی و منع در این آیات مطلق است و هر دو حکم »تکلیفی« و »وضعی« را شامل می شود. بنابراین زیان رسانیدن به اشخاص و منافع اجتماعی از روي عمد حرام و موجب مسئولیت مدنی عامل می گردد و به عبارت دیگر اثر وضعی این نهی، مسئولیت مدنی در صورت بروز خسارت است. ثالثاٌ – در تمام این آیات زیانی که مورد نهی واقع شده بیشتر جنبه معنوي دارد. زیرا خسارت یا مربوط به آبرو و حیثیت یا به جسم و روان یا منافع و مصالح اجتماعی است و به عبارت روشن تر در آیات مربوط به نهی از اضرار به همسران بیشتر ضررهاي مربوط به شخصیت و حیثیت و روح و روان مورد نظر است و در آیه ي اخیر زیانهاي اجتماعی مورد منع واقع شده است. پس از این آیات به خوبی منع و نهی از زیان معنوي قابل استنباط است و با توجه به مطلق بودن نهی می توان گفت که ایراد خسارت معنوي هم ممنوع و مورد نهی است و هم در صورت بروز، موجب مسئولیت عامل زیان می گردد زیرا نهی اعم از تکلیفی و وضعی است. یعنی در صورتی که ایراد ضرر همراه با عمد و سوء نیت باشد عمل حرام و در غیر اینصورت ممنوعیت ایراد ضرر موجب مسئولیت مدنی عامل می گردد. رابعاٌ – در این آیات، اضرار به غیر در مقام اجراي حق یا سوء استفاده از حق نیز مورد نهی قرار گرفته زیرا بطور مثال، رجوع به زوجه در ایام عده حق قانونی و مشروع زوج است ولی هرگاه استفاده از این حق بر خلاف هدف آن یعنی، اضرار زوجه باشد ممنوع و مورد نهی است. علاوه بر آیاتی که ذکر شده آیات دیگري نیز وجود دارد که در آنها از وصیت به قصد اضرار ورثه منع شده، یا از آزار و اذیت و زیان رسانیدن به شخصی که به عنوان کاتب یا شاهد بر دین بوده است، منع شده است. (سوره بقره آیه » :284و لا یضار کاتب و لا شهیداٌ .« و در معناي این آیه دو احتمال داده شده است: اول:کاتب دین و شاهد بر آن نباید به خاطر کتابت یا گواهی خود مورد آزار و اذیت و صدمه طرف مقابل قرار گیرند. دوم:خود کاتب و یا شاهد نباید به ضرر دیگري سندي را تنظیم یا گواهی بر آن دهد. در هر حال، طبق احتمال اول زیان وارد بر کاتب و شاهد بیشتر جنبه معنوي (آزار و اذیت) دارد. -1-3 مفهوم لاضرر: گفته شد که ممنوعیت ایراد ضرر، از احکام مستقل عقل است و بطور طبیعی عقل آن را ناپسند و قابل ملامت می داند و بر ضرورت رفع زیان و جبران آن به طریق ممکن تاکید دارد. در آیات قرآن و برخی از روایات نیز بطور صریح نهی از ایراد ضرر شده است و ظاهر برخی روایات نیز آن را نفی می کند. بر مبناي همین دلایل، فقها اصل لاضرر را به عنوان یک قاعده ي کلی که در بسیاري ابعاد عبادي، سیاسی، اجتماعی، فردي و معاملاتی قابل اعمال است، بنا نهاده اند. دلایل مزبور گویاي این واقعیت است که از جانب هیچ 89 کسی ایجاد ضرر مشروع و مجاز نیست و این عدم مشروعیت به این معناست که علاوه بر اثر تکلیفی و ممنوعیت عمل در مواردي، اثر وضعی ضرورت جبران زیان نیز بر ایراد ضرر مترتب می گردد. با این وجود در مفهوم این قاعده اختلاف نظر وجود دارد و تفاسیر گوناگونی ارایه شده است. بررسی تفصیلی این نظریات و نقد و ارزیابی هر یک رساله مستقلی را می طلبد. به همین جهت تا حدودي که مربوط به موضوع این نوشتار است مورد مطالعه قرار می گیرد.((1 -1-3-1 مفهوم ضرر و ضرار به طور مسلم اصل لا ضرر با تعبیر » لاضرر و لاضرار « در قضایاي مختلفی از جمله داستان سمره، از پیامبر (ص) صادر شده است ولی صدور آن هیچگاه با قید » فی الاسلام « یا » علی المومن « مسلم نیست و مورد تردید بسیاري واقع شده است.((2 با این وجود، چون پیامبر در دایره ي اسلام و بر مبناي تعایم این دین قضاوت نموده است و سخن می گوید ، هرچند تصریح به قید » فی الاسلام « هم ننموده باشد، باید این قید را مقدر و مفروض دانست زیرا تمام پیام ها، احکام، قضاوت ها و رهنمودها ي او در چارچوب دین اسلام به عنوان دین کامل و آخرین است و معنا ندارد که بدون توجه به این امر، عبارتی چون » لاضرر و لاضرار « را فرموده باشند و بر مبناي آن قضاوت نموده باشند. به هر حال در این قسمت اشاره اي به مفهوم واژه » ضرر « و »ضرار« خواهیم داشت. مفهوم ضرر از لحاظ عرفی معلوم است و هر کسی به وجدان مفهوم آن را در می یابد و شاید به همین جهت نیاز به مراجعه ي به کتب لغت در این خصوص نباشد، چرا که ایشان نیز در صدد تبیین همین مفهوم عرفی هستند. پس برخی آنرا ضد نفع((3 و برخی دیگر عدم نفع و گروهی نقض در حق و دیگري سوء حال تفسیر نموده اند. ( راغب اصفهانی ، المفردات ، ماده ضرر ) راغب اصفهانی پس از آنکه ضرر را به سوء حال معنا می کند، می نویسد: سوء حال ممکن است به خاطر قلت علم و فضل، در نفس انسان باشد یا به خاطر فقدان عضو یا نقض آن در بدن است یا ناشی از نداشتن مال و آبرو است. به هر حال، ضرر عبارت است از دست دادن آنچه را که انسان داراست؛ اعم از نفس یا عرض مال یا اعضاء بدن و هر چیز دیگري که به نحوي براي او مفید و لازم است. بنابراین اگر مال کسی یا عضوي از اعضاء او به واسطه اتلاف ناقص شود یا روح او از تن خارج شود یا به آبروي و حیثیت او به طور ارادي یا غیر ارادي لطمه وارد گردد، یا حقی از او ضایع گردد، بر او ضرر وارد شده است. بلکه بر -444567246500575437066357500-444566484500-254066357500-444568008500 - 1 رجوع کنید به امام خمینی ( ره ) الرسائل ج – 1 میرزا حسن بجنوردي ، همان کتاب – ناصر مکارم شیرازي ، همان کتاب ، شیخ انصاري ، مکاسب - 2 ناصر مکارم شیرازي ، همان کتاب ، ص – 39 شریعت اصفهانی ، مشهور به شیخ الشریفه ، رساله لاضرر ، چاپ قم - 3 امام خمینی ، الرسائل ، ج 1 ، ص 28 90 حسب عرف، عدم نفع هم در صورتی که امکان تحقق آن وجود داشته ضرر به حساب می آید.((1 طبق این تعریف، ضرر عبارت از هرگونه نقص و کاستی مالی یا معنوي می شود. آیات و روایاتی که ضرر را نفی یا نهی نموده، هر دو ضرر مالی و معنوي را شامل می شود و بلکه در بسیاري از آنها ایراد زیان معنوي مورد منع و نهی واقع شده است. ضرار نیز مصدر باب مفاعله است و معانی گوناگونی براي آن احتمال داده شده است: -1ضرار به معناي ضرر زدن دو شخص به یکدیگر بطور متقابل، این مفهوم هرچند که متناسب با شکل رفتاري کلمه می باشد و در زبان عربی معمولاٌ براي بیان مشارکت دو طرف از باب مفاعله استفاده می شود ولی سیاق آیات و روایاتی که مستند قاعده ي لاضرر قرار گرفته با این معنا مناسبتی ندارد. -2ضرار به معناي مقابله به مثل کردن و ایراد ضرر بر دیگري به تلاقی و کیفر ضرري که ایجاد کرده است. این مفهوم نیز با آیات و روایات مورد استناد سازگار نیست زیرا نفی یا نهی از ضرر در موردي شده که از یک طرف ضرر وارد می شده است. -3ضرار، ضرر زدن به دیگري بدون آنکه سودي را براي عامل در پی داشته باشد در حالی که ضرر یا زیان وارد ساختن به دیگري به نفع عامل است. سیاق آیات و روایات این احتمال را نیز به شدت تضعیف می نماید. -4ضرار همان معناي ضرر را دارد و براي تاکید آورده شده است. این احتمال نیز مستلزم آن است که تکرار لازم باشد در حالی که دلیلی بر این امر نیست. زیرا اصل بر این است که در مقام بیان تمامی کلمات و عبارات معناي خاص و مشخصی را داشته و ذکر آنها لازم و ضروري باشد مگر آنکه قرینه اي بر وجود تکرار یا ترادف دو کلمه باشد. -5ضرار به معناي اصرار بر زیان رسانیدن و تکرار آن، این معنا نیز هرچند در مستندات قاعده شواهدي بر آن یافت می شود ولی زمانی که زیان رسانیدن مورد نفی یا نهی واقع شد تفاوتی نمی کند که یک بار یا چند بار اتفاق بیافتد. به همین جهت نمی توان در این قاعده ضرار را به معناي اصرار بر زیان دانست مگر آنکه از اصرار بر زیان، تعمد و قصد بر اضرار بطور عمدي استنباط گردد که در این صورت با احتمال دیگري که در معناي ضرار داده شده است که به معناي زیان رسانیدن بطور عمدي و از روي قصد و سوء نیت می باشد هماهنگ است و از آیات و روایات مربوطه همین مفهوم قابل استنباط است. طبق احتمال اخیر، هرجا به دیگري زیانی رسد خواه با قصد یا بدون قصد ضرر محسوب می شود ولی هرگاه ایراد ضرر همراه با سوء نیت و قصد اضرار باشد، ضرار نامیده می شود. در این خصوص میرزاي -444526162000575437025273000-444525400000-254025273000-444526924000 - 1 براي دیدن مشابه همین تعریف رجوع کنید به : ناصر مکارم شیرازي ، همان کتاب ص – 49 میر عبد الفتاح ، العناوین ، ج 1 ص – 308 میرزا حسن بجنوردي ، همان کتاب ص 178 91 نائینی می گوید:» فرق بین ضرر و ضرار این است که اگر از حکم یا فعلی که تحقق یافته بدون قصد و عمد ضرري ناشی شود به آن ضرر گفته می شود ولی اگر از روي عمد وقصد باشد ضرار نامیده می شود.« -6ضرار به معناي در مضیقه قرار دادن و عسر و حرج و ناظر به زیانهاي معنوي است. این احتمال از سوي امام خمینی مطرح شده با سیاق بسیاري از آیات و روایات مربوطه تناسب دارد.( (1 به نظر ایشان ضرر و اضرار و مشتقات آنها در زیانهاي مالی به کار می رود ولی ضرار در مورد زیانهاي معنوي و ضیق و حرج به کار رفته است. در تایید این نظریه به آیاتی که شرح آنها در قسمت دیگري از این پایان نامه گذشته((2 و نیز داستان سمره و مسجد ضرار و مانند آن تمسک شده است. این نظریه با اینکه با آیات و روایات مورد استناد هماهنگی دارد ولی در پاره اي روایات کلمه ضرار به معناي قصد بر ضرر و آن هم ضرر مادي به کار رفته است وصولاٌا ضرر معنوي در آن مطرح نیست. با توجه به مطالب مذکور ضرر را می توان به معناي هر نوع زیان مالی یا معنوي خواه با قصد و سوء نیت یا بدون آن دانست و ضرار را به معناي قصد زیان رسانیدن و اصرار بر چنین منظوري دانست خواه زیان مالی باشد یا معنوي. اینک به مفهوم حقوقی قاعده لاضرر می پردازیم. -1-3-2 مفهوم حقوقی قاعده لاضرر این قاعده که برگرفته از حدیث نبوي» لاضرر و لا ضرار « یا » لاضرر و لاضرار فی الاسلام « است از لحاظ ساختمان و ترکیب ادبی، نکره در سیاق نفی است، یعنی اسم نکره ضرر و ضرار به وسیله » لاي نافیه « مورد نفی واقع شده است. بر این اساس معناي ظاهري آن عبارت است از اینکه هیچ گونه ضرري وجود خارجی ندارد یا اگر قید » فی الاسلام « را دارا باشد بدان معناست که هیچ گونه ضرر و ضراري در اسلام نیست. زیرا از لحاظ ادبی، مسلم است که هرگاه جمله یا عبارتی بدین شکل آورده شود، نفی ماهیت و جنس اسم بعد از لا را به طور کلی در پی دارد. پذیرفتن این معنا که در عالم خارج هیچ گونه ضرري تحقق نمی یابد، منطقی نیست و برخلاف واقع است و از طرف دیگر، با توجه به اینکه احکام و مقررات شرعی نظیر حج و جهاد و زکوه و قصاص و مانند آن نیز در ظاهر همراه با نوعی ضرراست پذیرش این معنا که در اسلام هیچ گونه ضرري وجود ندارد مشکل می نماید. بدین جهت مفاد این قاعده که از حیث مزبور اقتباس شده به زعم پاره اي نویسندگان و بر حسب ظاهر با واقعیت تطبیق نمی کند و موجب شده است که فقهاء در صدد یافتن مقصود شارع و مفهوم واقعی آن برآیند و با بررسی عمیق آن تفسیري ارایه دهند که به نظر ایشان با واقعیت سازگار باشد. پس محصول این تلاش فکري ، ارایه تفاسیر و نظریه هاي گوناگونی شده است -444526416000575437025527000-444525654000-254025527000-444527178000 - 1 امام خمینی ، روح االله ، تهذیب الاصول ، ج 3 ، ص 94 ، و نیز الرسائل ، ج1 ، ص 28 به بعد - 2 سوره توبه آیه 107 و بقره آیه 231و طلاق آیه 6 92 که تبیین مفهوم این قاعده، مستلزم بررسی و تحلیل می باشد، یکی از این نظریه ها به شرح آتی می باشد. -1به موجب یک نظریه، مقصود از نفی ضرر در این قاعده، نفی حکم ضرري است، یعنی هرگاه وجود حکم شرعی اعم از تکلیفی یا وضعی موجب زیان به دیگري شود، مدلول حکم برداشته و مرتفع می شود و در مقام جعل و اعتبار حکم نیز شارع هیچگاه حکمی را که مستلزم ضرر باشد وضع نمی کند و در مواردي هم که به ظاهر حکم شرعی مستلزم ضرر است با لحاظ تمام ابعاد آن حکم و سنجش سود و زیان معلوم می شود که ضرري در پی ندارد، بطور مثال حج و جهاد و روزه و مانند آن با توجه به منافع فردي و اجتماعی آن اصولاٌ مفید بوده و داراي هیچ گونه ضرري نیستند چرا که تشخیص ضرر و زیان برحسب ملاك هاي عرفی و سنجش سود و زیان و ابعاد مختلف آن صورت می گیرد. بنابراین نظریه در عبارت »لاضرر و لاضرار« لا به معناي حقیقی خود یعنی نفی استعمال شده است ولی منظور از نفی ضرر و ضرار، نفی حکمی است که ضرري را در برداشته باشد و از این حیث می توان گفت نوعی مجاز صورت گرفته، یعنی با نفی مسبب ( ضرر ) نفی سبب آن یعنی حکم اراده شده است. بدین ترتیب مفاد قاعده ي لاضرر آن است که هیچ حکم ضرري در اسلام وضع نشده است و هرگاه حکمی مستلزم ضرر باشد، آن حکم برداشته می شود. بطور مثال حکم لزوم در معاملات بواسطه ضرر ناشی از مغبون بودن یکی از طرفین مرتفع می شود. یا حکم جواز و اباحه ورود به ملک و اعمال سلطه مالکانه در صورتی که موجب زیان دیگري شود از میان برداشته می شود و یا مباح بودن اضرار به غیر حکم ضرري است که در اسلام منتفی است.( (1 مرحوم نراقی که قبل از شیخ انصاري این نظریه را مطرح کرده، در تبیین آن پس از طرح احتمال هاي گوناگون در مفاد قاعده می نویسد: »در این قاعده نفی هرگونه ضرر و ضرار شده است و مقصود آن است که هیچ نوع ضرر و ضراري در دین اسلام وجود ندارد و هیچ یک از احکام دین اسلام موجب زیان نیست و هر حکمی که موجب ضرر و زیان شود جزء دین اسلام نمی باشد. خداوند تحت هیچ عنوانی از جانب خود یا دیگران راضی به زیان بندگان خویش نیست و هر حکمی که متضمن ضرر باشد، از احکام او نیست.« و در تایید این نظریه می گوید: این معنا با اصل حقیقت و فتواي بسیاري از فقها که از لاضرر استفاده نفی حکم شرعی نموده اند ، سازگار است.((2 پس به عقیده این فقیه، لاضرر، بطور طبیعی ماهیت و وجود ضرر را در اسلام نفی می نماید و لازمه ي آن این است که هر حکمی که متضمن ضرر یا اضرار باشد جزء احکام اسلام محسوب نشود و درنتیجه ي -444525654000575437024765000-444524892000-254024765000-444526416000 - 1 ملا احمد نراقی ، عواید الایام ، عائده 4 ، ص – 18 مرتضی انصاري ، مکاسب ، رساله لاضرر ، ص – 372 میرزا حسن ، بجنوردي ، همان کتاب ، ص 182 - 2 ملا احمد نراقی ، مشهور به فاضل یا محقق نراقی ، همان کتاب ، ص 18 93 حکم به وجوب یا حرمت یا کراهت یا استحباب یا اباحه ي چیزي که مستلزم ایجاد ضرر به اشخاص باشد ، حکم شرعی نیست و نباید به آن عمل شود. علاوه بر این، چون متن قاعده به صورت اسلام محسوب نشود و درنتیجه ي حکم به وجوب یا حرمت یا کراهت یا استحباب یا اباحه ي چیزي که مستلزم ایجاد ضرر به اشخاص باشد، حکم شرعی نیست و نباید به آن عمل شود. علاوه بر این، چون متن قاعده به صورت نکره ي منفی آمده است، عمومیت داشته، شامل هر نوع ضرر می شود. به این معنا که هیچ ضرر مالی یا بدنی یا آبرو و حیثیتی یا آسیب به هر نوع حق دیگر، در احکام شرعی وجود ندارد. میرزاي نائینی نیز با نقد نظریه هاي دیگري که در این خصوص مطرح شده است و با بیان سه مقدمه، به تبع شیخ انصاري مفاد قاعده را، نفی حکم ضرري در اسلام اعلام نموده است و می نویسد: »بهترین معنا براي این قاعده همان است که شیخ انصاري گفته است. یعنی، نفی ماهیت و وجود ضرر در اسلام، که می تواند مدرك قاعده ي فقهی مرسوم و متداول بین فقها قرار گیرد(1 ).« پس به موجب این نظریه، در هر کجا که وجود یک حکم شرعی اعم از تکلیفی یا وضعی مستلزم ضرر باشد حکم مزبور مرتفع می شود و اثر خود را از دست می دهد. چنین تفسیري از قاعده ي لاضرر، قلمرو آن را به تمام اعمال عبادي و معاملاتی و مانند آن گسترش داده است و از این قاعده به عنوان حاکم بر سایر احکام و مقررات اولیه استفاده می کند. همانگونه که بسیاري از این قاعده در موارد مختلف استفاده کرده اند البته طرفداران این نظریه، در نتایجی که از آن حاصل می شود، یکسان نمی اندیشند. برخی مانند شیخ انصاري بر این باورند که قاعده ي لاضرر نه تنها احکام ضرري را در اسلام نفی می نماید بلکه علاوه بر این ، به اثبات حکم وجودي نیز دلالت می کند. به نظر وي همانگونه که حکم ضرري مطابق این قاعده منتفی است، در صورتی که فقدان حکم در موردي موجب ضرر نیز بشود، جعل و وضع آن از طرف شارع لازم و ضروري است. وي در این باره می نویسد:»احکام عدمی که مستلزم ضرر است مانند عدم حکم به ضمان و مسئولیت شخصی که دیگري را بدون جهت محبوس ساخته و از تحصیل منفعت بازداشته است، مشمول قاعده ي لاضرر می شود. زیرا ضامن ندانستن کسی که باعث تفویت منفعت دیگري شده، خود حکمی است. ضرري که در دین نفی شده است و باید حکم به ضمان داده شود. به عبارت دیگر تنها احکام ضرري نفی نشده است بلکه مطلق احکامی که در دین وجود دارد و در شریعت اسلام به آن عمل می شود خواه وجودي یا عدمی، در صورتی که همراه با ضرر باشد، منتفی است. پس همانگونه که نفی احکام ضرري در حکمت شارع واجب است، وضع احکامی که از عدم آنها ضرر لاتزم می آید ضروري است. بطور مثال، در صورتی که شخصی به دیگري زیان برساند، به مقتضاي نفی ضرر، باید او را مسئول پرداخت خسارت دانست. زیرا حکم به عدم ضمان عامل زیان خود حکمی ضرري است که طبق قاعده نفی شده است. -4445552450057543704635500-44454762500-25404635500-44456286500 - 1 میرزا حسین ، نائینی ، معروف به میرزاي نائینی ، منیه الطالب ، ج 2 ، ص 201 94 به بیان دیگر، حکم عدمی خود مستلزم حکم وجودي است، یعنی به فرض مثال، حکم به عدم ضمان کسی که باعث تفویت منفعت دیگري شده است، مستلزم حرمت مطالبه خسارت و جواز پرداخت آن است، که خود حکمی وجودي است. علاوه بر این، در داستان سمره که پیامبر(ص) به استناد نفی ضرر، اجازه ي کندن درخت را به مرد انصاري داد، اثبات حکم جدید یا نفی حکم عدمی مشاهده می شود. یعنی از طرفی جواز ورود سمره به باغ انصاري برداشته می شود و از سوي دیگر حکم به کندن درخت او می شود چرا که بدون این دستور، منشا ضرر باقی مانده و استمرار می یابد(1).« تفسیري که ایشان از قاعده ارایه داده و قلمرو آن را به عنوان حاکم بر احکام و مقررات تکلیفی و وضعی توسعه داده حتی با استناد به آن به اثبات حکم وجودي، مانند ضرورت جبران خسارت در مواردي که زیانی به دیگري وارد شده، پرداخته است، این قاعده را به عنوان یک اصل کلی و عام مطرح ساخته که بخصوص در مسئولیت مدنی نقش مهمی را ایفاء میکند. طبق این تفسیر، هرگاه شخصی به دیگري زیان برساند به حکم قاعده، مسئول جبران خسارت زیان دیده است، خواه ضرر مالی باشد یا معنوي. در برابر، برخی دیگر از طرفداران این نظریه، تنها نفی حکم ضرري را از آن قابل استنباط می دانند و اثبات حکم دیگري را جز در مورد استثنائی نپذیرفته اند. در این خصوص مرحوم نراقی می گوید:»لاضرر دلالت بر نفی حکم ضرري دارد ولی اثبات حکم دیگر، مبنی بر رفع و جبران ضرر نیازمند به دلیل مستقل دیگر است و از این اصل قابل استنباط نیست. بدین جهت نظریه کسانی که بر مبناي این قاعده حکم به ضمان عامل زیان یا متلف نموده اند، باطل است. زیرا عدم تطابق اقدام عامل زیان با شرع و قانون که از قاعده ي لاضرر استنباط می شود، دلالت بر ضمان یا ضرورت جبران آن نمی کند مگر در مورد استثنائی که حکم به عدم ضمان خود موجب ضرر شود، که تنها در این صورت می توان از قاعده ي لاضرر به کمک این قرینه، اثبات حکم مبنی بر ضمان و مانند آن را استنباط نمود(2).« میرزاي نائینی نیز با آنکه در تفسیر قاعده ي لاضرر با شیخ انصاري هم عقیده است و بر اثبات این قاعده تلاش در خور ستایش نموده است ولی در نتیجه ي این نظریه با او هم عقیده نیست و تنها آن را موجب نفی حکم ضرري می داند و ادعاي اثبات حکم جدید و ضرورت جبران خسارت را تاسیس فقه جدید تلقی می نماید.((3 میرزا حسن بجنوردي نیز این قاعده را تنها موجب نفی حکم ضرري دانسته و اثبات حکم جدیدي چون -444555753000575437054864000-444554991000-254054864000-444556515000 - 1 شیخ انصاري ، همان کتاب ، ص 373 - 2 ملا احمد نراقی ، همان کتاب ، ص 20 - 3 میرزاي نائینی ، همان کتاب ، ص 201 95 ضمان قهري عامل زیان را از این قاعده ، نپذیرفته است.((1 بنابر نظر این فقهاء که قاعده را متضمن اثبات حکم جدید و ضرورت جبران خسارت نمی دانند، این قاعده نقش اجتماعی برجسته اي نداشته و نمی تواند براي اثبات ضمان قهري و جبران خسارت، مستند واقع شود . و در واقع، قاعده اي را که می تواند به حکم عقل و تایید روایات وسیله اي براي اجراي عدالت و جلوگیري از ستم و احقاق حق باشد، این تفسیر در یک قلمرو محدود و حصار خود ساخته محصور نموده و از اهمیت و نقش گسترده ي آن می کاهد. در هر حال بر نظریه شیخ انصاري نیز ایرادهایی بخصوص از ناحیه آخوند خراسانی وارد شده است که از جمله آنها، این است که در این تفسیر معناي مجازي مورد توجه قرار گرفته است در حالی که تا جایی امکان تفسیر به معناي حقیقی وجود داشته باشد نوبت به معناي مجازي نمی رسد. به بیان دیگر ایشان می گوید: در ظاهر ضرر نفی شده و تفسیر آن به حکم ضرري دلیل می خواهد در حالی که چنین دلیلی در دست نیست پس باید به معناي واقعی آن که نفی ضرر است تعبیر شود. و به همین جهت خود، نظریه دیگري را مطرح نموده است که به شرح آن می پردازیم.((2 البته اشکال آخوند خراسانی در صورتی درست می نمود که قریه خارجی بر چنین تفسیري نباشد و حال آنکه، بیان این عبارت بوسیله پیامبر در مقام بیان احکام دین خود دلیل بر آن است که منظور نفی حکم ضرري بوده است نه نفی ضرر به طور کلی. ایراد دیگري بر نظریه شیخ انصاري وارد شده است که، تفسیر قاعده به نفی حکم ضرري، مستلزم آن است که فاعل ضرر نفی شده شارع باشد تا نفی حکم بوسیله ي او درست باشد، در حالی که قرائن فراوانی در صدور این روایت از پیامبر در موقعیت هاي مختلف وجود دارد که، فاعل ضرر مورد نفی اشخاص هستند و بر این اساس در این قاعده، ضرر رسانیدن اشخاص به یکدیگر نفی شده و ربطی به نفی حکم شرعی ندارد. (3) در پاسخ به این ایراد می توان گفت که این قاعده مبتنی بر حکم عقل است و روایت مورد استناد موید این حکم عقلی است زیرا عقل هر نوع ضرري را از جانب هر کس ناپسند و قابل ملامت می داند. بعلاوه اطلاق حدیث نبوي در مقام بیان، دلالت بر این دارد که ضرر از ناحیه ي هر کس باشد منفی است اعم از اینکه فاعل ضرر خود شارع و مقررات ناشی از او باشد یا اشخاص دیگر. -1-4 شمول قاعده در خسارت معنوي -444525654000575437024701500-444524892000-254024701500-444526416000 - 1 میرزا حسن بجنوردي ، همان کتاب ، ص 200 - 2 محمد کاظم خراسانی ، کفایه الاصول ، ج 2 ، ص 267 -3ناصر مکارم شیرازي ، همان کتاب ، ص 60 96 قاعده ي لاضرر که دلالت بر جبران خسارت می نماید به دلایل ذیل خسارت معنوي را نیز شامل شده و جبران چنین خساراتی را نیز ضروري می نمایدبلکه. اصولاٌ خاستگاه اصلی و زمینه صدور روایت مشهور نبوي» لاضرر و لاضرار« که به تواتر از طریق شیعه و سنی نقل شده و به گمان بسیاري مستند اصلی قاعده لاضرر می باشد، زیان معنوي وارد بر مرد انصاري بخاطر مزاحمت ها و رفت و آمدهاي بی مورد و آزار دهنده تحقیر کننده صاحب درخت خرما یعنی سمره بود که انصاري را وادار به شکایت نمود و سرانجام پیامبر به استناد این سخن، ریشه ي خسارت معنوي وارد بر او را براي همیشه خشکانیده است. موارد زیر قابل استنباط است: -1خسارت معنوي از اقسام خسارت است و تابع احکام مربوط به آن می باشد و در واقع حکم عقل و روایات مربوط به نفی ضرر ناظر به اینگونه خسارت نیز می باشد. بخصوص که برخی علماء و فقها، در لاضرر و لاضرار، ضرار را به معناي ضرر و خسارت معنوي تفسیر نموده اند. -2در برخی از آیات و روایاتی که ضرر نهی یا مورد نفی واقع شده، مانند داستان سمره، رجوع مرد به زوجه پس از طلاق، بی توجهی به طفل از سوي والدین، مسجد ضرار، ضرر مزبور معنوي و غیر مالی می باشد. و به عبارت دیگر، عبارت » لاضرر و لا ضرار « در قضیه اي صادر شده که موضوع خواسته جبران خسارت معنوي یا جلوگیري از استمرار آن در آینده بوده است. در روایات دیگر و حتی آیاتی که ضرر نهی شده، نیز موضوع خسارت معنوي بوده است. -3خسارت معنوي مانند خسارت مالی به حکم عقل و قاعده ي لا ضرر که مبتنی بر آیات و روایات می باشد، ممنوع است و در صورت بروز خسارت، عامل زیان باید به جبران آن بر حسب مورد و با توجه به ماهیت خسارت بپردازد و در ضرورت جبران خسارت که در اکثر سیستم هاي حقوقی پذیرفته شده است و بیشتر فقهاء اسلام نیز تصریح نموده اند، تفاوتی بین خسارت مالی و معنوي از این حیث نیست. چرا که هم عقل مستقل و هم روایت لا ضرر به طور مطلق و عام ضرر را نفی و تقبیح می نماید و ضرورت جبران هر نوع خسارت از آن قابل استناد است. تنها بحثی که قابل طرح می باشد این است که نحوه ي جبران این دو خسارت همواره یکسان نیست. -4قبول این امر که خسارتهاي مالی از دیدگاه شرعی و قانونی قابل جبران ولی خسارتهاي معنوي غیر قابل جبران می باشند با روح کلی شریعت و عدالت و انصاف و منطق حقوقی مغایرت دارد. بخصوص که در حقوق اسلام، توجه ویژه به حیثیت و آبروي اشخاص شده است و کرامات انسانی در حد اعلی پاسداري شده است و در موارد مربوط به توهین، تحقیر و ایجاد مزاحمت براي اشخاص و مانند آن مجازات پیش بینی شده است. 97 -5 پیش بینی دیه بعنوان وسیله ي جبران خسارت معنوي زیان دیده در صدمات جسمی بر حکمت قاعده ي لاضرر و ضرورت جبران خسارت می باشد که در صدمه هاي بدنی به عنوان یکی از مصادیق خسارت معنوي پذیرفته شده است. -6 بنا به فرض محال، اگر پذیرفته شود که همه ي این دلایل ناظر به خسارت مالی بوده است و از آنها ضرورت جبران خسارت معنوي قابل استنباط نیست، باز هم با استفاده از ملاك جبران خسارت و الغاء خصوصیت از نوع زیان، قابل جبران بودن زیانهاي معنوي قابل استنباط است. چرا که هیچ دلیل منطقی وجود ندارد که وقتی خسارت معنوي هم»خسارت« باشد از قاعده ي جبران خسارت مستثنی باشد. بویژه که در بسیاري موارد زیانهاي معنوي از اهمیت بسیار بالاتري نسبت به خسارتهاي مالی برخوردارند. در این صورت چگونه امکان دارد که خسارت جزئی چون شکستن شیشه ساختمان قابل جبران باشد ولی شکستن حریم انسانی و از بین بردن شخصیت او یا درد و رنج روحی وارد بر او نادیده گرفته شود. چنین برداشتی با روح اسلام سازگار نیست. بخصوص که حکم به عدم ضمان و مسئولیت عامل ورود خسارت معنوي، مستلزم پذیرش خسارت براي زیان دیده و عدم جبران است که خود حکمی ضرري است. با توجه به آنچه گذشت با قاطعیت و جرات باید اعلام نمود که قاعده ي لاضرر، یکی از مفیدترین و محکم ترین قواعد عقلی و شرعی است که بر نفی و نهی از هرگونه ضرر اعم از مالی و معنوي از ناحیه هر کس و ضرورت جبران آن دلالت روشن و گویایی دارد که هر ذوق سلیم آن را بخوبی در می یابد. و بدون جبران گذاشتن خسارت، بویژه خسارت معنوي و به سادگی از کنار آن گذشتن خود ضرري آشکار و ظلمی بین است که مفاد این قاعده با آن مغایرت دارد. البته راههاي جبران خسارت و شیوه ي آن می توان بر حسب اوضاع و احوال و نوع خسارت و تصمیم دادگاه و موقعیت عامل زیان و زیان دیده متفاوت باشد. یکی از این راهها جبران مالی که هیچگونه مغایرتی با موازین شرعی ندارد زیرا آنچه مسلم است از لحاظ شرعی باید خسارت را اعم از مالی یا معنوي جبران نمود ولی در خصوص نحوه و ماهیت جبران همه ي اقسام خسارت نیاز به تصریح خاصی نیست و در هر زمان دادگاه بر حسب شرایط تصمیم مقتضی را اخذ می نماید.((1 -1-5 قاعده لاضرر در قانون مدنی با تعیین مفهوم قاعده لاضرر می توانیم موادي که صریحاٌ این قاعده در آنها بیان شده و نیز موادي که قاعده بر آنها سایه افکنده است مورد بررسی قرار دهیم و رابطه این مواد را با نظریه تقلب نسبت به قانون بسنجیم -444525654000575437024765000-444524892000-254024765000-444526416000 - 1 کمیسیون استفتاء شوراي عالی قضائی در پاسخ به سوالی در خصوص جبران خسارت معنوي اظهار داشته است که : ... » مطالبه ي زیان معنوي فاقد مجوز شرعی است . « شوراي نگهبان نیز در همین باره اعلام نموده است ... » تقویم خسارت معنوي به مال و امر مادي مغایر موازین شرعی است . البته رفع هتک و توهینی که به شخص شده به طریق متناسب با آن ، در صورت مطالبه ي ذي حق لازم است . « به نقل از سید جلال الدین مدنی ، حقوق اساسی ، جلد چهارم ، ص 381 98 ماده 132 قانون مدنی از این جهت ماده اساسی است. این ماده ناظر به جلوگیري از سوء استفاده از حق مالکیت می باشد، در فقه اسلامی هم مصداق شایع قاعده لاضرر سوء استفاده از مالکیت بوده است. بموجب این ماده کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود، مگر تصرفی که به قدر متعارف و براي رفع حاجت و یا دفع ضرر از خود باشد. هرچند اصل تسلیط ایجاب می کند که مالک بتواند هرنوع تصرفی در ما یملک خود بکند ولی این تصرف تا موقعی جایز است که قصد اضرار به همسایه نبوده و همسایه از آن متضرر نشود. بدون شک وقتی کسی ساختمان یا دیوار مرتفعی در زمین خود بنا می کند و در نتیجه ویلاي همسایه را از منظره کوهستان و یا دریا محروم می سازد فقط از حق خود استفاده کرده است ولی قاضی از پذیرفتن چنین اقدامی که منحصراً ناشی از قصد ایذاء است امتناع می کند. در این مورد به استناد ماده 132 می توان جلوي سوء استفاده از حق را گرفت. مسئله قصد تقلب در سوء استفاده از حق مورد توجه می باشد. آنچه در مورد ماده 132 و بطور کلی سوءاستفاده از حق مورد اتفاق نظر است اینکه اگر تصرفات مالک در مایملک خود به قصد اضرار به همسایه باشد این تصرف جایز نیست. و باید از آن جلوگیري کرد.((1 فاضل عراقی نیز در این باب می گوید:»بلی اگر تصرف بقصد اضرار به دیگري باشد حرام است و اجماع و اخبار و آیاتی که در موارد مختلف وارد شده آنرا ثابت می کندو. چنین تصرفی یقیناٌ از دائره عمومات جواز تصرف در ملک خارج است بلکه علی الاصول هرتصرفی که انسان در مایملک خویش به قصد اضرار به دیگري انجام میدهد حرام است و همین امر سبب دستور نبی اکرم (ص) بقلع درخت سمره بوده است. زیرا هنگامیکه او را مخیر بکسب اجازه و یا فروش درخت نموده و سمره از قبول آن استنکاف کرد بر حضرت واقع شد که انگیزه سمره در حفظ مالکیت قصد اضرار است. زیرا اگر قصد او انتفاع بوده می توانست با کسب اجازه از صاحب باغ از درخت خود منتفع شود.« بنابراین در موردیکه تصرف مالک در مایملک خود منحصراٌ بقصد اضرار بغیر صورت گیرد این مورد فرد اعمال ماده 132 قانون مدنی و قدرمتیقن از آن است. توجه به این نکته ضروري است که هرچند ماده 132 فقط سوء استفاده از حق مالکیت را بیان کرده است ولی نباید منع سوء استفاده از حق را محدود به حق مالکیت دانست . از نظر تاریخی پدیده سوءاستفاده از حق در حقوق کلیه کشورها از حق مالکیت شروع شده است ولی هر حقی ممکن است در معرض سوءاستفاده از حق قرار گیرد به همین علت است که دادگاههاي فرانسه نظریه سوءاستفاده از حق را از قلمروي حق مالکیت توسعه داده و به تعداد زیادي از -444556324500575437055372000-444555562500-254055372000-444557086500 - 1 شیخ مرتضی انصاري ، مکاسب ، قسمت لاضرر 99 حقوق شمول داده اند و آنرا وسیله گران بها و پر ارزشی براي کنترل اعمال حق شناخته اند.((1 در قانون مدنی ما هم ممنوعیت سوء استفاده از حق منحصر به حق مالکیت نیست زیرا در ماده 944 بطور آشکار از سوء استفاده از حق طلاق جلوگیري شده و در ماده 945 سوءاستفاده از عقد نکاح ممنوع شده است. ماده 218 قانون مدنی در باب معامله به قصد فرار از دین و ماده 60 در مورد وقفی که به قصد اضرار به دیان واقع می شوند از موارد سوءاستفاده از حق هستند که حتی اگر ماده خاصی آنها را پیش بینی نکرده بود قاعده لاضرر که از دریچه ماده 132 وارد حقوق موضوعه ما شده ضمانت اجراي کافی براي خنثی کردن آنها بوده است. هرچند ماده 132 ناظر به سوء استفاده از حق مالکیت است ولی می توانیم با استفاده از روح آن از سوءاستفاده از هر حق دیگري جلوگیري کنیم. از آنچه بیان شد ممکن است چنین نتیجه شود که ماده 132 قانون مدنی براي خنثی کردن کلیه موارد تقلب نسبت به قانون کافی نیست و فقط می توان به استناد آن موارد تقلب نسبت به اشخاص ثالث را که متضرر از تقلب هستند بی اثر ساخت. بدون شک قدر مسلم از ماده این است که کلیه تقلبهائی را که متوجه حقوق اشخاص ثالث است شامل می شود ولی به نظر ما این ماده یک ضمانت اجراي کلی و ارزنده است و اختصاص آن به موارد تقلب نسبت به اشخاص ثالث صحیح نیست. تقلب اعم ازاینکه نسبت به قانون یا اشخاص ثالث باشد در هر حال متوجه یک الزام قانونی و تکلیف است و از این جهت فرقی میان تقلب نسبت به قانون و تقلب نسبت به اشخاص نیست. بر فرض قبول صحت این تقسیم ماده 132 شامل تقلبی نسبت به قانون هم خواهد بود زیرا بطوریکه در مطالعه سابقه فقهی این ماده ملاحظه شد مضمون این ماده منع سوء استفاده ازمطلق حق است و تقلب نسبت به قانون هم چیزي جزسوءاستفاده از حق نیست و این موضوع مورد قبول عده زیادي از علماءحقوق فرانسه و دادگاهها می باشد. به نظر استاد موري، مفهوم سوء استفاده از حق با تقلب نسبت به قانون ارتباط تام دارد هر فردي حق دارد تابعیت خود را تغییر دهد ولی اگر کسی تابعیت خود را منحصراٌ بمنظور فرار از قوانین متبوعه خویش تغییر دهد مرتکب سوء استفاده از حق شده است. همچنین هر فردي بطور معمول حق دارد اقامتگاه خود را تغییر دهد و محلی را براي انعقاد قراردادهاي خویش قرار دهد، ولی اگر از این حق بمنظور اجتناب از قانون مملکتی که بطور طبیعی باید عقد در آنجا واقع شود استفاده کند از این حق سوءاستفاده کرده است. و -444556007000575437055054500-444555245000-254055054500-444556769000 - 1 مازو ، دروس حقوق مدنی ، ج 2 شماره 456 ، نکته جالب این است که بگفته مولف مزبور ، نویسندگان قانون مدنی فرانسه به مسئله سوءاستفاده از حق در قانون مدنی اشاره نکرده اند با اینحال رویه قضایی فرانسه بدون هیچ تردیدي مسئولیت ناشی از اعمال حق را پذیرفته ، در حالیکه قانو ن مدنی ما به پیروي از فقه اسلامی به موارد متعددي از سوءاستفاده از حق تصریح کرده معذلک در حقوق ما علیرغم وجود قاعده این مسئله به نحو شایسته مورد تجزیه و تحلیل قرار نگرفته است . 100 سپس اضافه می کند که تقلب نسبت به قانون یکی از مجاري نظریه سوء استفاده از حق است.((1 دادگاه فدرال سوئیس منحرف ساختن یک عقد و بطور کلی یک تاسیس حقوقی را از جهت و هدف طبیعی آن بمنظور رسیدن به یک نتیجه غیر قانونی سوء استفاده از حق شمرده است. واضح است که این امر اختصاص به تقلب به ثالث ندارد بلکه تقلب نسبت به قانون را هم شامل می شود، بنابراین به استناد ماده 132 قانون مدنی که بیان قاعده کلی ممنوعیت سوء استفاده از حق است و نیز سایر مواد قانون مدنی که مصادیق اجراي این نظریه می باشند میتوان کلیه موارد تقلب را هرچند متوجه منافع اشخاص ثالث نباشد را خنثی نمود و دلیل ماده 132 به هیچ وجه اخص از مدعی نیست. ماده 132 بر سایر مواد قانون مدنی حاکم است نکته مهمی که در این قسمت تذکر آن ضروري به نظر می رسد اینکه در مورد قاعده لاضرر گفته شده که دلیل قاعده مزبور حاکم بر ادله سایر احکام است.((2 به این معنا که در هر مورد حکمی موجب ورود ضرر باشد قاعده لاضرر براي بی اثر ساختن آن مورد استناد قرار گیرد. براي مثال اصل تسلیط امکان همه نوع تصرف را براي مالک در ملک خود اقتضا می کند ولی اگر فردي از افراد این تصرفات موجب ورود ضرر به همسایه باشد قاعده لاضرر در این مورد خاص از جریان اصل تسلیط جلوگیري می کند. و در سایر حقوق وضع به همین نحو می باشد. نکته قابل توجه این است که حکومت قاعده لاضرر بر ادله احکام با آنچه حقوقدانان فرانسه در خصوص اصل کلی حقوقی، حقوق فرانسه مبنی بر اینکه»تقلب به کلیه قواعد حقوقی استثناء وارد می سازد« گفته اند تطابق کامل دارد. رویه قضائی فرانسه از این اصل کلی حقوقی در هر موردیکه تقلب نسبت به قانون صورت گرفته باشد استفاده کرده و از عمل متقلبانه سلب اثر کرده است. معنی حکومت قاعده لاضرر هم همین است. بنابراین می توان به ارزش و اهمیت ماده 132 قانون مدنی و سایر مواد آن که ناظر به نظریه سوء استفاده از حق -44451748790005754370173926500-4445174117000-2540173926500-4445175641000 - 1 ژاك موري ، رساله سابق الذکر ، ص165 - 2 علماي علم اصول در تعریف حکومت گفته اند : هرگاه دلیلی دلالت کند که دلیل حکمی دیگر بطور عموم گفته شده به برخی از افراد این حکم عام اختصاص دارد و همه را شامل نیست دلیل نخست را حاکم و دوم را محکوم و دلالت یاد شده را حکمت می خوانند . 101 هستند در تاسیس نظریه کلی تقلب نسبت به قانون پی برد.((3 ارتباط نزدیکی که نظریه تقلب نسبت به قانون با نظریه سوء استفاده از حق دارد عده اي از مولفین را بر این داشته که ضمانت اجراي تقلب نسبت به قانون را بر مبناي نظریه سوء استفاده از حق استوار سازند. براي توضیح مطلب و تشخیص نکات مشترك دو نظریه مزبور لازم است قبلا شرح مختصري در خصوص سوء استفاده از حق و تجاوز از حدود اختیارات بیاوریم. در تعریف حق گفته شده که حق عبارت از تمکن وامتیازي است که قانون به افراد اعطا می کند تا بتوانند به انجام عملی قیام نمایند یا سایرین را مجبور به انجام اموري بنمایند. وقتی قانون حقی را براي کسی می شناسد، بموازات آن تکالیفی را براي سایرین ایجاد می کند. مثل حق مالکیت که کلیه اشخاص مکلف به رعایت احترام آن هستند و یا د ین که بدهکار مکلف به اداء آن است. افراد اختیار دارند از این تمکن و امتیاز که قانون به آنها اعطا می کند استفاده کرده و آزادانه در آن دخل و تصرف نماید. ولی از قدیم الایام این نکته مورد توجه بوده که این اقتدار و امتیاز مطلق نیست و استعمال آن تابع شروطی است که دارنده حق در اعمال حق باید آنها را رعایت نماید. می دانیم، هر کس مسئول جبران خساراتی است که از فعل او بغیر وارد شده است ولی اگر انسان در مقام اعمال حق خود موجب اضرار بغیر شود علی الاصول قابل مواخذه نیست. ولی در موارد معینی خسارات وارده به اشخاص حتی اگر ناشی از اعمال حق باشد قابل مطالبه است و آن در مورد یست که اعمال حق ناشی از قصد اضرار بدیگري باشد. این معنی را ماده 132 قانون مدنی که یکی از مجاري قاعده لاضرر می باشد به خوبی نشان داده است: »کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و براي رفع حاجت و یا رفع ضرر از خود باشد« حتی به نظر بعضی از مولفین اگر اعمال حق متضمن منافعی براي صاحب آن باشد اگر موجب ورود ضرر بغیر شود عمل معیوب خواهد بود. کلیه حقوق داراي جهت -444526098500575437025146000-444525336500-254025146000-444526860500 -1نکته مهم اینکه مولفین فرانسوي نتوانسته اند ریشه اصل کلی حقوقی Fraus omnia corrumpit را در سوابق تاریخی حقوق خود نشان دهند . از طرفی اعتراف کرده اند که در حقوق رم این اصل کلی موجود نبوده و فقه مسیحی هم در این زمینه داراي قواعد حقوقی نیست ، تنها چیزیکه ویدال در این باب گفته این است که اولین کسیکه این فرمول را بکار برده کوژاس در قرن 16 میلادي است و گفته که فرمول مزبور سابقه تاریخی ندارد و ساخته و پرداخته حقوق دانان اخیر فرانسه است بنابراین. قویاٌ احتمال می رود که ریشه این اصل در حقوق اسلام باشد زیرا صرف نظر از قاعده لاضرر که در قدمت آن هیچ گونه شکی نیست و مربوط به زمان پیغمبر اسلام ( ص ) است احتمال می رود که تالیفات فقهی که در دسترس علماي حقوق اروپائی قرار گرفته در تاسیس این اصل موثر بوده است . از جمله ابن قدامه صاحب کتاب المغنی که وفات او به سال 620 هجري بوده در قسمتهاي متعددي از کتاب خود مستثنی بودن حیله از قواعد حقوقی را تصریح نموده است . در صفحه 176 در قسمت بیع عینه می گوید » ان باع سلعه بنقد ثم اشتراها با کثر منه نسیئه لایجوز ذلک ... و یحتمل ان یجوز له شراءها بجنس الثمن با کثر منه الا ان یکون ذلک عن مواطاه او حیله فلا یجوز و ان وقع ذلک اتفاقاٌ من غیر قصد جاز « و همچنین مراجعه شود به کتابمزبور مخصوصاٌ صفحات 52و53و54 که در کلیه این موارد به مستثنی بودن حیله تصریح شده است . به نقل از دکتر کاشانی ، پیشین ص 256 102 جهت اجتماعی و هدف خاصی هستند که نباید در خلاف تشریع آن مورد استفاده قرار گیرند. بعقیده ژسران ، در هر مورد که از حقی بر خلاف منظور و هدف غائی آن حق استفاده شود سوء استفاده از حق تحقق یافته است. بنابراین نظر، حق داراي جنبه نسبی است و دارنده آن در اعمال حق اختیارات مطلق ندارد. از طرفی بعضی از حقوق به افراد اعطا شده ولی در واقع هدف از وضع و ایجاد این حق، حفظ مصالح و منافع غیر بوده است. مثل ولاد ت پدر و اختیارات قیم و غیر آن که می توان گفت در این جا حق به نفع من له الحق نیست بلکه بنفع مولی علیه و صغیر است. از همین قبیل است اختیارات وکیل و مدیران شرکت و اختیاراتی که قانون به مسئولین اداري براي انجام وظایف و شئون خاصی اعطا کرده است. در این قبیل موارد حقوق باید بمنظوري که براي آن وضع وضع شده اند بکار برده شوند و در غیر اینصورت مشروعیت خود را از دست می دهد و عمل انجام شده فاقد ارزش قانونی است. زیرا از روح حق و حکمت تشریع آن عدول شده است. این موضوع که به خصوص در حقوق اداري داراي سوابق مدون و ممتدي است به تجاوز از حدود اختیارات معروف شده است که در حقوق فرانسه از آن به detournementdepouvoir) )وگاهی((L exces de pouvoirتعبیر شده است. در حقوق اداري تجاوز از حدود و اختیارات مخصوص موردیست که یک مسئول اداري اختیاراتش را در غیر جهتی که این حقوق بعلت آن باو اعطا شده و بخلاف منظور آن بکار بندد و آن در موردیست که عمل انجام شده، با حفظ ظواهر صحیح و قانونی،اساساٌ معیوب و مبنی بر یک محرك نامشروع باشدمثلاٌ. مقامات اداري از بازنشسته کردن اعضاي یک اداره بمنظور تصفیه اشخاص مورد نظر استفاده کرده اند. ولی بطوریکه گفته شد این عنوان منحصربه حقوق اداري نیست و به سایر رشته هاي حقوق سرایت می کند.((1 با توجه به آنچه در خصوص نظریه سوء استفاده از حق و تجاوز از اختیارات بیان گردید میتوانیم موقعیت نظریه تقلب نسبت به قانون را به خوبی با این نظریه بسنجیم اصولاٌ تقلب نسبت به قانون یکی از مصادیق و نمونه هاي بارز سوء استفاده از حق است. براي مثال مدیونی که به منظور تضییع حق طلبکاران معامله به قصد فرار از دین می کند، چون هنوز ممنوع از تصرف در اموال خویش نیست از حق تصرف سوء استفاده می کند زیرا هرچند مدیون در این حالت معسر است ولی چون حکم اعسار یا توقیف و حجر او صادر -444526098500575437025146000-444525336500-254025146000-444526860500 - 1 سوء استفاده از قدرت و صلاحیت آن است که مامور دولت صلاحیت خود را براي هدفی غیر از آنچه قانون تعیین کرده است بکار برد . مهمترین مقاصدي که مخالف هدفهاي قانونی محسوب و موجب سوء استفاده از قدرت است به قرار زیر است : اغراض شخصی از قبیل حب و بغض و انتقامجویی و غیره . اغراض سیاسی و مذهبی مانند اتخاذ تصمیماتی علیه رقبا و مخالفین سیاسی و یا مذهبی و طرد آنها . تامین منفعت خود یا شخص ثالث . اجراي صلاحیت قانونی معینی به جاي صلاحیت قانونی دیگر . این وظیفه قاضی است که با ملاحظه پرونده و دلایل و مدارك موجود احراز کند آیا مامور دولت در انجام وظیفه خود همان هدفی را تعقیب کرده است که قانونگذار در نظر داشته و یا آنکه از اغراض و مقاصد دیگري پیروي شده است . رجوع شود به : حقوق اداري – دکتر منوچهر موتمنی ص 208و . 209 103 نشده ممنوع از تصرف نیست. در این شرایط مد یون از این حق سوء استفاده کرده و اموال خویش را به ضرر طلبکاران منتقل می کند. تغییر تابعیتی که به منظور فرار از بعضی تکالیف صورت می گیرد چیزي جز سوء استفاده از حق نیست. شخصی که اقامتگاه خود را براي فرار از نتایج دعوي که ممکن است علیه او اقامه شود تغییر می دهد از حق آزادي سکنی و اقامتگاه استفاده کرده است. حال اگر قانونگذار ضمانت اجراي خاصی براي خنثی کردن سوء استفاده از حق یا تجاوز از حدود اختیارات پیش بینی کرده باشد در واقع تقلب نسبت به قانون با نظریه مزبور تلاقی می کند. و این ضمانت اجرا موجب خذف مسئله تقلب خواهد شد. همانطور که می دانیم یکی از شرایط توفیق و به ثمر رسیدن تقلب این است که وسیله انتخاب شده براي تقلب به ضمانت اجراي قانونی خاصی برخورد نکند و اصولاٌ اگر بتوان از راه دیگري مانع سوء استفاده از حق گردید احتیاجی به استفاده از نظریه تقلب نسبت به قانون نیست و به همین جهت تقلب نسبت به قانون به یک وسیله فرعی و علی البدل معروف شده است. یعنی هنگامیکه کلیه طرق دیگر براي ابطال عملی که بطور متقلبانه انجام شده مسدود باشد باید به آن متوسل شد. در مواردیکه قانون ضمانت اجراي خاصی براي سوء استفاده از حق برقرار نموده تقلب مشکلی را به وجود نمی آورد و این امر وسیله کافی براي جلوگیري از تقلب نسبت به قانون است. در قانونگذاریهاي جدید صرفنظر از موارد خاصی که به مناسبت سوء استفاده از حق در ابواب مختلفه قانون پیش بینی شده، ماده خاصی براي جلوگیري از سوء استفاده از حق وضع شده است. از جمله قانون سوئیس و آلمان و مصر متضمن چنین ماده اي است. ماده 2 قانون مدنی سال 1907 سوئیس مقرر می دارد: » ایفاء تعهدات باید مبنی بر حسن نیت باشد و سوء استفاده آشکار از حق مورد حمایت قانون نیست.« قانون مدنی جدید مصر نیز نمونه هاي متعددي از سوء استفاده از حق را پیش بینی کرده و یک ماده مستقل در مقدمه کتاب به نظریه سوء استفاده از حق تخصیص داده است. ماده 4 این قانون مقرر می دارد:»من استعمل حقه استعمالاٌ مشروعاٌ لا یکون مسئولا عما ینشا عن ذ لک من ضرر.« کسیکه حق خود را بطور مشروع اعمال می کند مسئول خساراتی که از این اعمال حق، حادث می شود نیست. و در ماده 5، موارد غیر مشروع اعمال حق را که همان سوء استفاده از حق است پیش بینی کرده است. »یکون استعمال الحق غیر جایز فی الاحوال الاتیه: الف – اذا لم یقصد به سوي الاضرار بالغیر. ب _ اذا کانت المصالح التی ترمی الی تحقیقها قلیله الاهمیه . بحیث لا تناسب البته مع ما یصیب الغیر من ضرر بسببها. ج _ اذا کانت المصالح التی ترمی الی تحقیقها غیر مشروعه. ترجمه : به کار بردن حق در موارد زیر غیر مشروع است. 104 الف – اگر اعمال حقمنحصرا ٌ بقصد اضرار به غیر باشد. ب – اگر منفعتی که از اعمال حق نیل به آن مورد نظر است کم اهمیت بوده به نحو اینکه به هیچ وجه با ضرري که بغیر وارد می شود متناسب نباشد. ج – اگر منظور از اعمال حق رسیدن به نتایج نامشروع و غیر قانونی باشد. این ماده سه حالت از سوء استفاده از حق را پیش بینی کرده است ولی این موارد انحصاري نیست. همانطور که از مذاکرات مقدماتی وضع این ماده مستفاد می شود این موارد ضوابطی است که براي ارشاد قاضی وضع شده و دادگاه می تواند با قیاس به این موارد، موارد دیگري را استنتاج کند. محتوي این سه موارد عبارت است از: الف – قصد اضرارde nuireintentionب – عدم تعادل نفع با ضرر حاصلهequilibrerupture dج – منافع نا مشروع و غیر قانونیinteret illegitime همچنین در مذاکرات مقدماتی گفته شده ضوابط مزبور از فقه اسلامی است و ملاکهاي مفیدي براي ارشاد و هدایت قضات است. با وجود چنین ماده اي در قانون مدنی سوئیس و مصر مشکل تقلب نسبت به قانون تا حدود زیادي قابل حل است زیرا این ضمانت اجراي قانونی و کلی به دادگاهها امکان می دهد که در کلیه موارد تقلب نسبت به قانون را که بر اساس سوء استفاده از حق استوار است بی اثر نماید. به خصوص بند سوم ماده 5 قانونی مدنی مصر صریحاٌ ناظر به موارد تقلب نسبت به قانون است و ذکر مصالح نامشروع که همان نتیجه غیر قانونی است براي جلوگیري از تقلب نسبت به قانون می باشد. قانون مدنی سال 1923 روسی بیش از سایر قوانین در قضیه تقلب نسبت به قانون پیش رفته بطوریکه صریحاٌ تقلب نسبت به قانون را پیش بینی کرده و ماده خاصی در ابطال آن وضع کرده است. ماده 30 این قانون مقرر می دارد:»هر عملی که با هدفها و مقاصد قانون تعارض دارد و یا بمنظور تقلب نسبت به قانون انجام شده باطل است و نیز عملی که بطور واضح بمنظور اضرار بدولت انجام شده باطل خواهد بود.« – 2 نظریه علت و جهت نامشروع: -2-1 علت نامشروع: بعضی از مولفین فرانسوي کوشش کرده اند که با استناد به نظریه علت نامشروع، تقلب نسبت به قانون را خنثی کنند. نظریه علت در مواد 1108 و 1131 و 1132 و 1133 قانون مدنی فرانسه پیش بینی شده است. بر طبق ماده 1133 این قانون، تعهدي که علت آن نامشروع باشد باطل است که همین ماده در تعریف علت نامشروع می گوید:»علت نامشروع محسوب می شود اگر به موجب قانون ممنوع بوده 105 یا برخلاف اخلاق حسنه و یا نظم عمومی باشد (1)« در تطبیق تقلب نسبت به قانون بر نظریه علت نامشروع گفته شده که قصد فرار از قانون، علت منحصر در انجام عمل متقلبانه است و با فرض اینکه این علت نامشروع است، باید عمل متقلبانه به استناد نظریه علت نامشروع ابطال شود. طرفدار جدي این عقیده دبوا یکی از مولفین فرانسوي است. او نظر خود را در این مورد چنین بیان می کند:»عملی که به قصد تقلب نسبت به قانون واقع شود نامشروع محسوب می شود اگر معلوم شود که انگیزه انجام این عمل مخالف قانون یا نظم عمومی یا اخلاق حسنه می باشد و علت نامشروع، چیزي جز قصد تقلب که عنصر معنوي تقلب نسبت به قانون را تشکیل می دهد نیست(2).« بر اساس این استد لا ل براي خنثی کردن عملی که به قصد فرار از قانون صورت گرفته احتیاج به ضمانت اجراي قانونی دیگري نیست بلکه از وحدت ملاك ماده 1131 که بطلان علت نامشروع در آن پیش بینی شده میتوان استفاده کرد و عمل متقلبانه را باطل نمود. لیژروپولو، مولف دیگر نظر دبوا را از نظر تحلیلی صحیح ندانسته و آنرا رد کرده اس . او سه ایراد بر این نظر وارد می کند: اول: نظریه علت نامشروع از جهت مفهوم با نظریه تقلب نسبت به قانون متحد نیست. نظریه علت نامشروع داراي جنبه ذهنی و سوبژکتیو است و به نتایج حاصله از عمل حقوقی توجهی ندارد. همینکه نیت و انگیزه طرفین یک عقد برخلاف قانون یا اخلاق حسنه باشد این امر موجب بطلان عقد خواهد بود، در حالیکه نظریه تقلب منحصرا ذهنی نیست بلکه نتایج حاصله که همان از کار افتادن اوامر و نواهی قانون است در ابطال آن موثر می باشد و اصولاٌ بررسی صحت و فساد تقلب هنگامی مطرح می شود که یک نتیجه غیر قانونی بمنصه ظهور رسیده باشد مثل ورود خسارت به شخص ثالث. دوم : نظریه علت نامشروع فقط در قلمروي تعهدات ظاهر شده است و حال آنکه تقلب نسبت به قانون همیشه با استفاده از اعمال حقوقی نیست. ممکن است وسیله تقلب از وقایع حقوقی باشد که در این شرایط مفهوم علت نامشروع ارزش خود را از دست می دهد و قلمروي اجراي آن به موارد خاصی از حیل محدود خواهد شد. -444555626000575437054737000-444554864000-254054737000-444556388000 ) - 1 براي مثال وقتی شخصی خانه اي را اگر در سند اجاره قید کند که خانه را براي تاسیس قمارخانه اجاره می کند ، چون این عمل برخلاف قانون است ، عقد اجاره باطل می گردد . ) ) - 2 دکتر کاشانی ص ( 223 106 براي مثال شامل تقلب هایی که با استفاده از تغییر تابعیت صورت می گیرد نمی شود. بنابراین نظریه علت نامشروع موجب تجزیه ضمانت اجراي تقلب می شود و غالب موارد آنرا در بر نمی گیرد. سوم: ضمانت اجراي نامشروع بودن علت تعهد، بطلان آن است و حال آنکه عملی که با تقلب نسبت به قانون واقع می شود باطل نیست ضمانت اجراي مخصوص تقلب، غیر قابل استناد بودن نتیجه متقلبانه است. یعنی قانونی که از آن رفع اثر شده و یا تکلیفی که از انجام آن اجتناب شده مجدداٌ قدرت و اعتبار خود را باز می یابد. براي مثال عقد نکاحی که به منظور تقلب نسبت به قانون و براي فرار از خدمت نظامی واقع شده در صورتی که متقلبانه دانسته شود باطل نیست فقط از نقطه نظر خدمت نظامی بی تاثیر است و به همین جهت دادگاههاي فرانسه طلاق را که در سوئیس با تقلب نسبت به قانون فرانسه واقع می شد باطل نمی کردند و فقط از نقطه نظر آثار طلاق آنرا غیر قابل استناد می دانستند. حقوقدانان و رویه قضایی فرانسه نظریه علت نامشروع را به لحاظ اشکالات مزبور ضمانت اجراي کافی و صحیح براي خنثی کردن تقلب ندانسته اند. در قانون مدنی ایران نظریه علت نامشروع بطور ناقص و محدود مورد قبول قرار گرفته است چه ماده 217 علت نامشروع را فقط در صورتی موجب یطلان عقد دانسته که در ضمن عقد به آن تصریح شده باشد. بنابراین در حقوق ما نظریه علت بطریق اولی ضمانت اجراي قانونی براي ابطال تقلب و حیله محسوب نمی شود. -2-2 جهت نامشروع نظریه جهت و تأثیر نامشروع بودن آن در صحت معامله بویژه در حقوق خارجی مورد توجه بسیار قرار گرفته است این مسئله در حقوق فرانسه از لحاظ نظري و عملی داراي اهمیت فراوانی است. در حقوق ایران که مقتبس از حقوق فرانسه و تطبیق یافته با فقه امامیه است نیز مشروعیت جهت معامله در مواد 190 و 217 قانون مدنی مورد توجه قرار گرفته است. ماده 190 مشروعیت جهت معامله را از شرایط اساسی صحت معامله دانسته و ماده 217 مقرر داشته است: در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد و الا معامله باطل است. به لحاظ ارتباط و نزدیکی این تئوري با استثناء تقلب عده اي قائل به این شده اند که با وجود تئوري جهت، تئوري تقلب مورد نیاز نمی باشد. مطالب این بحث را در دو قسمت ارائه می نماییم. - 2-2-1 مفهوم جهت حقوقدانان ایرانی در شرح مواد مربوط به جهت ( مواد 190 و 217 ق.م) به ریشه یابی جهت نا مشروع در 107 حقوق فرانسه می پردازند. به نظریه قدیمی جهت، ایراداتی وارد شده است.((1 حقوقدانان خارجی و داخلی نظریه جهت تعهد را از جهت معامله متمایز می دانند و آنها را جداگانه مورد بحث قرار می دهند. ما نیز آن را جداگانه مورد بحث قرار می دهیم. جهت تعهد: جهت تعهد یا سبب در نظریه مرسوم ازجهت »جهت معامله« به دقت جدا شده است. سبب در هر سنخ از قراردادها یکسان است و جنبه نوعی دارد و نه شخصی، به عبارت دیگر بر حسب قراردادها تغییر می یابد و نه بر مبناي تغییر طرفین عقد. در حقوق ایران جهت تعهد بدین معنی، به عنوان یکی از شرایط اساسی قرارداد ذکر نشده است.((2 و در این مورد قانون مدنی ایران همانند قوانین مدنی آلمان، سوئیس و لهستان است و از قانون مدنی فرانسه متمایز می باشد. نظریه جهت تعهد از دیر باز مورد انتقاد پاره اي از حقوقدانان فرانسه بوده است، آنها این نظریه را بی فایده می دانستند. برخی از حقوقدانان ایرانی نیز صریحاً متذکر گردیده اند که عدم ذکر جهت تعهد به عنوان یک شرط اساسی صحت معامله و عدم تصریح به این نظریه در حقوق ما نمی تواند نقص مهمی تلقی گردد. همانطور که در حقوق سوئیس و آلمان نیز چندان مهم تلقی نشده است.((3 در حقوق ایران در این زمینه از حقوق اسلام پیروي شده است. در حقوق اسلامی برخلاف تصور برخی از حقوقدانان نظریه جهت ناشناخته نیست. به عنوان مثال نظریه جهت تعهد در قرارداد رضائی یک تعهد ي، مانند وعده یکطرفه پرداخت وجه نقد این فایده را دارد که هرگاه معلوم شود دین قبلی وجود نداشته است تعهد به علت فقدان جهت باطل است. در حقوق ایران که این نظریه به صورت یک اصل کلی تصریح نشده است نیز نمی توان در بطلان چنین قراردادي تردید نمود. ولی در توجیه آن می توان به اراده استناد کرد. در اینگونه موارد بدلیل اینکه اشتباه اراده که یکی از ارکان اساسی عقد است را نابود می کند نمی تواند قائل به صحت قرارداد شد. همینطور می توان براي این بطلان به مواد 301 و 302 استناد نمود.((4 یکی از مهمترین فواعد جهت تعهد، توجیه اصل همبستگی تعهدات در قراردادهاي دو تهعدي است. این -444526543000575437025590500-444525781000-254025590500-444527305000 - 1 به نظریه جهت دو ایراد وارد شده است : اول اینکه نظریه جهت تعهد غلط است ، دوم اینکه این نظریه بی فایده است . به این ایرادات پاسخ داده شده . مراجعه شود به : دکتر سید حسین صفایی ، نظریه جهت در قراردادها ، نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ، 1350 ، ش 8 ، ص 47 به بعد و دکتر ناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ، جلد دوم ، ش427 به بعد - 2 دکتر سید حسین صفائی ، همام مقاله ، ص 81 ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ،1351، ج2،ص151 و دکتر ناصر کاتوزیان ، منبع پیشین ، ج2،ش 438 ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ، ج1،ش– 313 و دکتر سید حسن امامی ، حقوق مدنی ، ج1، ص 218 - 3 دکتر سید حسین صفائی ، نظریه جهت در قراردادها ، منبع پیشین ، ص81 و دکتر ناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ، ج2 ، ش 438 - 4 ماده 301 قکسی.م.: که عمداً یا اشتباهاً چیزي را که مستحق نبوده دریافت کند ملزم است که آن را به مالک تسلیم کند . ماده 302 ق.م: اگر کسی که اشتباهً خود را مدیون می دانست آن دین را تأدیه کند حق دارد از کسی که آن را بدون حق اخذ کرده است استرداد نماید 108 اصل در حقوق ما نیز وجود دارد. در اینگونه قراردادها هرگاه تعهد احد طرفین به علتی مانند نامقدور بودن، عدم مشروعیت و یا مجهول بودن موضوع باطل باشد، بلا تردید تعهد طرف دیگر نیز باطل و کان لم یکن محسوب است. مقنن به موجب مواد 215 و 216 و 348 و 361 ق.م.اینگونه قراردادها را باطل دانسته است. براي توجیه این همبستگی به نظریه اراده یا قصد و رضا که در حقوق ما به صراحت پذیرفته شده است نیز می توان استناد کرد.»اگر تعهد یکی از متعاملین به علت بطلان تعهد طرف دیگر کان لم یکن شناخته می شود براي آن است که متعاملین چنین خواسته اند و اراده مشترك متعاملین بر همبستگی تعهدات بوده است(1).« عدم تصریح مقنن به این نظریه به صورت یک اصل کلی در حقوق ما و تأمین اهم اهداف آن به استناد نظریه هاي پذیرفته شده و مواد قانونی، و عدم ارتباط آن با موضوع این تحقیق، به لحاظ نوعی بودنش، ما را از توضیح بیشتر مستغنی می سازدطبیعتاً. بررسی جهت معامله که امري شخصی و روانی است مفهوم جهت تعهد روشن تر خواهد شد. -2-2-2 جهت معامله: جهت معامله دلایلی است که هر یک از طرفین معامله را به انجام آن برانگیخته است.( (2 انسان عاقل در تمام اعمال خود هدف معینی را به دنبال دارد. این غرض خاص است که شوق رسیدن به آن محرك و سبب شخص در تراضی می باشد. جهت معامله یا داعی یا انگیزه، امري شخصی است و نه نوعی. به عبارت دیگر با تغییر طرفین قرارداد ممکن است این جهت تغییر یابد. با توجه به نقش فقه اسلامی به عنوان یکی از منابع حقوق ایران یاد آور می شود نظریه جهت معامله در حقوق اسلام ناشناخته نیست، لیکن جهت نامشروع را آنگاه موجب بطلان معامله میداند که صریحاً در قرارداد ذکر شده باشد و یا اینکه بناي متعاملین بر آن بوده و یا جهت براي یکی از آنها نامشروع و طرفدیگر به آن آگاهی داشته باشد. قانون مدنی ایران در این زمینه از نظر حقوق اسلام پیروي نموده است. ماده 217 قانون مدنی در این زمینه مقرر داشته است: در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود، ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد و الا معامله باطل است. به نظر حقوقدانان هرچند ماده 217 ق .م به ظاهر جهت نامشروع را فقط هنگامی که جهت صریحاً در قرارداد ذکر شده باشد موجب بطلان معامله معرفی کرده، لیکن با توجه به مواد 225 و 1128 همین قانون می توان گفت: هرگاه بناي عقد بر جهت نامشروع بوده و بر آن توافق شده باشد و به عبارت دیگر اوضاع و احوال بر حسب عرف حاکی از این باشد -444526098500575437025209500-444525336500-254025209500-444526860500 - 1 دکتر صفائی ، سید حسین ، مقاله نظریه جهت در قراردادها ، همان منبع ، ص 80 - 2 دکتر کاتوزیان ، ناصر ، قواعد عمومی قراردادها ، ج2، ش 420 ، - دکتر امامی ، سید حسن ، همان کتاب ، ج 1 ، ص – 215 دکتر صفایی ، سید حسین ، نظریه جهت در قراردادها ، همان منبع ، ص 75 به بعد 109 که جهت نامشروع وارد قلمرو توافق اراده شده است نیز مورد مشمول ماده 217 بوده و در نتیجه قرارداد باطل خواهد بود.((1 -2-2-3 رابطه جهت و تقلب برخی از مولفین فرانسوي کوشش کرده اند تا تقلب نسبت به قانون را با استفاده از نظریه علت نامشروع خنثی کنند. و چنین استدلال کرده اند که همانا همین قصد فرار از قانون، علت منحصر در انجام عمل تقلب آمیز است. بنابراین هرچند این عمل متقلبانه است ولی به استناد نظریه علت نامشروع قابل ابطال است. دبوا طرفدار جدي این عقیده می گوید: عملی که به قصد تقلب نسبت به قانون واقع می شود نامشروع محسوب می شود اگر معلوم شود که انگیزه انجام این عمل مخالف قانون یا نظم عمومی یا اخلاق حسنه می باشد و علت نامشروع، چیزي جز قصد تقلب که عنصر معنوي تقلب نسبت به قانون را تشکیل می دهد نیست. در حقوق ایران نیز ممکن است چنین استدلال شود که چون می توان با استفاده از تئوري جهت نامشروع، عملی را که به قصد فرار از قانون صورت گرفته است خنثی نمود دیگر استناد به نظریه جلوگیري از تقلب نسبت به قانون بی فایده است.((2 این نظر از لحاظ تحلیلی قابل ایراد است. براي روشن شدن موضوع، مطالب را تحت دو عنوان مطرح می کنیم. عدم کفایت نظریه جهت معامله به قصد فرار از دین عدم کفایت نظریه جهت: همانطور که گفته شد این نظر که تئوري جهت ما را از قاعده تقلب مستغنی و آنرا بی فایده می سازد قابل نقد استذیلاً. ایرادات وارده بر این نظر بیان می گردد: -1 اولین ایراد این است که این دو نظریه از حیث مفهوم متحد نیستند. نظریه علت یا جهت جنبه ذهنی و سوبژکتیو دارد و به نتایج حاصله از عمل حقوقی توجهی ندارد و صرفاً با توجه به نیت و انگیزه طرفین یک عقد در مورد صحت یا بطلان آن به قضاوت می نشینند. در حالیکه نظریه تقلب منحصراً ذهنی نیست. بلکه نتایج حاصله از آن عبارت است از، از کار افتادن اوامر و نواهی قانون و در ابطال عقد موثر می باشد. به عبارت دیگر اصولاً صحت و فساد تقلب و بررسی آن هنگاهی مطرح می شود که یک نتیجه غیر قانونی از قبیل ورود خسارت به شخص ثالث به منصه ظهور رسیده باشد. -2 دومین ایراد از حیث قلمرو عمل است. نظریه علت نامشروع فقط در قلمروي تعهدات ظاهر می شود و حال آنکه تقلب نسبت به قانون ممکن است با استفاده از اعمال حقوقی و یا وقایع حقوقی باشد، که در این -444525654000575437024765000-444524892000-254024765000-444526416000 - 1 دکتر بهرامی احمدي ، حمید ، نظریه سوء استفاده از حق ، شماره 195 ، ص– 220 دکتر صفایی ، سید حسین ، نظریه جهت در قراردادها ، همان منبع ، ص 81 و – 82 دکتر کاتوزیان ، ناصر ، منبع پیشین ، جلد 2 ، ش 420 - 1 دکتر نصیري ، محمد ، حقوق بین الملل خصوصی ، جلد اول و دوم ، انتشارات آگاه ، تهران ، چاپ اول ، 1372 ، ص 57 110 شرائط مفهوم علت نامشروع ارزش خود را از دست می دهد، مثل تقلب هایی که با استفاده از تغییر تابعیت صورت می گیرد. -3 اختلاف از حیث ضمانت اجرا ضمانت اجرا نامشروع بودن جهت، بطلان آن است، ولی عملی که با تقلب نسبت به قانون واقع می شود، باطل نمی باشد، بلکه نتیجه متقلبانه آن غیر قابل استناد می باشد. به عبارت دیگر قانونی که از آن به طور متقلبانه رفع اثر شده و یا تکلیفی که از انجام آن اجتناب شده است مجدداً قدرت و اعتبار خود را باز می یابدمثلاً. هرگاه نکاحی به منظور فرار از خدمت نظامی واقع شود و متقلبانه بودن آن محرز گردد، نکاح باطل نیست،بلکه صرفاً از نقطه نظر خدمت نظامی بی اثر است. حقوقدانان و رویه قضائی فرانسه به همین دلایل، نظریه علت نامشروع را ضمانت اجراي کافی و صحیح براي خنثی کردن تقلب ندانسته اند. در حقوق ما که از نظریه علت نامشروع به طور محدودتري مورد قبول قرار گرفته است.((1 و شامل مواردي که در توافق طرفین وارد نشده است، نمی گردد برخلاف حقوق فرانسه به طریق اولی نظریه جهت نمی تواند ضمانت اجراي مناسبی براي ابطال تقلب و حیله محسوب گردد.( (2 یکی از مسائل قابل بررسی، معاملات به قصد فرار از دین می باشد. ماده 218 سابق قانون مدنی که چنین معاملاتی را غیر نافذ می دانست در ذیل عنوان »جهت معامله« آمده بود. به همین خاطر گروهی چنین می پنداشتند که علت عدم نفوذ اینگونه معاملات همان جهت نامشروع آن است. عده اي دیگر بر این عقیده اند که موضوع ماده 218 از مصادیق تقلب نسبت به قانون است. لذا لازم است رابطه آنرا با این دو نظریه بررسی نمود و به این سوال پاسخ گوئیم که آیا حذف ماده مزبور خللی بر موجودیت قاعده جلوگیري از تقلب وارد کرده است یا خیر. ب – معامله به قصد فرار از دین معامله به قصد فرار از دین در حقوق ایران غیر نافذ شناخته شده بود. (ماده 218 سابق ق .م) حقوقدانان مبناي آن را اینگونه بیان می کردند که چون ماهیت قصد فرار از دین چیزي جز جهت و انگیزه نیست و جهت نامشروع موجب بطلان معامله است (ماده 217 ق . م) در اینجا نیز ضمانت اجراي مناسبی در نظر گرفته شده و آن عدم نفوذ می باشد. عده اي برعکس چنین عقیده داشتند که معامله به قصد فرار از دین جزو معاملات با جهت نامشروع نیست بلکه آن یکی از مصادیق تقلب می باشد. مطالب را تحت دو عنوان بیان می داریم: -1معامله به قصد فرار از دین و نظریه تقلب -2معامله به قصد فرار از دین و نظریه جهت -444526098500575437025209500-444525336500-254025209500-444526860500 - 1 جهت دیدن قلمرو این نظریه در حقوق ایران و فرانسه رجوع شود به : دکتر سید حسین صفائی ، نظریه جهت در قراردادها ، ص 75 به بعد - 2 دکتر کاشانی ، محمود ، همان کتاب ، ص 224 111 معامله به قصد فرار از دین موضوع ماده 218 سابق ق . م بود. همانطور که گفته شد عده اي از حقوقدانان عقیده داشتند در چنین معاملاتی، قصد فرار از دین، جهت قرار گرفته و معامل براي رسیدن به این هدف معامله را انجام می دهد.((1 عمده دلیل هم جایگاه این ماده در متن قانون مدنی است. در این میان مرحوم دکتر سید حسن امامی ماده 218 را مبتنی بر نظریه وثیقه عمومی اموال مدیون دانسته است. وي معتقد است، قصد فرار از دین بخودي خود موجب عدم نفوذ معامله نمی شود. بلکه چون چنین قصدي با تضییع حقوق طلبکاران ملازمه دارد معامله نافذ نمی باشد. به همین دلیل چنانچه چنین معامله اي را طلبکاران اجازه دهند اشکال مرتفع می گردد.((2 بنابراین ایشان نظریه جهت و نظریه وثیقه عمومی طلبکارانرامعاً مورد توجه قرار داده است. چیزي که در برخی تحقیقات علمی به عنوان دو مبناي جداگانه از هم مورد بررسی قرار گرفته اند.((3 امروزه این نظریه مورد انتقاد قرار گرفته ا ست. براي تحقق معامله به قصد فرار از دین و صدق این عنوان شرائطی باید محقق گردد. اول: ورود خسارت به طلبکاران هنگامیکه شخصی به دیگري مدیون است، از یک طرف مکلف به پرداخت دین می باشد و از سوي دیگر دارائی او وثیقه طلب طلبکاران است. بنابر این هرگاه مدیون عملی انجام دهد که درنتیجه آن، وثیقه طلبکاران از بین برود و خساراتی به آنها وارد گردد، به نحوي دخالت در حق غیر نموده است. بویژه هنگامی که مدیون به منظور خنثی کردن این امتیاز طلبکاران و اضرار به آنها دست به معاملاتی بزند و اموال خود را از دسترس ایشان خارج نماید، نیازمند ضمانت اجرا خواهد بودپس. هرگاه چنین معامله اي انجام پذیرد ولی خسارتی وارد نیاید مثلاً مدیون اموال دیگري که تمامی بدهی هایش را فراگیرد داشته باشد، این شرط محقق نگردیده، معامله به قصد فرار از دین صدق نمی نماید. مثال دیگر: اسناد تجاري ماهیت خاص خود را دارند، به موجب مقررات قانون تجارت ایران مواد 249 به بعد و همینطور قانون یکنواخت ژنو مصوب 1331 مواد 30 تا 32 ظهر نویسان و ضامنین اسناد تجاري (بروات تجاري) در قبال دارنده برات مسئولیت تضامنی دارند. در اینجا هرگاه احد از مسئولین برات یا عده اي از آنها معاملاتی انجام دهند و این معاملات به قصد فرار از دین باشد چنانچه سایر مسئولین برات داراي ملائت کافی باشند و دارنده برات بتواند از این طریق وجه برات را وصول نماید، چنین معاملاتی -444526543000575437025590500-444525781000-254025590500-444527305000 - 1 دکتر امامی ، سید حسن ، همان کتاب ، ج 1 ، ص 227 و دکتر کاتوزیان ، ناصر ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ، ش 319 و دکتر محمود کاشانی ، همان کتاب ، ص 189 و 190 - 2 دکتر امامی ، سید حسن ، همان کتاب ، ج 1 ، ص 227 و دکتر محمود کاشانی ، همان کتاب ، ص 185 - 3 درویش خادم ، » معامله به قصد فرار از دین « همان منبع ، ص 6 و 7 112 را نمی توان به این دلیل که به قصد فرار از دین صورت پذیرفته است ابطال نمود.و دارنده سند تجاري نمی تواند در مراجع ذیصلاح با اقامه دعوي، درخواست ابطال آنرا بنماید.((1 دوم: قصد فرار از دین چنین معاملاتی که منجر به از بین رفتن وثیقه عمومی طلبکاران می شود نه تنها به این شرط مشمول ماده 218 ق . م می شد که همراه با قصد فرار از دین بوده باشد. اثبات این امر از دو طریق امکان پذیر بود. یکی اقرار بدهکار در محکمه و یا اثبات اقرار وي بوسیله گواهان و دوم، قرائن و اوضاع و احوال انجام معامله، از قبیل حال بودن دین، وضعیت معامله و غیره، که تشخیص ارزش این قرائن بر عهده دادگاه و در اختیار وي بود. بنابراین هرگاه شخص به طور معمول و متعارف و بدون قصد فرار از دین معاملاتی انجام دهد که نهایت موجب ضرر طلبکاران گردد، مورد مشمول ماده 218 نمی شد.((2 با این همه نمی توان قائل به این شد که معامله به قصد فرار از دین یکی از مصادیق معاملات با جهت نامشروع است، زیرا فرق عمده و اساسی زیر آنها را متمایز می سازد. همانطور که اشاره شد معامله با جهت نامشروع به موجب ماده 217 ق .م ، تنها زمانی باطل است که جهت نامشروع صریحاً ذکر شده باشد ویا آنکه لااقل به شکلی وارد قلمرو تراضی و اراده طرفین گردیده باشد.((3 یعنیعقد متبانیاً منعقد گردیده باشد. ولی در معامله به قصد فرار از دین چنین شرطی وجود ندارد.((4 اما دو دیدگاه متفاوت قابل طرح است. دیدگاه اول: مقنن معامله به قصد فرار از دین را نافذ دانسته است. طرفداران این ایده بر این عقیده اند که باید بررسی کنیم و هدف مقنن را یافته، مورد عمل قرار دهیم. و هدف قانونگذار در چنین معاملاتی، اجازه به اشخاص و تجویز آن است. به عبارت دیگر قانونگذار چنین مقرر داشته است که این گونه معاملات نباید غیر قانونی تلقی گردند، بلکه اصل بر صحت آنها و آزادي اراده است. دلیل عمده ایشان این است که سایر موارد مشابه نیز از متن قانون حذف گردیده است. (ماده 1036 ق . م) پس هرگاه هدف قانونگذار را یافتیم نمی توان و نباید به استناد اصول قانون اساسی و یا نظریه هاي حقوقی، مفاد مواد محذوف را بر خلاف نظر قانونگذار احیا کنیم، زیرا در این صورت حذف این مواد عملاً لغو و بیهوده خواهد بود. باید توجه داشت چنانچه بتوان چنین معاملاتی را به استناد اصولی از قانون اساسی و یا حتی اصول مسلم -444555816500575437054927500-444555054500-254054927500-444556578500 - 1 دکتر امامی ، سید حسن ، همان کتاب ، ج 1 ، ص – 228 دکتر کاشانی ، محمود ، همان کتاب ، ص 185 ، خادم درویش ، معامله به قصد فرار از دین ، همان منبع ، ص 8 - 2 دکتر امامی ، سید حسن ، همان کتاب ، ص 228 و – 229 دکتر کاشانی ، محمود ، همان کتاب ، ص 188 - 3 دکتر کاتوزیان ، ناصر ، قواعد عمومی قراردادها ، ج 2 ، ص 220 ، به بعد – دکتر صفائی ، سید حسین ، همان مقاله ، خادم درویش ، همان مقاله - 4 دکتر کاشانی ، محمود ، همان کتاب ، ص – 183 وي معامله به قصد فرار از دین را از مصادیق تقلب نسبت به قانون دانسته است . 113 فقهی و شرعی غیر نافذ دانست، مغایرت آن با هدف فرضی مقنن نمی تواند مشکلی ایجاد کند.((1 اصل هفتاد و دوم قانون اساسی ایران چنین مقرر داشته است: مجلس شوراي اسلامی نمی تواند قوانینی وضع کند که با اصول و احکام مذهب رسمی کشور یا قانون اساسی مغایرت داشته باشد. تشخیص این امر به ترتیبی که در اصل نود و ششم آمده بر عهده شوراي نگهبان است. دیدگاه دوم: مفاد ماده 218 محذوف همچنان قابل عمل است. طرفداران این ایده بر این عقیده معتقدند که مبناي آن نظریه سوء استفاده از حق می باشد. پس از تصویب اصل چهلم قانون اساسی که مقرر می دارد: هیچکس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد. نظریه سوءاستفاده از حق به عنوان یک نظریه عمومی و مستقل که در سایه آن می توان هرگونه سوء استفاده از حق را ممنوع نمود، مطرح گردید. در پرتو همین نظریه، برخی حقوقدانان عدم نفوذ معامله به قصد فرار از دین را تحلیل و توجیه نموده اند.((2 انتقاد به نظریه این نظریه مورد انتقاد قرار گرفته است. زیرا اصل چهلم قانون اساسی مستخرج و مبتنی بر قاعده لا ضرر است. و در مورد مفاد قاعده مزبور و قلمرو آن چندان اتفاق نظري وجود ندارد. و نباید پا را فراتر از قدر متیقن نهاد، زیرا چنین اطلاق گیري و گسترش مجاري لاضرر به فرانسوي مجاري متعارف آن، خود نوعی سوء استفاده از حق است و معلوم نیست در اینجا چه تضمینی براي حفظ حقوق مدیون با حسن نیت وجود خواهد داشت. بنابراین قاعده مزبور دست کم از توجیه عدم نفوذ معوضات محض.((3 به قصد فرار از دین عاجز می باشد.((4 از سوي دیگر معیار سوء استفاده از حق توسط مقنن معین نشده است و حقوقدانان نیز نظر واحدي ندارند.بلکه دیداًش مورد بحث و اختلاف نظر است.((5 شاید به همین دلیل است که این نظریه در رویه قضائی ما رسوخ نکرده است و حتی در دکتریننیز صرفاً در حال تکوین می باشد. -444543942000575437043053000-444543180000-254043053000-444544704000 - 1 زیرا اراده مقنن فرضی است، اصول قانون اساسی و مسلمات شرعیه حاکمیت مطلق دارند ، و مقنن حکیم نمی باشد تا اراده او که احتمالاً بر خلاف منطق است لازم الاتباع باشد . قانون اساسی نیز براي نظر دادرسان در مقام تمیز حق احترام خاصی قائل شده است . اصل 73 ، شرح و تفسیر قوانین عادي در صلاحیت مجلس شوراي اسلامی است . مفاد این اصل مانع از تفسیري که دادرسان ، در مقام تمیز حق ، از قوانین می کنند نیست . - 2 دکتر کاتوزیان ، ناصر قواعد عمومی قراردادها ، ج 2 ، ص – 267 حقوق مدنی ( ضمان قهري و مسئولیت مدنی ) ، ص – 215 درویش خادم ، همان مقاله ص 9 - 3 منظور از معوضات محض آندسته از اعمال حقوقی است که به هیچ وجه به کاهش اموال شخص منجر نشود - 4 درویش خادم ، همان مقاله ، ص 9 و 10 - 5 دکتر بهرامی ، حمید ، همان کتاب ، ص 135 تا 215 114 معامله به قصد فرار از دین و نظریه تقلب قاعده جلوگیري از تقلب، خلاء ماده 218 را پر نمی کند به نظر آقاي دکتر کاتوزیان نظریه تقلب نسبت به قانون یک نظریه مستقل و عمومی به شمار نمی رود (لااقل در حقوق ایران) تا بتوان با استفاده از آن، معاملات به قصد فرار از دین را غیر نافذ دانست. از جمله دشواري هاي تدوین این نظریه عمومی این است که حیله قانونی گاه مباح و گاه حرام است، و تمییز بین آندو مشکل می باشد. وي معتقد است اگر تقلب به تنهایی مبناي عدم نفوذ معامله باشد، صرف نیرنگ مدیون عقد را غیر نافذ می کرد، و احتیاجی به شرط ایجاد ضرر براي طلبکاران نبود. و حال آنکه چنین نیست.((1 لیکن طرفداران نظریه تقلب نسبت به قانون خصوصاً در حقوق داخلی حیله را مشمول این نظریه می دانند که ملازمه با ضرر و زیان سایرین داشته باشد. ماده 11 قانون بیمه مصوب 1316 همین نظر را بیان می کند: چنانچه بیمه گذار یا نماینده او به قصد تقلب مالی را اضافه بر قیمت عادله در موقع عقد قرارداد بیمه داده باشد، عقد بیمه باطل و حق بیمه دریافتی قابل استرداد نیست. دکتر کاشانی در بیان مرز سوء استفاده از حق و نظریه تقلب می گویند: هرگاه قانونگذار ضمانت اجراي خاصی براي جلوگیري از سوء استفاده از حق پیش بینی نکرده باشد نظریه تقلب نسبت به قانون اعتبار خود را باز می یابد. به عبارت دیگر قلمروي سوء استفاده را تنها مواردي دانسته که ضمانت اجراي قانونی براي آن مقرر گردیده است. بنابراین هرگاه کسی در حال مرض موت، زن خود را مطلقه سازد، چون به موجب ماده 944 ق.م، که مقرر داشته: چنانچه ظرف یک سال از تاریخ طلاق بمیرد زوجه از او ارث می برد، چون در این مورد ضمانت اجراي خاصی براي جلوگیري از سوء استفاده از حق، پیش بینی شده است و در واقع امر از تحقق تقلب جلوگیري به عمل آورده، دیگر مسئله تقلب قابل طرح نمی باشد.( (2 پس وجود یا عدم ماده 218 سابق، ق.م موثر در مقام نیست. یعنی نه وجود آن مثبت تئوري تقلب است و نه حذف آن نافی آن می باشد. چرا که هرگاه مقنن ضمانت اجرائی خاص براي جلوگیري از تقلب نسبت به قانون پیش بینی کرده باشد، آن مورد تحت عنوان تئوري کلی قرار نمی گیرد. به عبارت دیگر طرفداران تئوري جلوگیري از تقلب نسبت به قانون در پی این هستند که یک تئوري کلی فوق مقررات قانونی ایجاد کنند. به نظر ایشان این تئوري تجزیه بردار و جزئی نگر نیست. -444555626000575437054737000-444554864000-254054737000-444556388000 - 1 دکتر کاتوزیان ، ناصر ، منبع قبلی ، ج 2 ، ص 270 ، ش 448 و ج 3 ، ش 335 - 2 دکتر کاشانی ، محمود ، همان کتاب ، ص 225 تا 231 و دکتر ارفع نیا ، بهشید ، همان کتاب ، ج 2 ، ص 104 115 بنا به آنچه که ذکر شد قاعده تقلب نسبت به قانون یک قاعده کلی و عمومی است، و حتی در حقوق داخلی نیز انواع تقلب، خدعه و غیره صریحاً در قانون ذکر شده. تئوري سوء استفاده از حق هم، یک قاعده کلی و عمومی است و داخل در نصوص قانونی نمی باشد. ولو اینکه مبناي آن قوانین قرار گرفته باشد. در مورد مرز بین سوء استفاده از حق و تئوري تقلب باید اذعان نمود که آنها به یکدیگر نزدیکند و شاید چنین به نظر آید که آن دو یکی هستند و البته نباید از یکی بودن آنها هراس داشت. می توان گفت: براي تحقق تقلب یک عنصر مادي قبلی و تدارك وسایل باید انجام پذیرد و این مرز بین دو تئوري تقلب و سوء استفاده از حق می باشد. با یک مثال این تفاوت را آشکار می سازیم. به موجب اصل 27 قانون اساسی تشکیل اجتماعات و راه پیمائی ها، بدون حمل سلاح، به شرط آنکه مخل مبانی اسلام نباشد آزاد است. حال چنانچه مرجع صالح علیرغم وجود شرائط قانونی، مانع انجام راهپیمائی و تشکیل اجتماع شود، ممکن است به دو صورت عمل نمایدصرفاً. به لحاظ صلاحیت و اختیار خود مانع انجام راهپیمائی یا تشکیل اجتماع شود. (برخلاف تشخیص خود) در این صورت، مقام مربوطه از مقام خود سوء استفاده نموده است، لیکن تقلبی مرتکب نشده است. حال اگر این مرجع با جمع آوري دلایل و صحنه سازي طوري عمل کند که صمیم خود را بتواند در قالب قانون توجیه نماید مرتکب تقلب شده است و در هر صورت تحقق نتیجه شرط تقلب است، در حالی که در سوء استفاده از حق چنین شرطی لازم نیست. بلکه در صورتی که ضرر مسلم الوقوع باشد، قابل اعمال خواهد بود. همانطور که عده اي مدعی هستند در حقوق داخلی تئوري جهت یا سوء استفاده از حق ما را از تئوري تقلب مستغنی نموده،در حقوق بین الملل خصوصی نیز برخی معتقدند با وجود قاعده نظم عمومی بین المللی، نیازي به قاعده تقلب نمی باشد. لذا لازم است رابطه آن دو را بررسی و مورد مطالعه قرار دهیم. – 3 قاعده نقض غرض و مخالفت با نظم عمومی -3-1 قاعده نقض غرض این قاعده به دو صورت در فقه امامیه بیان شده است که براي هر یک از آنها مستنداتی در قانون مدنی ما وجود دارد. الف - بطلان نقض غرض صاحب کتاب جواهر الکلام براي بی اثر دانستن تقلب قاعده نقض غرض را عنوان کرده است، این قاعده که یک اصل عقلی است بر این پایه استوار است که وقتی غرض و مقصود شخص عاقلی بوجود یا عدم امري تعلق بگیرد و تحقق یا عدم تحقق این امرا را بخواهد بطوریکه سرپیچی از آنرا موجب عقاب اعلام کند، معقول نیست که نقیض و ضد آن نیز مورد تایید اوقرار گیرد. به عبارت دیگر هیچ فرد عاقلی مرتکب نقض غرضی که صریحاٌ یا ضمناٌ ازانجام امري اعلام کرده نمی شود. قانونگذار نیز از این قاعده مستثنی نیست و 116 بر یک مقنن عاقل قبیح است که مرتکب نقض غرض شود. فقیه مزبور این اصل را بصورت یک قاعده کلی به این شکل بیان نموده است. »کل شی تضمن نقض غرض اصل مشروعیه الحکم ببطلانه«، »هرچه که متضمن نقض غرض در اصل تشریع حکم شود به بطلان آن می شود(1 )« براي مثال حکمت منع ربا در اسلام این بوده که مردم بجاي اشتغال به معاملات ربوي سرمایه هاي خویش را در راههاي تولیدي بکار ببرند و اگر در موردي فردي از مسلمانان احتیاج به پول داشته باشد به او قرض الحسنه بدهند. چنانچه امام صادق علیه السلام همین معنی را در پاسخ از سوالی که در علت تحریم ربا از ایشان می شود بیان فرموده اند: »اگر ربا حلال بود مردم تجارت و داد وستد و مایحتاج جامعه را رها کرده و به ارتزاق از طریق ربا می پرداختند. بنابراین خداوند ربا را حرام فرموده تا اینکه مردم از آن دوري جسته و بسوي تجارت و خرید و فروش و کارهاي مثبت روي آورد و قرض الحسنه بین مردم رایج شود(2 ).« با توجه به آنچه در روایات مزبور و سایر روایات در باب حکمت منع ربا ذکر شده معلوم میشود که غرض شارع به منع ربا تعلق گرفته است و تحقق ربا به هیچ وجه عنوان مورد تائید او نیست. حال اگر صحت تقلب را براي ربا تجویز کند مسلماٌ مرتکب نقض غرض شده است و چون تقلب موجب نقض غرض و حکت تشریع رباست بنابراین مورد تصویب شارع نبوده و حکم به بطلان و بی اثر کردن آن می شود. محقق اردبیلی نیز از قاعده نقض غرض و ارتباط عمیق آن با تقلب غافل نبوده است چه پس از ذکر روایاتی که حکمت منع ربا در آنها بیان شده می فرماید: »و انت انها تنعدم بفتح باب الحیله کما هوالمتعارف . فانهم یاخذون بها ما یوخذ بالربا.« پس واضح است که حکمت و هدف از منع ربا، با مفتوح بودن باب حیله و تقلب حذف و نابود می شود چنانچه رواج حیله در بین مردم بر این امر گواهی میدهد. زیرا مردم بوسیله حیله همان چیزي را می گیرند که از طریق ربا گرفته می شود. صاحب جواهر براي اثبات بطلان حیله و منافی بودن آن با غرض شارع به حیل و تقلبی که براي فرار از خمس و یا زکات بکار می رفته اشاره می کند. تقلب نسبت به قانون هم بر خلاف مقاصد قانونگذار از وضع قانون و اوامر و نواهی او می باشد.اگر قانونگذار بر حیله هائی که تصادم با غرض قانون دارد صحه بگذارد،مسلماٌ مرتکب نقض غرض شده -444525654000575437024765000-444524892000-254024765000-444526416000 - 1 جواهر ، جلد نکاح ، کتاب طلاق ص 359 - 2 سال ابا عبداالله عنعله تحریم الربا ، فقال انه لو کان حلالاٌ لترك الناس التجارت و ما یحتاجون الیه ، فحرم الربا لتنفر الناس من الحرام الی التجارت من البیع و الشراء ، فیبقی ذلک بینهم فی القرض ، کتاب متاجر، مبحث ربا ، مجلد پنجم 117 است.((1 صرفنظر از اینکه قاعده نقض غرض یک قاعده عقلی است و ارتکاب آن براي مقنن از محالات است و اصولاٌ احتیاج به نص خاصی ندارد، معهذا میتوان مواردي را نشان داد که ثابت می کند عملی که متضمن نقض غرض باشد مورد تصویب قانونگذار نیست و از جمله میتوان به مواد 944 و 945 قانون مدنی اشاره کرد. قاعده مزبور که صاحب جواهر آنرا بصورت یک قاعده و اصل کلی بیان داشته یک اصل عقلی است و احتیاج به مدرك و نص خاصی ندارد. زیرا وقتی نقض غرض به افراد نسبت داده نمی شود اسناد آن به قانونگذار دور از منطق و عقل است. این قاعده منبعث از روح حق و حکمت و قدرت الزامی حقوق است و بقاء حقوق وابسته بوجود آن است. شاید بتوان گفت که اصل کلی حقوق »تقلب نسبت به کلیه قواعد حقوقی استثنا وارد می سازد« که رویه قضائی فرانسه در برابر حیله و تقلب نسبت به قانون به آن استناد می کند چیزي جز تعبیري از قاعده نقض غرض نیست. چه بطوریکه ملاحظه شد رویه قضائی فرانسه خالق این اصل کلی حقوقی نیست بلکه آنرا از مفاد و روح حقوق استخراج کرده است. و براي آن مدرك و نص خاصی که آنرا پیش بینی کرده باشد ذکر نکرده اند. ب - یعامل المکلف بنقیض مقصوده از جمله قواعد فقهی که فقها در ابواب مختلف فقه به آن استناد می کنند قاعده مزبورا ست . بموجب این قاعده فقهی در هر مورد شخصی را با قصد سوء استفاده از مقررات قانون انجام دهد باید هدف و مقصود او خنثی شود. پاره اي از مواردي که فقها به این قاعده استناد میکنند به شرح زیر است: -1بر طبق ماده 883 قانون مدنی »هرگاه پدر پس از لعان رجوع کند پسر از او ارث می برد لیکن از ارحام پدر و همچنین پدر و ارحام پدري از پسر ارث نمی برد.« این ماده نیز از موارد اجراي قاعده فقهی مزبور است. زیرا پس از لعان و نفی بلد، نسب پدري قطع می شود اقرار پدر پس از نفی ولد ممکن است با انگیزه بهره برداري از اموال پسر باشد. عکس العمل قانون این است که حق ارث براي پسر از پدر به علت اقرار او شناخته است ولی براي پدر حقی در میراث فرزند نشناخته است بعبارت دیگر غرض سوء او را نقض کرده -444526098500575437025209500-444525336500-254025209500-444526860500 - 1 بطلان حیله به مناسبت اینکه تجویز آن موجب نقض غرض میباشد موضوعی واضح و بدیهی است . عجب آنکه در رساله عملیه » انیس المقلدین « علیرغم روایات صحیح و فتاوي مشهوري که در مورد بطلان نقض غرض وجود دارد ، حیله و تقلب را براي فرار از ربا بی قید و شرط تجویز نموده است وعین عبارت او چنین است : » سئوال ، فرار از ربا چگونه است ؟ جواب ، حضرت پروردگار جلت عظمته از کمال رافت و عنایت ، فرار از چنین گناه کبره را بر بندگاه خود سهل و آسان نموده و طریق خلاص گردیدن از آنرا فرموده است . رجوع شود به رساله مزبور ص 46 سئوال 15 به نقل از دکتر کاشانی محمود ، ص 258 ، پیشین ، آیا این نقض غرض نیست که حق تعالی از طرفی ربا را تحریم و آنرا گناه کبیره تلقی نموده ولی از طرف دیگر راف فرار آنرا بر مردم مفتوح نماید ؟ و اگر ارتکاب نقض غرض را نمیتوان به انسان عاقل نسبت داد چگونه انتساب آن به شارع حکیم ممکن تواند بود . 118 است. -2 بر طبق ماده 1050 قانون مدنی »هر کس زن شوهردار را با علم به وجود علقه زوجیت و حرمت نکاح و یا زنی را که در عده طلاق یا در عده وفات است با علم به عده و حرمت نکاح براي خود عقد کند عقد باطل و آن زنطلقاٌم بر آن شخص حرا موبد می شود« بطلان نکاح در این ماده ضمانت اجراي طبیعی است زیرا زن در عقد دیگري و یا در حال عده بوده است. ولی حصول حرمت ابدي بین این زن و مرد بمنظور خنثی کردن تقلب و مقصود مرد است. تقلب نسبت به قانون مبتنی بر سوء استفاده از قانون است بنابراین قاعده فقهی مزبور که در مواد قانون مدنی ایران منعکس شده بطور واضح بر حیله و تقلب نسبت به قانون انطباق دارد و ممکن است از روح موادي که این قاعده را وارد قانون مدنی ما کرده اند براي ابطال حیله و تقلب استفاده نمود. - 3-2 نظم عمومی ایجاد نظم و حفظ آن، هدف عمده علم حقوق در هر جامعه است.((1 و این علم شالوده اش بر چهار اصل یعنی حق، وظیفه، زیان و جبران زیان استوار گشته است.((2 مفهوم نظم عمومی در حقوق داخلی و بین الملل با یکدیگر متفاوت است.((3 در حقوق بین الملل عده اي بر این عقیده اند که با وجود قاعده نظم عمومی نیازي به قاعده جلوگیري از تقلب نمی باشد. مطالب این بخش در دوقسمت الف- مفهوم نظم عمومی ب - رابطه نظم عمومی و تقلب بیان می شود الف: مفهوم نظم عمومی (حقوق عمومی و خصوصی) مجموعه سازمانهاي حقوقی و قواعد مربوط به جریان امور راجع به اداره یک کشور یا راجع به حفظ امنیت و اخلاق در روابط بین افراد بطوریکه افراد نتوانند از طریق قراردادهاي خصوصی از آن تجاوز کنند. قوانین الزامی که شامل امر و نهی مقنن است قوانینی است که اراده افراد در صورتیکه مخالف آنها باشد بی اثر است. محتوي این قوانین یا نظم عمومی اجتماع است و یا اخلاق حسنه یا حفاظت اشخاصی که به جهت کمی سن و یا عقل و یا به علت جنس و یا ضعف و ناتوانی ضبط منافع دفع زیان از خود نمی توانند بکنند. مقرراتی که براي تشریفات عقود (مانند ثبت معاملات غیر منقول) -444525654000575437024701500-444524892000-254024701500-444526416000 - 1 دکتر خادم العموم ، علی ، مقدمه بر فلسفه حقوق ، مجله کانون وکلاء ، شماره 36 ، سال 5 ، ص 63 - 2 علی پاشا صالح ، تاریخ حقوق ، دانشگاه تهران ، 1348 ، ص 17 - 3 رجوع شود به دکتر نصیري ، محمد ، همان کتاب ، ص 188 119 وضع شده هرچند که از انواع بالاست ولی چون حافظ منافع اکید افراد جامعه است مربوط به قوانین امري است و همچنین است آن قسمت از مقررات قانون مدنی که رعایت نکردن آنها موجب عدم نفوذ یا خیاري شدن معامله است مثل مقررات اکراه و فضولی، بنابراین قوانین راجع به نظم عمومی اخص از قوانین الزامی است. یعنی نقض هر قانون الزامی عنوان مخالفت با نظم عمومی را ندارد چنانچه بیع با صغیر مخالف قوانین اهلیت (که از مقررات الزامی است) ولی مخالف نظم عمومی نیست پس نظم عمومی مدلول مقرراتی است که قوام و بقاي ذات و حیثیت و منافع یک ملت به حمایت از آن مقررات بستگی دارد خواه در امور داخلی یک کشور باشد خواه در روابط بین المللی چه ماهیت نظم عمومی در مقام ذات خود از حیث داخلی و خارجی بودن تعدد و تکثر ندارد یعنی نظم عمومی داخلی و خارجی دو ماهیت مختلف نیستند بلکه نظم عمومی ماهیت واحدي است که به اعتبار داخلی و خارجی بودن عوارض مختلف پیدا می کند. و چون نقض مقررات اهلیت در بیع با صغیر دخالتی در قوام و بقاي ذات و حیثیت یک ملت ندارد جزء نظم عمومی نیست.((1 (حقوق بین الملل خصوصی) مجموعه سازمانهاي حقوقی و قواعد حقوقی که ارتباط آنها با تمدن یک کشور بطوري است که قضات آن کشور ناگزیر به تقدیم آنها بر قوانین خارجی (در صورت تعارض و تزاحم) می باشند، در اینصورت آنرا نظم عمومی بین المللی و نظم عمومی مطلق می گویند. مفهوم نظم عمومی ( که در هلند ( openbare و در آلمان ( ( vorbehaltsklausel و در فرانسه order ( public ) خوانده می شود((2 شامل قواعد اساسی قانونی است که استخوانبندي اصلی سیستم حقوقی را تشکیل می دهد. در هلند قانون kloster 53 تعدادي از آرائی را که باید رد شوند را بر می شمرد. آرائی که با نظم و حکومت قانون و وجدان در تعارض است ( denational ozwden of rechtsgemeenschap ) آرائی که با قوانینی که از وجدان موجب قانونگذاري حمایت می کنند یعنی قوانینی که ریشه آنها در قواعد اخلاقی امریه مشروع و وجدان انسانی عمومی است در تضاد هستند. -444555816500575437054864000-444555054500-254054864000-444556578500 - 1 جعفري لنگرودي ، محمد جعفر ، ترمینولوژي حقوقی ، ص 717 ، کتابخانه گنج دانش ، چاپ اول ، تهران 1367 2 -PUBLIC POLICY , of www.llrx.com Norel Rosner ,university in Groningen , 2003/2 (de wettendie handhaven de zedelijhe kern van deeigen wetg datgene detwortelt in derechtsovertuiging en de geode zed en van de rechtsgemeenschap) آرائی که در تعارض با قوانینی هستند که حقوق افراد معینی را به نفع جامعه محدود می کنند . ( de wetten welke in hot belang der gemeenschap de rechten der bijzondere personen beperken ) 120 تفاوت نظم عمومی داخلی با نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی را می توان در رأي دیوان استیناف فرانسه مشاهده نمود. این رأي در تاریخ 10 آوریل 1975 در موضوع میرتون اس، اس، سی و وزارت تجارت دریائی صادر شده است. قرارداد منعقده بین آنها متضمن یک شرط داوري که بر اساس آن صلاحیت داوران مقیم لندن را تصریح می کرد، بود. اختلافی بین آنها بوجود آمد و کمپانی یونانی دادخواست داوري داد و دولت فرانسه آنرا رد کرد. معذالک داوري طبق شرائط پیش بینی شده در قرارداد و طبق مقررات انگلیس انجامشد و نهایتاً رأي داوري صادر شد. رئیس دادگاه سن فرانسه دستور اجراي رأي را صادر نمود، لیکن وزیر تجارت دریائی با این استدلال که دولت فرانسه نمی توانسته قرارداد داوري منعقد سازد با آن مقابله کرد. دیوان کشور فرانسه تصدیق کرد که دولت می توانسته خود را بوسیله یک شرط داوري متعهد سازد: دیوان اعلان می دارد ممنوعیت موجود براي دولت در انعقاد قرارداد داوري، به قرارداد هاي نظم عمومی داخلی محدود می شود و براي کنوانسیونهاي با یک عنصر خارجی قابلیت اجرا ندارد، این ممنوعیت از مصادیق نظم عمومی به مفهوم بین المللی نیست.((1 در حقوق داخلی، کلیه قواعد و سازمانهائی که هدف از ایجاد آنها حفظ منافع عمومی و تأمین حسن جریان امور عمومی و همچنین خانواده می باشد را شامل می شود. این قواعد را امري می نامند و تخلف از آنها ولو با تراضی اشخاص نقض قانون تلقی شده ، ممنوع می باشد.((2 تفاوتی نمی کند که این قواعد از قواعد حقوق عمومی باشد یا خصوصی . به عبارت دیگر همانطور که قواعد مربوط به اهلیت و احوال شخصیه و ارث و وصیت امري است، قواعد مربوط به حقوق اداري و حقوق کیفري نیز امري می باشد. از این حیث با یکدیگر تفاوتی ندارند و در یک ردیف قرار می گیرند. مفهوم نظم عمومی در حقوق داخلی همان رعایت قواعد امري و اجتناب ناپذیري آن است. پس هرگاه کسی برخلاف قواعد آمره، سهم الارث پسر و دختر را برابر قرار دهد، چون بر خلاف نظم عمومی و قواعد آمره است اثري بر آن مترتب نخوهد بود. مخالفت یا عدم مخالفت اعمال حقوقی با نظم عمومی مساوي است با مخالفت یا عدم مخالفت اعمال مذکورهبا مقتضاي تأسیسات حقوقی مثلاً در عقد نکاح شرط می گردد که زوجه مکلف به تمکین خاص نیست. در مورد این شرط در اولین نظر درك می کنیم که برخلاف نظم عمومی است، زیرا با متقضیات ذات عقد نکاح معارضه می نماید.((3 در حقوق بین الملل نظم عمومی داراي مفهوم دیگري است . بعد از بارتن دکترین و رویه قضائی فرانسه از -444525844500575437024955500-444525082500-254024955500-444526606500 1- Rene David , l arbitrage commercial int – Conference du prof, fevrier – mars 1965 (s.l.n.d ) .n 192 ) - 2 لازم است یادآوري شود که نظم عمومی داخلی خود تقسیماتی دارد . در حقوق داخلی نظم عمومی به کلاسیک و اجتماعی تقسیم می شود . - 3 احمدي واستانی ، نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی،ص27،ش43و45 121 نظم عمومی به عنوان راهی براي دفاع در مقابل قوانین خارجی که اجراي آنها غیر قابل قبول و یا بی مورد به نظر می رسید مورد استفاده واقع می شد.((1 منظور از غیر قابل قبول، قانونی است که مخالف نظم عمومی باشد. و منظور از قانون بی مورد، قانونی است که متقلبانه صلاحیت اجرا یافته است. و نویسنده کتاب به لحاظ نزدیکی و تشابهات این دو مفهوم خلط کرده است. ولی به هر حال این قاعده جنبه استثنائی دارد. رأي معتبر صادره بر مبناي قانون خارجی در نظر مقامات قضائی فرانسه شناخته می شود. استثناء این قاعده منحصر است به موارد دخالت نظم عمومی((2 که لابد منظور نظم عمومی و تقلب می باشد. این تفاوت ناشی از این است که در حقوق بین الملل خصوصی، به موجب قوانین یا قراردادها نقض قواعد آمره تحت شرایطی مجاز دانسته شده است.اساساً( تعارض قوانین در حقوق بین المللی بدین معنی است و با آن ملازمه دارد) ولی گاهی اجراي همین قانون صالح به دلیل مخالفت با نظم عمومی غیر قابل اجرا خواهد بود.اصولاً هرگاه عبارت نظم عمومی در روابط بین المللی را به کار می بریم براي این است که نشان دهیم که این واژه در مفهوم داخلی و بین الملل خصوصی با یکدیگر متفاوت است. هر آنچه که نظم عمومی داخلی است، نظم عمومی به مفهوم بین المللی نیست. در غیر اینصورت در مورد احوال شخصیه که تمامی مقررات آن در حقوق داخلی، نظم عمومی محسوب است، قوانین خارجی هیچگاه قابل اجرا نبودند. در مفهوم نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی اختلاف نظر است.((3 ولی بطور کلی با نظم عمومی داخلی تفاوت دارد: یکی اینکه نظم عمومی در روابط بین الملل به منزله وسیله یا علاجی است براي اجتناب از دردي که به خاطر اجراي قانون خارجی بوجود می آید. دوم آنکه بین آن دو رابطه منطقی عموم و خصوص مطلق وجود دارد. بدین معنی که هرچه مخالف نظم عمومی در روابط بین الملل باشد،یقیناً مخالف نظم عمومی در حقوق داخلی است ولی عکس آن همیشه صادق نیست. و ممکن است عملی در حقوق داخلی خلاف نظم عمومی تلقی شود که در روابط بین الملل (در حقوق خصوصی) مخالفتی با نظم عمومی ندارند. مثلا" هرگاه ایرانیان مطابق قانون مدنی در موضوع وضعیت و اهلیت و ارث عمل ننمایند، عمل آنها به استناد مخالفت با نظم عمومی محکوم به بطلان است (جز در مورد اقلیت ها به موجب قانون ودر حدود مقرر) ولی هرگاه فرانسویان مقیم ایران که احوال شخصیه شان تابع قانون ملی آنهاست، به موجب قانون ملی خود، وضعیتی خلاف قواعد آمره قانون ایران داشته باشند محکوم به صحت است. حال -444526352500575437025463500-444525590500-254025463500-444527114500 1- Derruppe . j Op.cit.p. 67 2- Derruppe j. Op.Cit,p. 69 - 3 دکتر الماسی ، نجاد علی ، همان کتاب ، ص 129 به بعد 122 چنانچه به عنوان مثال فرانسویان مقیم ایران که احوال شخصیه شان تابع قانون ملی خودشان است به موجب قانون ملی خود وضعیتی خلاف قواعد آمره ایران داشته باشند که خلاف نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی باشد لزوماً مخالف نظم عمومی در حقوق داخلی نیز خواهد بود. مثل نقض ماده 1059 قانون مدنی، با این وجود چه در روابط داخلی و چه در روابط بین الملل، نظم عمومی همیشه جنبه ملی و داخلی دارد.((1 و این نظریه هم در حقوق داخلی و هم در روابط بین الملل مورد توجه قرار گرفته است. در حقوق داخلی گاهی آنچه که برخی تحت نظریه تقلب مورد بحث قرار می دهند ممکن است تحت نظریه نظم عمومی قرار گیرد، بنابراین شرط مخالف قانون در اعمال حقوقی ممکن است به استناد مخالفت با اخلاق حسنه و نظم عمومی باطل شمرده شود.((2 و در حقوق بین الملل خصوصی عده اي از حقوقدانان بر این عقیده اند که با وجود قاعده نظم عمومی دیگر نیازي به طرح نظریه تقلب نمی باشد. به نظر آنها قاعده جلوگیري از تقلب نسبت به قانون چیزي نیست جز ظهوري از تئوري نظم عمومی که باید جلوي اجراي تمامی قوانین خارجی زنده را بگیرد.((3 ب : رابطه نظم عمومی و تقلب در مورد تقلب نسبت به قانون دو نظر وجود دارد. عده اي مبناي آن را سوء استفاده از قانون و قاعده اي مستقل می دانند. به نظر آنها هر کسی می تواند تابعیت یا اقامتگاه خود را تغییر دهد و تنها قصد تقلب و طرد قانون حاکم مانع آن می شود. برخی دیگر بر این نظرند که تقلب نسبت به قانون به چیزي جز ظهوري از نظم عمومی که جلوي اجراي تمامی قوانین زننده خارجی را می گیرد نیست.((4 هرچند بین قاعده جلوگیري از تقلب و قاعده نظم عمومی از جهاتی شباهت وجود دارد معذالک همانطور که سابقاً ذکر شد، از جهت ماهیت یکسان نیستند در نظم عمومی مفاد و محتواي قانون صلاحیتدار خارجی مطرح است و قاعده نظم عمومی وقتی به موقع اجرا در می آید که قانون خارجی از لحاظ محتوا با قانون داخلی ناسازگار باشد. در اینجا هدف نظم عمومی دفاع از سازمانهاي قانونی کشور در مقابل ناسازگاري هاي ناشی از اجراي قانون خارجی می باشد. در حالی که در موضوع تقلب نسبت به قانون مسئله فرار از قانونی که حقاً می بایست در مورد آنان اجرا شود مطرح است(5)0 -444520383500575437019494500-444519621500-254019494500-444521145500 - 1 دکتر کاتوزیان ، ناصر ، مقدمه علم حقوق ، ص 98 ، ش 112 و دکتر الماسی ، نجاد علی ، همان کتاب ، ص 130 تا 132 و دکتر مدنی ، سید جلال الدین ، ج 3 ، گنج دانش ، چاپ دوم ، 1370 ، ص 50 تا 53 - 2 دکتر کاتوزیان ، ناصر ، عقود معین ، ج 1 ، ص 231 ، ش 168 وص 55 ، ش40 3- Derruppe,j,Op.Cit,p.69 4- Derruppe,j,Op.Cit,p.69 - 5 نجاد علی ، الماسی ، پیشین ، ص 141 و 142 123 این اختلاف در ماهیت علی رغم تشابهات آن موجب شده که در اثر آنها نیز با یکدیگر در جهاتی متفاوت باشدذیلاً. وجوه اشتراك و افتراق این دو قاعده بیان می گردد: وجوه اشتراك:بین نظم عمومی و قاعده جلوگیري از تقلب چند شباهت وجود دارد. اولاٌ- هر دو از اجراي قانون خارجی حاکم جلوگیري می کنند.((1 (اثر عمومی منفی) اثر منفی این است که قاضی از اجراي قانون صلاحیتدار خارجی جلوگیري نماید بدون اینکه قانون دیگري را به طور مثبت جانشین آن قرار دهد. هرچند اثر نظم عمومی داخلی به نظر عده اي می تواند ضمانت اجراي کیفري و یا مدنی ( بطلان ) داشته باشد، ولی در حقوق بین الملل خصوصی واجد تضمینی دیگر که همان جلوگیري از اجراي قانون صلاحیتدار خارجی در قلمرو کشوراست می بیاشد.((2 مثال اثر منفی نظم عمومی: هرگاه زن ایرانی در دادگاه کشوري که طلاق را نپذیرفته است علیه شوهر ایرانی خود اقامه دعوي طلاق نماید، چون در آن کشور طلاق ممنوع است دادگاه آن کشور به استناد اینکه طلاق بر خلاف نظم عمومی آن کشور است به خارجیها حق طلاق نمی دهد و در نتیجه حکم طلاق صادر نخواهد شد. در این فرض نظم عمومی آن کشور از اجراي قانون خارجی یعنی ایران که طلاق را جایز می شمارد جلوگیري می نماید. توجه داریم که قانون آن کشور که طلاق را منع نموده، تنها از اجراي قانون ایرانی که طلاق را تجویز می کند، جلوگیري نموده و قانون دیگري را به نحو مثبت به جاي آن به مرحله اجرا در نیاورده است.( (3 مثال اثر منفی تقلب: یک زن مسلمان ایرانی که می خواهد بر خلاف قانون ایران که نکاح مسلمه را با غیر مسلم جایز نمی داند (ماده1059 قانون مدنی) با یک مرد غیر مسلمان خارجی ازدواج کند به قصد فرار از مقررات ایران، تابعیت ایرانی خود را ترك و تابعیت انگلیس را تحصیل نماید و در آنجا ازدواج کند، چنانچه بعداً به ایران برگردد دادگاه ایران قاعده جلوگیري از تقلب را درباره او اجرا خواهد کرد و نکاح مزبور را از باب استناد به قاعده جلوگیري از تقلب محکوم به بطلان خواهد کرد.((4 ثانیاٌ- اثر هر دو جنبه فرعی و علی البدل دارد. بدین معنی که فقط در موردي اعمال می گردند که علاج دیگري وجود نداشته باشند و توسل به این علاج -444525971500575437025019000-444525209500-254025019000-444526733500 ) - 1 نجاد علی ، الماسی ، پیشین ، ص ( 140 - 2 احمدي ، واستانی ، نظم عمومی در حقوق خصوصی ، ص 214 و 210 ، ش 322و 329 - 3 نجاد علی ، الماسی ، همان کتاب ، ص 135 - 4 نجاد علی ، الماسی ، همان کتاب ، ص – 146 براي دیدن اثر منفی نظم عمومی رجوع شود به محمد عالمزاده ، نظم عمومی در حقوق بین اللمل خصوصی ، ص139 به بعد و احمدي واستانی ، همان کتاب ، ص 214 و 210 124 ضروري باشد. منظور این است که هرگاه وسیله دیگري موجود باشد که بتوان بوسیله آن از اجراي قانون خارجی جلوگیري کرد استناد به این قواعد دیگر لزومی نخواهد داشت. به همین علت است که حقوقدانان فرانسه آنها را تحت عنوان »استثناء نظم عمومی« و »استثناء تقلب نسبت به قانون« مورد مطالعه قرار می دهند. البته برخی قائلند که نظم عمومی در حقوق معاملاتی و قرارداد که روابط خصوصی افراد را تنظیم می نمایند، یک امر استثنایی محسوب است ولی در غیر آن مورد اعم از حقوق عمومی یا خصوصی یک اصل به شمار می رود. ثالثاٌ- اثر هر دو بسته به نظر و تشخیص قاضی استهمانطوري. که قبلاً بیان شد عده اي در مخالفت با قاعده تقلب چنین استدلال کرده اند که چون لازمه اعمال این قاعده آن است که حاکم قضیه در هر مورد وارد جزئیات شده و قصد افراد را احراز نماید،بنابراین صحت یا بطلان نتیجه حاصله از عمل افراد دقیقاً معلوم نیست و به ذوق و سلیقه قاضی بستگی خواهد داشت. در اعمال قاعده نظم عمومی نیز تشخیص و نظر قاضی ملاك است و همه می دانند مفهوم نظم عمومی، به صورت تحدید قلمروي اجراي آن و یا تعمیم بین المللی نتایج آن در حال تطور است. در این صورت هرگاه مفهوم نظم عمومی در فاصله بین شروع رسیدگی و صدور حکم در فرضی که این مدت طولانی باشد تغییر کند قاضی باید در اجراي قاعده، مفهوم آن در لحظه اتخاذ تصمیم را لحاظ نماید. به عنوان مثال هرگاه دادگاه تالی بر اساس مفهوم جاري نظم عمومی رأیی صادر نماید و تا زمان طرح دعوي در دادگاه عالی، آن مفهوم تغییر یابد یابد در این صورت دادگاه عالی رأي بدوي را نقض می نماید. رابعاٌ- هر دو داراي اثر خفیف می باشند. در نظم عمومی اثر خفیف در مورد حقوق مکتسبه ظاهر می شود، زیرا نظم عمومی در مرحله اجراي حقوقی که در خارج ایجاد شده عکس العمل خفیف تري خواهد داشت، یعنی دادگاه در مقام اجراي حقوق مکتسبه سعی بر حفظ حقوق مذکور دارد. دیوان کشور فرانسه اعلام نموده که عکس العمل نظم عمومی در قبال مقررات قانون خارجی یکسان نیست و بر حسب اینکه در فرانسه مسئله ایجاد حق و یامسئله حقی که در خارجه صحیحاً (بدون تقلب و بر طبق قانون صلاحیتدار) بوجود آمده است مطرح باشد عکس العمل مزبور متفاوت می شود.( (1 در حقیقت در مرحله اثرگذاري حق نظم عمومی اثر خفیفی تولید می نماید و به همین جهت کمتر مورد استناد قرار می گیرد. (براي دیدن این مثالهاي مربوطه مراجعه شود به دکتر الماسی، همان کتاب، صفحه 136 و عالمزاده، همان منبع، صفحه (144 تقلب نسبت به قانون نیز داراي اثر خفیف می باشد. بدین معنی که در مواردي هیچگاه و یا به ندرت مورد -444516954500575437016065500-444516192500-254016065500-444517716500 1- Cass.civ.11 avril er 1 er mai 1975 .s.1945.1.121. 125 استناد قرار می گیرد. تقلب نسبت به قانون داخلی همیشه مورد تضمین قرار می گیرد. لیکن هرگاه تقلب نسبت به قانون خارجی به نفع قانون فرانسه (دولت متبوع قاضی) صورت پذیرفته باشد، دراین صورت فرانسه عکس العمل منفی نخواهد داشت، ولی وقتی که تقلب به نفع یک قانون خارجی دیگر صورت پذیرفته باشد با تصمیمات مختلف و متفاوتی مورد تضمین واقع می شود.((1 البته باید توجه داشت که اثر خفیف نظم عمومی داراي منطق حقوقی است زیرا این اثر که در مورد حقوق مکتسبه ظاهر می شود مبتنی بر این امر است که دادگاه در مقام اجراي حقوق مکتسبه سعی بر حفظ حقوق مذکور دارد لیکن اثر خفیف تقلب نسبت به قانون بر خلاف منطق حقوقی و اصول روابط بین الملل می باشد.((2 در توجیه این رویه گفته شده است که این قاعده در واقع ضامن اجراي قواعد امري حقوق ملی است و قاضی هر کشوري تنها می تواند تقلب نسبت به قانون متبوع خود را ضمانت اجرا بدهد و نمی تواند تقلب نسبت به قانون خارجی را مجازات کند.((3 وجوه افتراق: بین این دو قاعده تفاوتهائی وجود دارد. تفاوتهائی که ناشی از طبیعت و ذات آنهاست، آن دو را از یکدیگر متمایز و بطلان این نظریه که با وجود قاعده نظم عمومی نیازي به قاعده تقلب نسبت به قانون نداریم را روشن می سازد. بین این دو قاعده چند تفاوت قابل ذکر است. تفاوت اول از حیث مبنا است. به موجب قاعده نظم عمومی، از اجراي قانونی جلوگیري می شودکه ذاتاً صلاحیت براي اجرا دارد، لیکن از حیث مفاد و محتوي با سازمانهاي قانونی و قواعد آمره کشور ناسازگاري غیر قابل تحمل دارد. در حالیکه به موجب نظریه تقلب نسبت به قانون از اجراي قانونی جلوگیري می شود که از حیث مفاد و محتوي با سازمانهاي قانونی و قواعد آمره کشور ناسازگاري ندارد،بلکه صرفاً بدین جهت ذینفع به قصد فرار از قواعد آمره اقدام به عملی کرده است که در شرایط عادي و بدون این قصد انجام نمی داد، لذا به منظور مقابله با این قصد ، عمل او را بلا اثر کرده، نتیجه اي بر آن مترتب نمی دارند. تفاوت دوم از حیث ضمانت اجرا است. نظم عمومی بدین جهت که جنبه ملی دارد و براي دفاع از تأسیسات حقوقی دولت متبوع قاضی به آن استناد می شود نمی تواند به نفع قانون خارجی مورد استفاده -444525971500575437025082500-444525209500-254025082500-444526733500 -1این اثرگذاري نتیجه تحول در حقوق است ، یعنی آراء صادره نشان می دهد که قبلاٌ از نظر دولتی که شخص ذینفع اجراي قانون او را تقاضا نموده بود و همچنین از نظر دولتهاي ثالث قاعده تقلب اعمال نمی گردد . رجوع شود به دکتر الماسی ، همان کتاب ، ص 146 تا 148 ولی امروزه آرائی در این زمینه صادر شده و برخی پیش بینی کرده اند که این قاعده عمومیت بیشتر ِابد و این موارد را نیز شامل گردد . - 2 الماسی ، نجاد علی ، همان کتاب ، ص 144 - 3 الماسی ، نجاد علی ، همان کتاب ، ص 146 و Bourel.p.et Loussouarn.y.op.cit.pp.426,428 n 268 Et cass . civ.5 fever . 1929.s.1930.l.81.not Audinet 126 قرار بگیرد. و حال آنکه ضمانت اجراي تقلب نسبت به قانون خارجی متصور است.( (1 تفاوت سوم در این است که نظریه نظم عمومی یک نظریه کش دار و دائم التغییر است و متأثر از زمان و مکان می باشد ولی نظریه تقلب نسبت به قانون چنین نیست.((2 منظور این است که نظم عمومی از جائی به جاي دیگر ممکن است متفاوت باشدمثلاً. زوجات که در کشورهاي اسلامی تجویز شده، در کشوري مثل فرانسه ممنوع و خلاف نظم عمومی است. بر عکس اثبات نسب نامشروع که در فرانسه تجویز شده و محاکم قضائی به آن رأي می دهند در کشور ایران ممنوع و خلاف نظم عمومی به شمار می رود. ولی تقلب داراي مفهوم واحد و همه جائی است و آن فرار از قانون می باشد. تأثیر زمان نیز در مفهوم نظم عمومی روشن استمثلاٌ. طلاق سابقاً در فرانسه ممنوع و مخالف نظم عمومی بود، ولی بعداً با تجویز این مخالفت مرتفع شد. همین امکان تغییر مفهوم نظم عمومی است که براي نویسندگان این سوال را طرح نموده که چنانچه در فاصله بین شروع رسیدگی و صدور حکم مفهوم نظم عمومی تغییر کند، مفهوم را قاضی رسیدگی کننده باید مد نظر قرار دهد. به نظر نویسندگان در این صورت قاضی باید مفهوم نظم عمومی در لحظه صدور حکم را لحاظ کند. پس چنانچه دادگاه بدوي بر اساس مفهوم جاري حکمی صادر کند و تا زمان طرح دعوي در دادگاه عالی آن مفهوم تغییر کند در این صورت دادگاه عالی باید رأي بدوي را نقض کند.( (3 تفاوت چهارم در نحوه احراز تقلب و مخالفت با نظم عمومی است. مسئله نظم عمومی یک مسئله حکمی است و قاضی باید حتی بدون ایراد ذینفع مورد توجه قرار دهد. لیکن تقلب نسبت به قانون یک امر ماهوي است که باید براي قاضی احراز گردد. یعنی ذینفع باید ایراد تقلب را مطرح و دلایل و قرائن استناد را بیان دارد تا قاضی در مورد آن اظهار نظر قضائی نماید.((4 -444520002500575437019113500-444519240500-254019113500-444520764500 - 1 دکتر الماسی ، نجاد علی ، همان کتاب ، ص – 141 عالمزاده ، همان منبع ، ص 34 Batiffol.H,OP.cit,444,n374 2-Batiffol.H,OP.cit,444,n374) 3- Pierre lepeulle , le droit inter national prive, paris, Dallos, 1984,p.p234,235 - 4 به همین علت این بحث پیش می آید که چه کسانی حق دارند دعوي تقلب را طرح و آنرا تعقیب نمایند دادگاههاي. آمریکا غالباً با مشکل متقلبانه ( یا مهاجرتی ) روبرو بوده اند . آنها از مدتها پیش با این موضوع که شخص براي استناد به آنچه که به نفعش هست از ایالتی به ایالت دیگر مهاجرت می کرده اند درگیر هستند . دادگاههاي این کشور به همین منظور با بهره گیري از شیوه هاي مختلف دادرسی کامن لا سه گروه را از حق طرح دعوي و تعقیب آن منع می کنند -1. در مورد شخصی که بر خلاف قانون طلاق مهاجرتی مورد نظرش را تحصیل کرده است ، به دکترین استوپل ( L estoppel ) یعنی اصل مسموع نبودن انکار بعد از اقرار استناد می کنند . -2 در مورد خوانده اي که در محضر دادگاه غیر صالح حاضر شده و چیزي جز یک دفاع ظاهري و شکلی صحیح مطرح ننموده است به کازي استوپل ( ( estoppel Le quasi استناد می کند و آن را در حکم انکار بعد از اقرار قلمداد می کنند . -3 در مقابل خوانده اي که حضور نیافته ، اما علی رغم اطلاع از آئین دادرسی ، هیچ ابتکار و عملی براي اعتراض در مهلت هاي قانونی انجام نداده است و به استناد آن طلاق مجدداً ازدواج کرده است دکترین لاشز ( ( La ches را مستند قرار می دهند . ودر این شرایط به اشخاصی که در دادرسی تقلبی نداشته اند و آنها از قبل نفعی را دنبال نمی کرده اند اجازه داده می شود طلاق تقلبی را تعقیب نمایند . 127 با توجه به آنچه بیان شد نظریه نظم عمومی بین المللی، ما را از تئوري استثناء تقلب مستغنی نمی کند. و هرگاه شرائط اعمال آن بوجود آید، قابل اجرا و بلکه لازم الاجرا خواهد بود. شرایط لازم عبارتند از وجود تقلب،یعنی اینکه فرد از وسایلی که قانوناً در اختیار دارد به منظور دستیابی به یک هدف تقلبی استفاده کند این عمل، موثر واقع شده باشد. شرط دوم این است که بدلیل عدم وجود هر گونه علاج دیگري در جلوگیري از اجراي قانون خارجی اعمال این قاعده ضروري باشد.((1 ولی اینکه اعمال این قاعده به چه نحو و تا چه حدود است، سوالی است که تحت عنوان محدوده تقلب مورد مطالعه قرار خواهیم داد. - 4 صوري بودن، مسئولیت مدنی و استثناء تقلب -4-1 صوري بودن گفته شد، حیله و تقلب به معنی اخص آن است که شخص با استفاده از یک وسیله صحیح و قانونی خود از قید تکلیف و تعهداتی که بر عهده دارد فرار می کند. چون این فعل و انفعالات بر وفق قانون صورت میگیرد در ظاهر امر تجاوزي به قانون نمی شود، بطور عادي نمی توانیم حیله و تقلب را خنثی نمائیم. بنابر این لازم است در جستجوي مبانی و تضمیناتی باشیم که به استناد آن بتوان نتیجه متقلبانه را که همیشه به مضر به حقوق افراد و یا جامعه می باشد بی اثر سازیم. در مقابل تقلب به معنی اخص، اعمال صوري قرار دارند. اعمال صوري هم به منظور فرار از قانون و تعهدات مورد استفاده قرار می گیرند ولی از نظر حقوقی یک وسیله صحیح و قانونی محسوب نمی شوند ما در این قسمت ابتدا عمل صوري را توصیف می کنیم و سپس به بیان و شرح مختصري از صوري بودن در اعمال حقوقی و صوري بودن در وقایع حقوقی خواهیم پرداخت. الف– توصیف و اثبات عمل صوري – 1 الف - توصیف عمل صوري با اینکه صوري بودن موجب بطلان عمل ظاهري است، معذلک دعوي اثبات صوري بودن جز در موارد استثنائی منجر به بطلان عقد یا عمل صوري نمی شود. نتیجه دعوي صوري بودن این است که حقیقت آشکار شود. بعد از اینکه صوري بودن عقدي اثبات شد، عقد صوري اعتبار خود را از دست می دهد ولی براي اثبات اینکه بتوان نسبت به آنچه افراد انجام داده اند اظهار نظر قطعی کرد لازم است ماهیت این فعل و انفعال بطور صحیح توصیف شود. مثل اینکه عقد بیعی که بین پدر و پسر واقع شده در واقع وصیت است. بدین ترتیب است که براي محاکم مشکل توصیف مطرح می شود. -444526098500575437025146000-444525336500-254025146000-444526860500 - 1 دکتر الماسی ، نجاد علی ، همان کتاب ، ص 143 و 144 128 توصیف اعمال حقوقی تابع اسمی که طرفین بر آن عمل می نهند نمی باشد بلکه ناشی از شروطی است که در عقد شرط می شود و همچنین تابع تعهداتی است که از عمل حقوقی بوجود می آید. بنابر این هر گاه اساس و ذات عقد با عنوان ظاهري آن هماهنگ نباشد و بین ظاهر و محتوي عقد تعارض وجود داشته باشد دادگاه می تواند وصف ظاهري عقد را کنار گذارد و به این عمل حقوقی عنوان صحیحی را که طبیعت آن اقتضاء می کند بدهد و توصیف حقیقی را جایگزین توصیف صوري نماید. بر مبناي این توصیف صحیح دادگاه می تواند نتایج قانونی را که از ذات این عمل حقوقی ناشی می شود به مورد اجرا گذارد. این وظیفه، دادگاه را مجبور به تحقیق در قصد افراد می کند وعقد از قصد باطنی افراد تبعیت می کند. این مقدمه به ما امکان می دهد که مفاد قاعده فقهی »العقود تابعه للقصود« را بوضوح دریابیم. در فقه اسلام عقود و معاملات دسته بندي شده و هر عقدي داراي عنوان و آثار و احکام مخصوصی می باشد. در واقع کلیه روابط حقوقی افراد در جامعه ناگزیر است که تحت یکی از این عناوین قرار گیرد. بهمین جهت است که عقود معینه در فقه اسلام مورد قبول قرار گرفته و به قانون مدنی ما هم نفوذ کرده است. هدف از تاسیس قاعده فقهی مزبور در فقه، این است که ضابطه اي براي تشخیص عقود از یکدیگر وجود داشته باشد. این ضابطه قصد افراد است. قصد عنصر سازنده عقد است و الفاظ و کلمات بیان کننده قصد می باشند بنابراین اگر بین قصد و الفاظ تعارض باشد عقد از قصد تبعیت می کند و نه از الفاظی که متعاملین به کار برده اند و نتیجه این است که عقد تابع عنوانی که متعاملین انتخاب می کنند نیست بلکه ناشی از نیات و مقاصد واقعی آنان است. براي گرفتن قرض با وثیقه عینی معمول است که از بیع شرط استفاده می شود. اگرچه افراد به این عمل عنوان بیع به شرط خیار می دهند ولی قصد آنها استقراض است. بنابراین باید گفت که عقد از قصد تبعیت می کند و آثار بیع بر این فعل و انفعال مترتب نیست. نظر به اهمیت عملی توصیف در اعمال صوري به ذکر چند رویه از دادگاههاي فرانسه و مراجع حقوقی ایران در این خصوص می پردازیم. در مورد اراضی مزروعی نیز در صورتیکه مالک قصد بیع زمین خود را داشته باشد، حق تقدم خرید( (1 براي مستاجر این زمین پیش بینی شده است براي خنثی کردن این حق تقدم، مالک معامله خود را به صورت هبه و یا معاوضه در می آورد زیرا قانون حق تقدم خرید را اختصاص به مورد بیع داده است. در اینگونه موارد چون قصد مالک حقیقه بیع است و معامله را در ظاهر بصورت هبه واقع می سازد با توصیف صحیح میتوان از عمل صوري رفع اثر کرد. دیوان تمیز فرانسه بر همین مبنی اظهار نظر می کند که:»حق تقدم خرید در هبه و معاوضه وجود ندارد مگر در صورتیکه هبه و معاوضه متقلبانه باشد(2).« -444549911000575437048958500-444549149000-254048958500-444550673000 ماده 1- Droit de preemption –Code Rural 790 2- Soc.29.Juin 1951 .Gaz .pal 51.2.157 Soc.3.Janv. 1952 .D.52.433 129 منظور از تقلب در این راي توصیف صوري است و با توصیف صحیح از تقلب رفع اثر می شود. حیله هائی که براي فرار از حق شفعه در قوانین ایران پیش بینی شده مبنی بر توصیف صوري هستند. بر طبق ماده 808 قانون مدنی »هرگاه مال غیر منقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترك باشد و یکی از دو شریک حصه خود را به قصد بیع به شخص ثالثی منتقل کند شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتري داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک نماید. این حق را شفعه و صاحب آن را شفیع میگویند.« براي فرار از این حق،بایع ابتدا جزئی از مبیع مثلاٌ یک پنجم آنرا به ثمن مورد توافق که قیمت تمام مبیع است می فروشد و سپس بقیه مال را هبه می کند. در این شرایط استفاده از حق شفعه براي شفیع در یک پنجم مبیع با چنین قیمت گزافی مقرون به صرفهنیست و الزاماٌ از آن منصرف می شود و در هبه بقیه نیز حق شفعه وجود ندارد. در مورد مالیاتها نیز از توصیف صوري براي فرار از پرداخت مالیات استفاده می شود. براي این منظور عمل حقوقی را از مسیر خود منحرف کرده و تحت عنوان دیگري قرار می دهند که از مالیات معاف است و یا لااقل مالیات کمتري به آن تعلق می گیرد. این عمل نقض مقررات مالیاتی و ضرر به صندوق دولت است. از جمله براي فرار از پرداخت حق الثبت در معاملات اموال غیر منقول وقتی طرفین قصد انتقال غیر منقولی را دارند از اقرار استفاده می کنند به این ترتیب که مالک اقرار به مالکیت مشتري می کند و بیع را به یک بیع ساده تبدیل می کند. در این موارد اقرار در مقام انشاء عقدي از عقود است و با اقرار معمولی که اخبار به حقی بر ضرر خود و به نفع غیر می باشد فرق دارد. هدف از اقرار در این مورد این است که نتیجه عقود ناقل مثل بیع و اجاره و غیر آنها از راه اقرار تحصیل شود. در اینجا نیز مسئله اساساٌ مبنی بر توصیف صوري است و باید گفت که طبق قاعده کلی اداره ثبت تابع توصیف صوري افراد نیست بلکه باید بر اساس ماهیت عمل انجام شود و حق الثبت قانونی را مطالبه نماید. ماهیت اقرار در این مورد انشاء انتقال است. بنابراین میزان حق الثبت همان است که در کلیه موارد انتقالات غیر منقول مقرر گردیده است و نمی توان فقط به وصول هزینه تنظیم یک سند اقرار نامه صرفنظر از موضوع آن اکتفا کرد. البته این امر در صورتی است که قصد تقلب از ناحیه اقرار کننده ثابت باشد و الا عدالت ایجاب می کند که به صرف ورود ضرر به صندوق دولت از اقاریر افراد که ناشی از دواعی متقلبانه نیست رفع اثر نشود. در نمونه هائی که ذکر می شود کیفیت عمل اداره ثبت در این قبیل موارد روشن می شود: الف– مالک زمینی که سند مالکیت آن صادر شده بود فوت می کند. در گواهی حصر وراثت ذکر شده بود که ترکه کما فرض االله بین ورثه تقسیم شود. ورثه بین خود یک اقرار نامه رسمی تنظیم کردند که ترکه بین پسر و دختر به تساوي تقسیم شود و یکی از آنان با تسلیم این اقرارنامه به ثبت محل تقاضاي صدور سند مالکیت به قدر سهم خود را نموده است صرفنظر از نکات حقوقی که در این اقرار نامه از جهت مخالفت آن با برگ حصر وراثت و مخالفت آن با قوانین ارث، از نظر ثبتی این اشکال در کاربود که اقرار نامه مزبور 130 حاکی از قصد انتقال از جانب ذکور به اناث است زیرا سهم ذکور دو برابر سهم اناث می باشد. و برابر ماده 47 قانون ثبت این انتقال ملازمه با پرداخت حقوق ثبتی مالیاتی دارد. مقررات راجع به انتقال ملک و حق الثبت از قوانین آمره است. بنابراین به استناد این اقرار نامه نمی توان بدون دریافت حق الثبت سند مالکیت صادر نمود. شورایعالی ثبت در این مورد اظهار نظر صریح نکرده و فقط گفته است: »اگر ورثه با تقسیم ترکه به تساوي موافق باشند، در واقع مازاد سهم الارث اناث به آنها انتقال یافته است.« (راي مورخه 44/8/15 مجموعه اراي شورایعالی ثبت) مفهوم این اظهار نظر این است که باید ابتدا حقوق ثبتی مالیاتی به ماخذ انتقال اخذ و سپس سند مالکیت به متقاضی داده شود. ب– سند مالکیت ملکی به نام شخصی صادر گردید. این شخص فوت نمود ورثه او با تنظیم یک سند اقرار نامه اعتراف کردند که ملک متعلق به شخص ثالثی است و مورث آنان مالک این ملک نبوده است. مقر له با تسلیم این اقرارنامه به اداره ثبت محل تقاضا نمود که سند مالکیت به نام وي صادر شود. ثبت مربوط کسب تکلیف کرد که آیا می توان اقرارنامه رسمی مزبور را سند انتقال تلقی کند و سند مالکیت جدید با ابطال سند مالکیت قبلی به نام مقر له صادر نماید؟ شورایعالی ثبت در این خصوص به تاریخ 1326/2/15 اظهار نظر جامع و صریحی به شرح زیر اعلام نموده است: »چون املاك مورد نظر، به نام مورث معترفین ثبت و سند مالکیت صادر شده است لذا مستفاد از اعتراف ورثه، انتقال آن املاك از ناحیه مورث یا خود ورثه، و اقرار صادره حاکی از وقوع انتقال مزبوراست. و چون هزینه قانونی آن انتقال پرداخت نشده و تشریفات مقرر به عمل نیامده است لذا براي اینکه به اقرار مزبور آثار انتقالی رسمی مترتب شود و سند مالکیت بنام منتق الیه صادر گردد باید هزینه هاي قانونی انتقال طبق مقررات پرداخت و سپس اقرار نامه مزبور به عنوان سند انتقال تلقی و اقدام لازم به عمل آید.« (راي شماره 312 مجموعه شرح آراء شورایعالی ثبت) اقرارنامه مزبور یک توصیف صوري از انتقال ملک ثبت شده است بنابراین شورایعالی ثبت بدرستی وصف حقیقی این عمل را که انتقال ملک است بآن بازگردانیده و مالیات دولت را براین مبنی قابل مطالبه دانسته است. ج–معمولاٌ مالکین زمین خود را به چند قطعه تقسیم و در هر قطعه ساختمانی احداث نموده و بعد می فروشند. ولی در سند فروش مالک اقرار می کند که ساختمان را خریدار پیش از بیع به اذن مالک روي زمین مورد معامله ساخته است که در نتیجه مورد معامله فقط عرصه است. این اقرار حیله اي است براي فرار از پرداخت مالیات، وزارت دارائی از اداره ثبت تقاضا کرد که به دفترخانه ها دستور داده شود که از ثبت اینگونه اقاریر در اسناد خودداري شود. شورایعالی ثبت در تاریخ 45/12/23 چنین اظهارنظر نمود: »در صورتیکه بر دفاتر اسناد رسمی معلوم نباشد که براي عدم تادیه مالیات اقرار می شود تنظیم سند اشکالی 131 ندارد. بدیهی است در هر مورد که دارائی اعتراض داشته باشد می تواند براي اثبات ادعاي خود به مراجع قضائی صلاحیتدار مراجعه کند.« (راي شماره 525 مجموعه شرح آراء شورایعالی ثبت) تا اینجا توصیف عمل صوري و نمونه هائی از آراي قضائی ایران و فرانسه شرح داده شد هم اکنون اثبات عمل صوري در اعمال حقوقی و در وقایع حقوقی توضیح داده خواهد شد. – 2 الف:اثبات صوري بودن وقتی وسیله تقلب از نظر حقوقی صحیح نیست، شخص نمی تواند بطور واقعی از قید تکلیف فرار کند. از این قبیل است اعمال حقوقی صوري که در آنها قصد وجود ندارد. براي بی اثر کردن تقلب وقتی وسیله آن یک عقد یا واقعه حقوقی صوري است به یک ضمانت اجرائی خاص و استثنائی نیازي نیست. تضمیناتی که بطور عام براي حفظ الزامات قانونی وجود دارد می تواند قانون را از تعرض تقلب مصون دارد. اعمال صوري مصداق بارز این نوع تقلب است. اکثر حیله هائی که در قوانین جاري ما به کار می رود و غالب حیله هاي که در فقه اسلام براي فرار از ربا و شفعه و غیر آنها پیش بینی شده از قبیل اعمال صوري هستند. وقتی در یک عمل حقوقی مثل بیع، نکاح، طلاق قصد انشاء موجود نیست این عمل نقصان دارد و طبق موازین حقوقی باطل است. تقلب بدهکار نسبت به طلبکاران ممکن است بوسیله یک بیع صوري باشد. بدین طریق بدهکار اموال خود را ازمعرض توقیف طلبکاران خارج می کند. در این مورد خریدار یک قرارداد سري را امضاء می کند و طی آن اقرار می نماید که مالکیتی براي او ایجاد نشده و مالکیت اموال کماکان متعلق به بایع است. در بیع شرط هم وضع به همینطور است. وقتی افراد براي گرفتن ربح و یا به منظور بالا بردن نرخ بهره از میزان قانونی آن، از بیع شرط استفاده می کنند، عقد بیع صوري است و طرفین اقعاٌو قصد انتقال مبیع را ندارند. در نتیجه آثار بیع بر این عمل مترتب نیست یعنی مبیع به مشتري و ثمن به بایع منتقل نمی شود. در این مورد مقصود متعاملین با آنچه اعلام کرده اند مطابقت ندارد و چه بسا در قصد و رضاي طرفین نیز توافق نباشد زیرا مشتري قصد تملک مبیع را دارد و حال آنکه بایع فقط قصد استقراض می کند. بنابراین مقتضاي قواعد حقوقی این است که از نظر بیع، قائل به بطلان معامله باشیم.((1 در سایر عقود و ایقاعات صوري همین نقیصه نیز موجود است. وقایع حقوقی نیز ممکن است صوري باشند . بنابراین لازم است صوري بودن را در اعمال حقوقی و وقایع حقوقی مورد بررسی قرار دهیم. -444555499000575437054610000-444554737000-254054610000-444556261000 - 1 دکتر امامی ، حقوق مدنی ج 1 ص 202 و – 596 در حال حاضر با وجود مواد 33 و 34 قانون ثبت قصد مشترك متعاملین از بیع شرط و اصطلاحات آن استقراض توام با وثیقه عینی است که در واقع همان عقد رهن است . 132 ب - صوري بودن در اعمال حقوقی دعوي اثبات صوري بودن براي این است که تقلب نسبت به قانون را که وسیله آن یک عمل صوري است، خنثی نمائیم. (البته به نظري) طلبکاران وقتی می توانند اموال بدهکار را توقیف و تملک نمایند که ثابت کنند انتقال اموال بوسیله بدهکار به اقرباء و خویشاوندان او صوري بوده است. ولی در عمل عمده اشکال در امکان اثبات صوري بودن یک عمل حقوقی است. حقوقدانان از جهت امکان اثبات صوري بودن یک عمل حقوقی بوسیله اشخاص ثالث و یا خود متعاقدین اختلاف نظر دارند. قصد از امور باطنی و قلبی است و صعوبی اثبات وجود و عدم آن به حدي است که عده اي نظریه تقلب را به لحاظ همین اشکالات رد کرده اند. یک عقد نکاح صوري کلیه اوصاف و شرایط ظاهري یک عقد صحیح را دارد. مسئله مهم این است که عقد از اراده ظاهري یعنی آنچه متعاملین اعلام کرده اند و الفاظ عقد حکایت از آن دارد تبعیت می کند یا اینکه عقد تابع قصد انشاء و اراده قلبی طرفین معامله است. هر یک از دو نظر مزبور طرفدارانی دارد و در نتیجه در امکان اثبات صوري بودن دو عقیده مشهور به وجود آمده است. و همین بحث هم در نظریه تقلی نسبت به قانون و اثبات قصد اضرار و قصد فرار از قوانین و مسئولیتها و تکالیف قانونی و امري قابل تصور است. -1 ب - نظري که طبق آن صوري بودن قابل اثبات نیست الفاظی که افراد در عقود و ایقاعات به کار می روند کاشف قطعی از قصد انشاء هستند. وقتی الفاظ عقد، مقصود بود قهراٌ قصد انشاء هم وجود دارد و کسی نمی تواند خلاف آنرا اثبات کند. طرفداران این نظر می گویند بین اراده ظاهري (اعلام شده) و قصد انشاء، یک اماره قانونی مطلق مبنی بر توافق دو اراده وجود دارد. به عقیده اینان باید از تجزیه و تحلیل قصد و اراده واقعی متعاملین خودداري کرد زیرا قصد و رضا به محض اینکه از روي اختیار اعلام شدند کامل و غیر قابل خدشه می باشند. در حقوق فرانسه این نظر مدت زمانی مورد قبول علماي حقوق این کشور بوده و بعضی از محاکم فرانسه به تبعیت از این فکر آرائی صادر کرده اند.((1 از جمله در موارد زیر، صوري بودن یک عقد نکاح مورد بحث قرار گرفته است. مادري به نفع دخترش وصیت کرده بود که هنگام ازدواج دختر، مقداري پول به عنوان جهیزیه به او داده شود. این دختر براي اینکه بتواند مبلغ مزبور را دریافت کند متوسل به یک ازدواج ظاهري با یک گدا که در بیمارستانی به حال بیماري افتاده بود می شود و به استناد این ازدواج مبلغ مورد وصیت را مطالبه می کند. صحت این نکاح مورد بحث قرار گرفت. دادگاه اکس پس از توجه به این که این زن و شوهر هیچگاه یکدیگر را ندیده اند و ازدواج آنها -444526098500575437025146000-444525336500-254025146000-444526860500 - 1 ریپروبولا نژه – حقوق مدنی ج 2 ش – 185 ویدال ، نظریه تقلب نسبت به قانون ص 196 133 با وکالت بوده است و نیز این امر که شوهر پس از چندي که به حرفه قبلی خود یعنی گدائی اشتغال داشته فوت می کند اظهار نظر کرد که: » صحت این نکاح را باید از موثر بودن آن براي دریافت جهیزیه تفکیک کرد. صحت این نکاح قابل خدشه نیست چون طبق قانون منعقد شده است ولی موثر بودن آن براي دریافت جهیزیه مورد اشکال است زیرا از اوضاع و احوال به خوبی استنباط می شود که این عقد جدي و طبیعی نبوده و فقط به منظور مطالبه جهیزیه صورت گرفته است و بنابر این از این جهت موثر نیست و دختر حق ندارد به استناد چنین ازدواجی مطالبه جهیزیه نماید(1 ) .« آنچه در این اظهار نظر مورد توجه می باشد اینکه هرچند دادگاه جدي و طبیعی نبودن این عقد را احراز کرده ولی به لحاظ اینکه با تشریفات ظاهري کامل واقع شده، صحت آن مورد قبول دادگاه قرار گرفته و فقط این نکاح از نظر وصول جهزیه بی اثر شناخته شده است بدون اینکه از اصل باطل اعلام گردد. – 2ب - نظري که طبق آن اثبات صوري بودن قابل اثبات است نظر دیگري که در این مورد ابراز شده اینکه صیغه عقد کاشف از قصد انشاء می باشد ولی این کشف بطور تام و قطعی نیست. درست است که بین الفاظ و کلمات افراد و قصد انها یک اماره تطابق وجود دارد ولی این اماره نسبی است و غیر قابل رد نمی باشد. در نتیجه ممکن است اشخاص ثالث یا طرفین عقد بتوانند خلاف آنرا اثبات کنند. این نظر گذشته از اینکه با واقعیات تطبیق می کند، قبول آن موجب جلوگیري از اضرار به حقوق جامعه و افراد است. این طرز فکر در حقوق فرانسه طرفداران زیادي دارد و عده کثیري از هايفق اسلام صریحاٌ آنرا پذیرفته اند و از مواد متعددي از قوانین ایران و آراء دیوانعالی کشور قابل استنباط است. در حقوق فرانسه امروزه اکثریت مولفین فرانسوي امکان صوري بودن را در زمینه عقود و ایقاعات پذیرفته اند. و در نتیجه اثبات صوري بودن عقد را براي اشخاص ثالث و حتی طرفین عقد ممکن دانسته اند. دیوان تمیز فرانسه در آراء متعددي این نظر را اتخاذ کرده و عقد صوري را باطل دانسته است که چند نمونه از آن را در زمینه عقد نکاح صوري و عقد شرکت صادر شده را ذکر می کنیم: یک زن فرانسوي تحت فشار مقتضیات زمان جنگ در ترکیه با یک مرد آمریکائی ازدواج می کند و هدف او منحصراٌ فرار از خظر اسارت بوده است . سپس درخواست این نکاح را می نماید.محکمه مدنی(گرونوبل) (2) -444549784000575437048831500-444549022000-254048831500-444550546000 - 1 ویدال کتاب سابق الذکر ص 195 2- Trib . Civil Grenoble juill . 1923 134 به علت اینکه از محتویات پرونده براي او ثابت شده که زوجین قبل از عقد تبانی بر صوري بودن آن کرده اند، این را پذیرفته و اینطور اظهارنظر نموده است: »بطلان این عقد ممکن است به جهت فقدان رضا اعلام شود. زیرا این زن هرگز قصد انعقاد یک ازدواج حقیقی را نداشته است.« همین راه از طرف محکمه مدنی (سن) اتخاذ شده است. این بار قضیه این بوده است که یک زندانی فرانسوي با یک زن آلمانی که در قسمت شرقی آلمان اقامت داشته ازدواج می کند و هدف او این بوده است که اجازه عبور از منطقه آمریکائی به او داده شود وقتی این شخص به فرانسه باز می گردد و این بار می خواهد بطور جدي ازدواج کند مامور ثبت احوال به او اعلام می دارد که چون قبلاٌ در آلمان ازدواج کرده حق ازدواج مجدد در فرانسه را ندارد. ذینفع درخواست ابطال ازدواج قبلی خود را می نماید. محکمه مزبور چنین اظهارنظر می کند: »وقتی ثابت شود که زن و مردي بدون قصد ایجاد زوجیت، اقدام بهیک ازدواج صوري کرده اند و منظور آنان منحصراٌ استفاده از نتایجی که بکلی بیگانه از مقتضیات و هدف اصلی عقد نکاح که اتحاد زناشوئی است باشد، رضایت مورد نظر در ماده 146قانون مدنی حاصل نمی شود و در این مورد عقد نکاح حقیقی نبوده و کاملاٌ صوري است و با هیچیک از واقعیات حقوقی تطبیق نمی کند و به استناد مواد 146 و 148 قانون مدنی بطلان آن اعلام می شود.((1 محکمه مدنی بروکسل نیز بطلان نکاح صوري یک زن یهودي را که به منظور جلوگیري از تبعید وي بوده است را قبول کرده،خصوصاٌ که این ازدواج در اوضاع و احوالی صورت گرفته که تبانی بر صوري بودن ازدواج قابل استنباط بوده است. دادگاه عالی کانادا نیز ازدواج یک فرد ایتالیائی را که هدف اواز ازدواج فقط تحصیل تابعیت کانادا بوده ابطال کرده و اظهار نظر میکند: »زوجین قبل از مراسم ازدواج یکدیگر را ندیده اند و هیچیک از آنان قصد نکاح نداشته اند بنابراین رضایت مورد نظر قانون وجود نداشته و آنچه بوجود آمده تشریفات صوري است(2).« در مورد شرکتهائی که افراد بطور صوري بوجود می آوردند، دیوان تمیز فرانسه بطلان شرکت را پذیرفته است. می دانیم مبناي شرکت تجاري تحقق شخصیت حقوقی براي شرکت است و شخصیت حقوقی شرکت از شخصیت فرد فرد شرکاء مجزاست. تحقق شخصیت حقوقی منوط است به اینکه شرکاء در انعقاد عقدشرکت واقعاٌ قصد تاسیس شرکت را داشته باشند . -444526543000575437025590500-444525781000-254025590500-444527305000 -1 محکمه مدنی سن 7 ژانویه –1948بعضی از فقهاي امامیه که دقت نظر بیشتري کرده اند در مورد عقد نکاح صغیره که منحصراٌ به منظور حصول محرمیت مادر طفل صورت می گیرد به همین کیفیت استدلال نموده اند . رجوع شود به فتواي محقق قمی در رساله نکاح صغیره به نقل از دکتر کاشانیص 144 - 2 ویدال – نظریه تقلب نسبت به قانون ص – 199 راي مزبور مربوط به زمانی است که قانون مدنی فرانسه در کانادا اجرا می شده است . 135 اگر چنین قصدي وجود نداشته باشد عقد شرکت صوري است و از نظر حقوقی باطل و در نتیجه شخصیت حقوقی مستقل از شخصیت شرکاء بوجود نخواهد آمد در این مورد نیز امکان اثبات صوري بودن شرکت مورد اختلاف حقوقدانان فرانسوي است. از جمله در مورد شرکتهاي سهامی بعضی گفته اند وقتی شرکتی بر طبق قانون تشکیل شود و به ثبت برسد این شرکت حقیقی است و در این شرایط قصد موسسین هرچه باشد تاثیري در حقیقی بودن عقد شرکت ندارد. ولی غالب مولفین عنصر معنوي، یعنی قصد تشکیل شرکت را براي تحقق آن ضروري دانسته و شکل ظاهري و به ثبت رسیدن شرکت را کافی نمی دانند. اگر قصد انعقاد عقد شرکت وجود نداشته باشد شرکت یک عقد صوري است و آثار شخصیت حقوقی بر آن مترتب نیست. این نظر در مورد شرکتهاي سهامی که از یک شخص تشکیل شده قابل اجراست و محاکم در این مورد با اشکالی مواجه نیستندصوري. بودن شرکت معمولاٌ در مورد شرکتهاي فرعی پیش می آید. شرکتهاي بزرگ براي تسهیل کار خود و انجام اموري که مربوط به شرکت استغالباٌ شرکت فرعی تشکیل می دهنداصولاٌ. رکتش فرعی از نظر حقوقی کاملاٌ مستقل از شرکت اصلی است ولی اگر اعلام تشکیل شرکت فرعی، صوري بوده و شرکت فرعی وجود مستقل از شرکت اصلی نداشته باشد ورشکستگی شرکت اصلی با استفاده از عنوان صوري بودن به شرکت فرعی سرایت می کند و احتیاج به اقامه دعوي جداگانه اي براي اعلام ورشکستگی شرکت فرعی نخواهد بود.((1 همین مشکل در موردیکه یکی از شرکاء در شرکت سهامی مالک قسمت اعظم سهام است و این اکثریت به نحوي است که او را فعال ما یشاء شرکت قرار می دهد پیش می آید. شرکت سهامی که مالک آن شخص واحد باشد بر طبق غالب قوانین تجارت از جمله قانون تجارت ایران ممنوع است.((2 در این مورد شرکت سهامی ظاهراٌ متعلق به شخص واحد نیست و سهام قلیلی از آن متعلق به افراد دیگر است. ولی بدون تردید در این مورد نیز ضابطه حقیقی یا صوري بودن شرکت همان عناصر معنوي و قصد تشکیل شرکت است. البته مشکلات تحقیق در قصدموجب شده که غالباٌ اعتبار بیشتري به عناصر مادي تشکیل دهنده شرکت داده شود و در صورت تحقق شروط معینی فرض وجود قصد بشود. یکی از محاکم پاریس به همین دلیل اظهار نظر می کند که: »اقتدار یکی از شرکاء به مناسبت اینکه مالک قسمت اعظم سهام یک شرکت است دلیل کافی براي صوري بودن این شرکت نیست(3)« ولی چون ممکن است این فرض مورد سوء استفاده قرار گیرد دیوان تمیز فرانسه با اظهار نظر دقیقی از این سوء استفاده جلوگیري کرده است . به موجب این راي: -444526543000575437025590500-444525781000-254025590500-444527305000 1- Req . 13 mai1929 . D.p . 30.1.128 – s.29 .1. 289 - 2 ماده 3 قانون تجارت جدید شرکتهاي سهامی 3- paris 9 avr . 1930 . s . 30 .2.116 136 »اعلام ورشکستگی یک شرکت سهامی ممکن است شامل ورشکستگی شخص مدیر، آن شرکت نیز بشود و این در صورتی است که مدیر شرکت با استفاده از عنوان شرکت اقدامات خود را مخفی می کرده و در اموال شرکت مثل اموال خود دخل و تصرف مینمود و نسبت به سایر مدیران شرکت که خود او انتخاب کرده سمت ریاست ذاشته است(1).« اساس این راي این است که مفهوم شخصیت حقوقی که ناشی از عقد شرکت حقیقی است و مستقل از شخصیت فرد شرکاست، در صورت حیله و صوري بودن شرکت نادیده گرفته شود. رویه قضائی فرانسه با توجه به اینکه شخصیت حقوقی یک فرض حقوقی است هیچگاه اعتبار مطلق براي تفکیک آن از شخصیت شرکاء قائل نشده و به این وسیله از سوء استفاده از این فرض قانونی که ضرورتهاي اجتماعی آنرا ایجاب کرده جلوگیري نموده است و دادگاه تجارت استان (سن) بر همین مبنی اظهارنظر نموده است: »اگرچه علی الاصول یک شرکت تجاري داراي شخصیت حقوقی متمایزي از سهامداران آن است ولی در عمل روابطی که این شرکت با اشخاص ثالث برقرار می کند،منحصراٌ مربوط به سهامداران عمده آن است و به این جهت نمی توان شخصیت حقوقی شرکت را بطور کامل از شرکائی که این شرکت را تشکیل داده اند تفکیک کرد(2).« معهذا در موردیکه هدف از عمل صوري تقلب نسبت به قانون است رویه قضائی فرانسه قائل به آزادي در ابراز دلیل شده و بنابراین طرفین عقد نیز می توانند در این مورد صوري بودن را با استفاده از شهادت یا امارات اثبات کننداصولاٌ. تقلب از طریق کلیه دلائل قابل اثبات است. ماده 1353 قانون مدنی فرانسه تقلب را از جهت دلیل اثبات، به تدلیس تشبیه کرده و رویه قضائی از این ماده یک قاعده کلی استنتاج کرده است به این معنی که در مورد هدف از معامله، تقلب نسبت به قانون باشد، دلیل اثبات این تقلب، حتی براي طرفین عقدذ محدودیتی ندارد و در نتیجه ممکن است طرفین عقد از امارات براي اثبات تقلب استفاده نمایند.((3 در فقه اسلام در فقه اسلام عقد صوري مورد توجه فقها قرار گرفته است. از جمله محقق اردبیلی پس از ذکر عقود صوري که براي فرار از ربا پیش بینی شده، می گوید: ( ... و هو ظاهر لو القصد ... ) -444525971500575437025019000-444525209500-254025019000-444526733500 1- Req .9 – fevr . 1932 .D. H. 32 . 162. S.32.1.177 - 2 ویدال – نظریه تقلب نسبت به قانون ص 194 - 3 مازو ، دروس حقوق مدنی ج – 1 ش – 406 ریپروبولا نژه ج2 پاورقی ش 2166 مولف این کتاب می گوید علت آزادي ابراز این دلیل در مورد تقلب و تدلیس این است که اینها از قبیل واقعه حقوقی هستند و عمل حقوقی محسوب نمی شوند . رجوع شود به ذیل ماده 1353 قانون مدنی فرانسه 137 صحت این عقود منوط به محصول قصد است و مجرد صیغه عقد نمیتواند منشاء اثر باشد. کلیه کسانی که مخالف حیله از طریق عقد صوري هستند بناي استدلال خود را بر فقدان قصد قرار دادند. حتی موافقین استفاده از عقد صوري هم معترف به فقدان قصد انشاء می باشند، النهایه براي رفع این اشکال به اصطلاح قصد تخلص از حرام متوسل شده اند. عین عبارت شهید ثانی که متاخرین نیز آنرا نقل کرده اند این بود که »و لا یقدح فی ذلک هذه الامور غیر مقصوده بالذات و العقود تابعه للقصود « مستفاد از کلام مزبور این است که اولاٌ الفاظ در عقد دلالت قطعی بر حصول قصد انشاء ندارند بلکه ممکن است کسی الفاظ عقدي را بکار برد و در استعمال لفظ نیز قاصد باشد ولی قصد انشاء و ایجاد عقدي را نداشته باشد و این همان چیزي است که در اینجا مورد نظر ما می باشد. ثانیاٌ- شهید، قاعده کلی »العقود تابعه للقصود« را متذکر شده و بنابر این نظر او عقد از قصد انشاء و اراده قلبی تبعیت می کند نه از اراده ظاهري و اعلام شده، بطور کلی نظر فقها در زمینه قصد انشاء این است که: الف- قصد انشاء شرط تحقق وایجاد عقد است والفاظ وسیله اظهار قصد می باشند. ب- اراده قلبی باید به همان اثري تعلق گیرد که شارع بر عقد معینی مترتب کرده است. یعنی در بیع باید اراده به نقل ملکیت قرار گیرد و در نکاح باید اراده به ایجاد زوجیت تعلق گیرد و تعلق اراده به نتایجی که اساساٌ اثر شرعی عقد نیستند کافی نمی باشند. محقق قمی در این خصوص موشکافی و دقت خاصی بکار برده که قسمت هائی از آن ذکر شده استاو. نکاح صغیره را که منحصراٌ بمنظور حصول محرومیت مادر طفل صورت گیرد بعلت فقدان قصد نکاح باطل دانسته و گفته است در این مورد قصد ایجاد عقد نکاح بوجود نیامده و عقد نکاح فقط نفس ایجاب و قبولی که خالی از قصد باشد نیست و الا گوینده الفاظ ایجاب و قبول به منزله هازل و عابث است و اضافه میکند که ترك اغراضی که شرعاٌ از وضع عقدي مورد نظر می باشند و اکتفا به آثار غیر طبیعی مخالف حکمت وضع عقد است. صاحب مشارق الاحکام نیز همین نکته را به این کیفیت بیان کرده است: »چیزيکه اجماعاٌ مورد قبول قرار گرفته این است که براي صحت عقد باید قصد انشاء آن اثري بشود که شارع بر عقد مترتب کرده است. پس اگر صیغه عقد بدون قصد و یا بقصد اخبار و یا حتی قصد انشاء اثر دیگري ادا شود عقد باطل است.« صاحب مقابس الا نوار تحقیق دقیقی در این زمینه داشته که بلحاظ اهمیت آن قسمتی از عین عبارت او را نقل می کنیم. او در باب شروط متعاقدین می گوید: »سومین شرط از شروط متعاقدین قصد می باشد و شرطیت آن اجماعی است دلیل بر آن غیر ازلائلید که قبلاٌ ذکر شد آیه الا آن تکون تجاره عن تراضی منکم ، می باشد و نیز حدیث نبوي، انما الکل امرء مانوي، و آنچه بین فقها مشهور شد که عقد از قصد تبعیت می کند دلیل بر شرطیت قصد می باشد و عقدي که مقصود نباشد در حقیقت عقد نیست زیرا تاثیر صیغه عقد از روي تعبد محض بنحویکه ممکن است در مورد اذکار صلوه و مثل آن گفته شود نیست بلکه تاثیر 138 الفاظ عقد معنائی که از آن قصد می شود و صیغه عقد به ضمیمه قصد، عقد و ایجاب و قبول نامیده می شود. بنابراین در عقد بیعاگر بایع اصلاٌ قصد نداشته باشد، بیع منعقد نمی شود مثل شخص خواب و کسی که در اشتباه یا غفلی است یا مطلبی را به غلط بزبان می آورد و یا صیغه عقد را به قصد اخبار یا استفهام ادا می کند و همچنین کسی که با دیگري تبانی بر واقع ساختن یک عقد صوري براي مقاصد خاصی کرده است یا چیزي را غیر از موضوع له شرعی عقد قصد کرده است اعم از اینکه این نتیجه متناسب با موضوع عقد باشد یا نه(1).« و الفاظ را معتبر بدانیم، در واقع آنچه را که اعتبار آن ضروري بوده الغاء کرده ایم و چیزي را که علی الصول الغاء آن ممکن بوده معتبر شمرده ایم بعبارت دیگر تبدیل الفاظ به اشاره و امثال آن ممکن می باشد. بنا به دلائل مزبور می توان گفت: که در فقه اسلام به صراحت تام نظر دوم مورد قبول قرار گرفته و در هنگام تعارض اگر بتوان اراده قلبی را احراز نمود بر اراده ظاهري رجحان دارد. قبول این نظر با جریان اصاله الصحه در عقود و معاملات منافاتی ندارد. اصل این است که اراده اعلام شده با اراده باطنی توافق و وحدت دارد کسی که مدعی فقدان اراده قلبی و صوري بودن یک معامله است باید آن را ثابت نماید. در واقع مقاصد و نیات در اعمال حقوقی و الفاظ مربوط به آن موثر هستند چنانکه در امور عبادي نیز نیت و قصد تاثیر دارد. در واقع قصد و نیت است که موجب حلال یا حرام یا صحیح یا فاسد شدن یا اطاعت و معصیت گردیدن چیزي میشود، چنانکه دخالت قصد در عمل عبادي معینی مثل نماز باعث واجب یا مستحب یا صحیح و فاسد شدن آن می باشد. در زمینه عقود نیز قصد روح عقد و موجب صحت یا بطلان آن است. بنابراین اعتبار قصد در قدع اولی تر از اعتبار الفاظ است زیرا الفاظ در هیچ مورد ذاتاٌ مقصود نیستند در حالیکه مقاصد و هدفهاي عقود مقصود بالذات هستند. حال اگر ما مقاصد و هدفها را لغو و بی اثر دانسته. در حقوق ایران در حقوق ایران به پیروي از فقه اسلام و حقوق فرانسه مواد متعددي در قانون مدنی و قانون تجارت پیش بینی شده که میتوان به استناد آنها نظر دوم را ترجیح داد و تبعیت عقد را از اراده واقعی قبول کرد. به موجب ماده 191 قانون مدنی : »عقد محقق می شود به قصد انشاء بشرط مقرون بودن به چیزي که دلالت بر قصد کند« در این ماده قصد انشاء عنصر سازنده عقد تلقی شده و حتی ذکري از الفاظ هم به میان نیامده و هر -444526098500575437025209500-444525336500-254025209500-444526860500 - 1 شیخ اسد االله شوشتري – مقابس الانوار ص 114 ، » ثالثها القصد و هو شرط بالاجماع ... و یدل علیه جمله مماسبق من الادله و قوله تعالی الا ان تکون تجاره عن تراض منکم ... و انما لکل امرء مانويو ما اشتهر بینهم من ان العقود تتبع القصود و ان العقد الغیر المقصود لیس عقداٌ فی الحقیقه فان الصیغه لیس تعبداٌ محضاقدیکون فی اذا کارالصلوه و نحوها بل بالمعنی المقصود منه و بضمیمه ذلک یسمی عقداٌ و ایجاباٌ و قبولاٌ ... فلا ینعقد بیع من لاقصد له اصلا کالنائم و لا بیع الساهی و الغافل و الغالط و الجاهل بالمعنی و الناقل للفظ و قاصد الاخبار و الاستفهام و الهازل و اللاعب بالکلام ... و المتواطی علی ایجادالصوره لبعض الاغراض او علی اراده معنی بصیغه البیع غیر الموضوع له سواء کان مناسباٌ له او لا ... « 139 چیزي را که دلالت بر وجود قصد کند کافی دانسته است. ماده 195 قانون مدنی به یک ضابطه اشاره می کند و آن این است که فقدان قصد موجب بطلان معامله است. به موجب ماده 463 قانون مدنی در مبحث بیع شرط که بر مبناي مادتین 191 و 195 تنظیم گردیده: »اگر در بیع شرط معلوم شود که قصد بایع به حقیقت بیع نبوده احکام بیع در آن مجري نخواهد بود« این ماده که از روح آن می توان در سایر عقود و معاملات صوري استفاده کرد راه را براي بی اثر کردن بیع شرط که نوعی معامله صوري است باز کرده است. مستنبط از ماده مزبور این است که: اولاٌ- عقد از اراده و قصد حقیقی افراد تبعیت می کند. ثانیاٌ – اثبات خلاف ظاهر یک عقد صوري امکانپذیر است. ماده 426 قانون تجارت در باب معاملات ورشکسته نیز به یک قاعده کلی در بطلان معامله صوري اشاره می کند. بر طبق این ماده »اگر در محکمه ثابت شود که معامله بطور صوري و مسبوق به تبانی بوده است آن معامله خود به خود باطل و عین و منافع مالی که موضوع معامله بوده مسترد و طرف معامله اگر طلبکار شود جزو غرما حصه خواهد برد.« در این جا چون معامله صوري است و قصد انتقال در میان نیست و بین متعاملین براي اضطرار به طلبکاران تبانی شده، قانونگذار معامله را باطلدانسته است و حال آنکه معامله به قصد فرار از دین اصولاٌ غیر نافذ است (ماده 218 قانون مدنی)، علت بطلان در ماده مزبور این است که در معامله صوري قصد انشاء وجود ندارد، کافی است دادگاه صوري بودن معامله را احراز کند تا از تقلب و حیله رفع اثر بشود. در مورد سایر معاملاتی که بطور صوري براي فرار از قانون منعقد می شود همین اشکال وجود دارد. وقتی محکوم علیه بلافاصله پس از ابلاغ اجرائیه بمنظور بی اثر گذاردن تعقیب طلبکاران، اموال خود را به زوجه یا فرزندان خود منتقل می کند اگر اوضاع و احوال حاکی از صوري بودن معامله باشد این معامله باطل است نه غیر نافذ، زیرا قصد انتقال واقعی که شرط تحقق معامله است در این مورد وجود نداشته است. از همین قبیل است هبه صوري یا صلح محاباتی که براي فرار از پرداخت دیون منعقد می شود. اگر دادگاه بتواند صوري بودن را احراز کند باید معامله را ابطال نماید. وقتی طرفین براي فرار از قانون به عقد نکاح صوري متوسل می شوند غیر از این نیست. انجام تشریفات عقد نکاح و رسمی بودن آن مانع ابطال نخواهد بود، زیرا قصد شرط حتمی تحقق نکاح است. براي ابطال نکاح صوري دادگاه ممکن است به مواد عمومی قانون مدنی که شرائط عامه صحت عقود و ایقاعات را بیان کرده و یا به مواد اختصاصی که در فصل نکاح قانون مدنی پیش بینی شده استناد نمایند. بر طبق ماده 1064 قانون مدنی »عاقد باید عاقل و بالغ و قاصد باشد« و به موجب ماده » 1070اگر اکراه به درجه اي بوده که عاقد فاقد قصد باشد نکاح باطل است« براي مثال کسی که براي فرار از خدمت 140 نظامی.((1 متوسل به یک ازدواج صوري می شود این ازدواج وسیله موثري براي کسب معافیت نیست زیرا به محض احراز صوري بودن دادگاه میتواند آنرا ابطال کند.((2 با توجه به مواد قانونی مزبور دادگاهها می توانند هنگامیکه شخص ثانی مدعی صوري بودن معامله اي می شود و یا یکی از طرفین عقد چنین ایرادي می کند با استفاده از اوضاع و احوال و امارات قصد واقعی متعاملین را احراز نمایند. دیوانعالی کشور در آراء متعددي به این موضوع اشاره کرده که چند نمونه از آن را ذکر می کنیم: » - 1تشخیص قصد و عدم قصد بیع بر حسب قرائن و امارات در غیر مورد مادتین 38 و 40 قانون ثبت به نظر محکمه است.« » - 2تعبیر به اصل و فرع را در ورقه بیع شرط ممکن است کاشف از عدم قصد قرار داد« این آراء بر مبناي ماده 436 قانون مدنی صادر شده است. ج - صوري بودن در وقایع حقوقی صوري بودن همیشه درمورد عقود و ایقاعات نیست و ممکن است وقایع حقوقی مثل تابعیت و اقامتگاه بطور صوري تغییر یابد. در این مورد براي احراز واقع باید به بررسی اوضاع و احوال مادي عمل پرداخت. اگر شروط بطور موثر بوجود آمده این عمل صحیح است و الا یک عمل صوري است. براي مثال وقتی یکی از طرفین دعوي اعلام تغییر اقامتگاه خود را بدادگاه می کند باید دید آیا اقامتگاه بطور واقعی منتقل شده است یا نه، چون ممکن است تغییر اقامتگاه بطور صوري انجام شده باشد. علت این است که اقامتگاه از عوامل تعیین صلاحیت دادگاه است. در عمل دیده شده وقتی افراد احساس کرده اند ممکن است دعوائی علیه آنان مطرح شود اقامتگاه خود را بطور صوري تغییر داده اند. یک تاجر اقدام به ایجاد یک دفتر ظاهري در یکی از شهرهاي دیگر غیر از محل اقامت واقعی خود کرده است تا خود را از قید صلاحیت دادگاهی خارج کند. -444526098500575437025209500-444525336500-254025209500-444526860500 - 1 این مورد از مصادیق تقلب به معنی اعم و دسیسه در امور نظام وظیفه بوده و بر طبق قانون ارتش قابل مجازات است : » کسانیکه بوسائل متقلبانه معلفیت خود را از نظام وظیفه تحصیل نمایند ... . « - 2 دادگاه فدرال سوئیس مدت زمانی از اعلام بطلان نکاح صوري امتناع میکرد ولی بالاخره از رویه خود عدول کرد و این قبیل ازدواجها را مجازي دانست و امکان صوري بودن را در عقد نکاح پدیرفت و به استناد قاعده ممنوعیت سوء استفاده از حق که در ماده 2 قانون مدنی سوئیس مقرر شده ، بطلان آن را اعلام کرد . مبناي نظر دادگاه فدرال سوئیس این بود که در این موارد زن و مرد از تاسیس نکاح سوء استفاده کرده و آنرا از مسیر اساسی و طبیعی آن خارج کرده اند به اینطریق که از عقد نکاح فقط یکی از آثار تبعی و فرعی آن را قصد کرده اند . رجوع شود به . Trib .fed . 9 nov 1939 . A .T.F 65 . 2 .133 ما در این پایان نامه تحت عنوان ماده 132 به تفصیل از آراء محکمه فدرال سوئیس بحث میکنیم . 141 در فرانسه استفاده از تسهیلات مالیاتی سبب میشد که شرکتهاي تجارتی اقامتگاه خود را تغییر دهند. از جمله چون رژیم مالیاتی در مستعمرات فرانسه تسهیلات بیشتري از رژیم مالیاتی خود فرانسه داشت و میزان تعرفه آن سبک تر بود، شرکتها براي استفاده از این مزیت مرکز اداره شرکت را به یکی از مستعمرات انتقال می دادند. اداره ثبت شرکتها به استناد صوري بودن تغییر اقامتگاه و نیز به استناد قصد تقلب با این امر مخالفت می کرد. دادگاههاي فرانسه در رسیدگی به اختلاف شرکتها و اداره ثبت در هر موردي بررسی می کردند که آیا مرکز اداره شرکت که ملاك تعیین رژیم مالیاتی است بطور حقیقی به مستعمرات منتقل شده است یا نه. در یک مورد دیوان تمیز فرانسه اظهار نظر کرد که: »مرکز اداره شرکت محلی است که موسسه تجاري امور اداري و مالی و فنی خود را در آنجا انجام می دهد و نه جائی که قسمتی از عملیات بهره برداري شرکت و تشکیلات فرعی در آن وجود دارد(1).« ولی در موردیکه شرکتها بطور حقیقی اقامتگاه خود را به مستعمرات انتقال می دادند مشمول این رویه نبودند. دادگاهها در ضمن آراء متعددي به شرکتها حق دادند که اقامتگاه قانونی خود را بطور واقعی به مستعمرات انتقال دهند تا از مزایاي مالیاتی سبک تر آن محل برخوردار شوند به شرط اینکه این انتقال حقیقی و جدي باشد. قوانین ما هم به این مسئله توجه کرده و شرط تغییر اقامتگاه را نقل و انتقال واقعی آن دانسته اند. بر طبق ماده 1004 قانون مدنی »تغییر اقامتگاه بوسیله سکونت حقیقی در محل دیگر به عمل می آید مشروط بر اینکه مرکز مهم امور او نیز به همان محل انتقال یافته باشد« و بر طبق موادي از قانون آئین دادرسی مدنی که در واقع ضمانت اجراي ماده 1004 است »هیچیک از اصحاب دعوي و وکلاي دادگستري نمی توانند مسافرتهاي موقتی خود را تغییر اقامتگاه حساب کرده و ابلاغ برگ هاي دعواي مربوط به خود را در محل نامبرده درخواست کند و اعلام مربوط به تغییر اقامتگاه وقتی پذیرفته است که محل اقامت مطابق ماده 1004 قانون مدنی، حقیقی تغییر یافته باشد و چنانچه در دادگاه معلوم شد که اعلان تغییر اقامتگاه برخلاف واقع بوده اوراقی که به همان محل اقامت اولیه ارسال گردیده و رعایت ماده 108 نسبت به آنها به عمل آمده است ابلاغ شده محسوب است.« در این موارد تکلیف قانونی دادگاه تحقیق در جنبه مادي عمل تغییر اقامتگاه است و باید با استفاده از دلایل مختلف اوضاع و احوال اظهار نظر کند که اقامتگاه بطور واقعی تغییر یافته است یا محلی که بعنوان اقامتگاه بدادگاه اعلام شده صورت ظاهري بیش نیست. - 4- 2 نظریه مسئولیت مدنی به نظر بعضی از مولفین نظریه مسئولیت مدنی بیش از سایر نظریات بر نظریه تقلب نسبت به قانون قابل تطبیق است. این امر موجب شده که بعضی از علماي حقوق تقلب را از مصادیق نظریه مسئولیت مدنی تلقی کنند و از ضمانت اجراي قانونی آن براي خنثی کردن تقلب استفاده نمایند. بنابر این لازم است ابتدا شرایط -444525971500575437025082500-444525209500-254025082500-444526733500 .( ویدال ص 1- req.17 juill . 1935 . D.H.35 .500.S. 36 . 1.41 ( 364 142 نظریه مسئولیت مدنی را بررسی نمائیم البته منظور از مسئولیت در اینجا مسئولیت غیر قراردادي است که بر نظریه تقصیر استوار است. اجراي نظریه مسئولیت مستلزم شرایط زیر است. خطا، خسارت، وجود رابطه مستقیم علیت بین خطا و خسارت طرفداران تطبیق این نظریه بر تقلب نسبت به قانون می گویند: تقلب یک جرم مدنی حقیقی است و عنصر خطا که نظریه مسئولیت بر آن استوار است در تقلب به صورت قصد تقلب در می آید. عنصر خسارت نیز در تقلب نسبت به قانون وجود دارد. زیرا تقلب موجب ضرر و خسارت می شود، مثل معامله به قصد فرار از دین که موجب ورود ضرر به بستانکاران می شود. در شرط سوم نیز اختلافی بین نظریه مسئولیت و تقلب نیست زیرا رابطه علیت بین خطا و خسارت حاصله،یک شرط عقلی است که عیناٌ بین قصد تقلب و نتیجه آن موجود می باشد. این نظر مورد قبول اکثر حقوقدانان نیست و رویه قضایی فرانسه نیز براي بی اثر کردن تقلب از ضمانت اجراي نظریه مسئولیت پیروي نکرده است. این دو نظریه هم از نظر مفهوم و هم از نظر ضمانت اجرا با هم تفاوت دارند. الف- از نظر مفهوم اول- خسارت که شرط اساسی نظریه مسئولیت مدنی است و به صورت دعوي ترمیم خسارت ظاهر می شود، در تقلب نه شرط اساسی است و نه غیر قابل اجتناب. ممکن است تقلبی بی اثر شود و حال آنکه خسارتی به شخص معینی وارد نشده باشد مثلاٌ طلاقهایی که قبل از سال 1884 در فرانسه با استفاده از تغییر تابعیت و با تبانی زوجین واقع می شد اگر چه طلاق در قانون فرانسه ممنوع بود ولی در این مورد ضرري از وقوع این طلاق به شخصی وارد نمی شد. بنابراین تقلب بالفعل تحقق یافته بدون اینکه شخص معینی متضرر از آن باشد و در نتیجه مسئله مسئولیت مطرح شود. دوم- به نظر می رسد که عنصر اساسی تحقق تقلب قصد متقلبانه است و خطاییکه در نظریه مسئولیت ملحوظ است کاملاٌ بر قصد تقلب منطبق نیست. براي تحقق مسئولیت مدنی خطاي فاعل کفایت می کند و حال آنکه در تقلب صرف بی مبالاتی کافی نیست و قصد تقلب که مرتبه بالاتري از بی مبالاتی است، شرط حتمی است. براي مثال در مورد معامله معارض در حقوق فرانسه در صورتی معامله رسمی دوم متقلبانه تلقی می شود که بایع و مشتري ثانوي تبانی و تقلبی براي اضرار به مشتري اول وجود یافته باشد و مجرد اطلاع خریدار دوم از وقوع معامله عادي اول براي ابطال معامله رسمی معارض کفایت نمی کند و این علم که در نوع خود مستلزم خطاي خریدار دوم است تقلب محسوب نشده است. ب- از نظر ضمانت اجرا صرفنظر از اختلافاتی که در مفهوم نظریه تقلب و نظریه مسئولیت وجود دارد، مبناي ضمانت اجراي تقلب با مبناي ضمانت اجراي قانونی مسئولیت یکی نیست. مسئله مهمی که در نظریه مسئولیت مطرح می شود جبران و ترمیم خساراتی است که در اثر خطاي شخص حادث شده است. و حال آنکه در نظریه تقلب 143 مسئله اساسی بررسی صحت عمل متقلبانه است نه ترمیم خسارات وارده. بنابراین دعوي تقلب نمی تواند دعوي ترمیم خسارت باشد. وقتی تقلب ثابت شد ضمانت اجراي مخصوص آن غیر قابل استناد بودن عمل متقلبانه است و یا اینکه ضمانت تقلب رفع آثار عملی است که از طریق متقلبانه صورت گرفته است. طرفداران وحدت ضمات اجراي نظریه مسدولیت و تقلب، این ضمانت اجرا را یک نوع ترمیم خسارت دانسته اند و حال آنکه طرح دعوي تقلب بمنظور ترمیم خسارت نیست بلکه بمنظور جلوگیري از ورود خسارت است. متضرر از تقلب درخواست جبران خسارت نمی کند. او می خواهد قانونی که تقلب آنرا فلج کرده اجرا شود. واضح است اجراي این قاعده از طرح مسئله خسارت جلوگیري می کند. وقتی طلبکار درخواست ابطال معامله به قصد فرار از دین را می کند، ترمیم خسارت را نمی خواهد او می خواهد معامله ابطال شود و عین به ملکیت مدیون برگردد تا استیفاء طلب میسر گردد. بعبارت دیگر مسئولیت مبتنی بر ضمان است: وقتی از عمل کسی خسارتی به دیگري وارد می شود، فاعل عمل ضمان و مسئول جبران خسارت است. حال آنکه نظریه تقلب موجب ضمان نیست و براي جلوگیري از ضرر وضع شده است و همیشه اعمال آن ملازمه با جلوگیري از ورود ضرر دارد.(( 1 البته ممکن است نظریه مسئولیت بعنوان یک دعوي تکمیلی مطرح شود. براي مثال وقتی عمل متقلبانه بر اثر طرح دعوي تقلب فسخ شد اگر خساراتی هم از مجراي این تقلب به اشخاض ذینفع واقع شده باشد طرح دعوي جبرانخسارت قابل قبول است و ممکن است دعوي مسئولیت مستقلاٌ و به صورت یک دعوي اصلی بکار رود و این در موردیست که دعوي تقلب به مناسبت حسن نیت اشخاص ثالثی که نا آگاهانه در تقلب دخالت داشته اند بی نتیجه مانده است. براي مثال در حقوق فرانسه معامله معارض وقتی قابل ابطال است که خریدار دوم عالم به وجود معامله اول بوده و با بایع تبانی کرده باشد و در صورت جهل او به وضعیت معامله و تقلب بایع، به علت حسن نیت او معامله قابل ابطال نیست. در این مورد بایع مرتکب تقلب شده ولی حسن نیت مشتري موجب عدم توفیق دعوي فسخ معامله می شود. در این صورت می توان بایع را به جبران خسارت وارده محکوم کرد. اصولاٌ هرگاه شرایط اجراي هر دو نظریه موجود باشد، باید نظریه تقلب مقدم دانسته شود و استناد به مسئولیت موردي نخواهد داشت مگر اینکه با وجود استفاده از نظریه تقلب از متضرر رفع ضرر نشده باشد -444555816500575437054927500-444555054500-254054927500-444556578500 - 1 فقها از این نکته غافل نبوده اند . فاضل نراقی در عوائد الایام در قسمت لاضرر می گوید ... » و از همین نکته فساد آنچه بعضی مرتکب شده و به استناد قاعده لاضرر حکم به ضمان ضرر زننده کرده اند ظاهر می شود . زیرا اگر عمل انجام شده یک حکم شرعی نیست دلیل بر ضمان و مسئولیت فاعل به جبران خسارت هم نمی باشد . « که در این صورت نظریه مسئولیت داراي یک نقش تکمیلی است.( ویدال ص ( 378 144 البته نظر دومی هم موجود است که تقلب استثنا است و باید در موردي به تقلب استناد نمود که هیچ راه حلی براي ابطال یا بی اثر کردن عمل نامشروع نبوده باشد و در جایی که می توان از نظریه مسولیت مدنی و از نظریات مشابهی استفاده نمود نوبت به نظریه تقلب نمی رسد. ج- رویه قضایی فرانسه توسعه مفهوم خطا در در رویه قضایی فرانسه موجب شده که نظریه مسئولیت مدنی در موارد خاصی تا حدودي جایگزین نظریه تقلب شود. این موضوع در وضعیت اشخاص ثالث که با علم به تعهدات قبلی بایع در تقلب او شرکت می کند مثل معامله معارض و غیر مورد آنها بررسی قرار گرفته است. مدتها رویه قضایی این بود که اشخاص ثالث در این حالت مرتکب خطائی نشده اند. زیراوقتی قانوناٌ تکلیفی نداشته اند، تقصیري در مورد آنان متصور نیست. ولی اکثریت مولفین معاصر و رویه قضایی ( ویدال ص ( 378 قبول کرده اند که شخص ثالث در این حالت مرتکب خطا شده و خسارات ناشی از آن را باید جبران نمود. ممکن است در این مورد تر میم خسارت به صورت اعاده عین باشد. یعنی دادگاه می تواند قرارداد دوم را فسخ کند و این همان نتیجه اي است که ممکن است از طریق دعوي تقلب به آن دست یافت. بنابراین وقتی خطاي خریدار دوم براي فسخ معامله کافی باشد، دیگر احراز تبانی و تقلب ضرورتی نخواهد داشت. کافی است ثابت شود که شخص ثالث علم بوجود بیع اول داشته است. معذ لک آرائی از دیوان تمیز فرانسه صادر شده که خطاي خریدار دوم را معادل تقلب ندانسته و آنها را تفکیک کرده اند. -1راي مورخه » 1929وقتی مالک غیر منقولی قولنامه فروش به دیگري می دهد ولی با تخلف از این قولنامه ، غیر منقول را به شخص ثالثی می فروشد، منتفع از قولنامه حق دارد علیه شخص ثالثی که حتی ممکن است از این قولنامه بیگانه باشد اقامه دعوي کند و به تقلبی که این شخص در آن شرکت کرده و یا به خطائی که با خریدن مالی که قبلاٌ فروخته شده مرتکب شده استناد نماید.((1 -2راي مورخه »: 1948شخصی که براي خریدن ملکی از مالک قولنامه گرفته در صورت تخلف مالک می تواند علیه شخص ثالثی که حتی ممکن است از این قولنامه بیگانه باشد اقامه دعوي کند، خواه تقلبی که این شخص در آن شرکت کرده استناد کند، و یا فقط به خطائی که این شخص با قبول رهن نسبت به عینی که علم به قولنامه شدن آن داشته مرتکب شده، استناد نماید(2).« نتیجه اي که از این تفکیک مترتب می شود این است که وقتی چنین دعوائی طرح شود اگر شرایط اجراي نظریه تقلب جمع باشد، دادگاه مکلف به فسخ معامله ثانوي است. و اما در موردیکه فقط خطا و خسارت -444526035000575437025146000-444525273000-254025146000-444526797000 1– Civ . cass. 13 nov.1929 .D .P . 29 .1.131 2- C iv . cass.10 avr . 1948 D . 48 .421 145 وارده مورد ملاحظه قرار گیرد فسخ معامله الزامی نیست. بر همین مبنی دادگاه اکس با وجود احراز خطاي خریدار دوم از فسخ معامله اي بعد از یک قولنامه واقع شده بود خودداري کرد و اظهارنظر نمود که این خطا حائز شرایط یک تقلب آشکار بنحویکه موجب ابطال معامله باشد نیست. منتفع از قولنامه به دریافت خسارت اکتفا نکرد و به عنوان جبران خسارت، درخواست فسخ معامله و استرداد عین را نمود. دیوان تمیز فرانسه تقاضاي فرجام را رد کرد و اظهار نظر کرد که قضات ماهوي اختیار دارند که به هر کیفیت که مناسب می دانند ترمیم خسارت کنند و با فقدان نصی که موجب ابطال معامله است دادگاه ماهوي مکلف به فسخ معامله نیست. این راح هل از طرف مازو، حقوقدان مشهور فرانسه مورد انتقاد قرار گرفته است. به نظر او در هر مورد که براي جبران خسارت اعاده عین ممکن باشد نوبت به بدل نمی رسد.((1 -4-3-3 تقلب به کلیه قواعد حقوقی استثناء وارد می کند « fraus omnia corrumpit » - 4 -5 قانون مدنی فرانسه مواردي ازقلبت را صریحاٌ پیش بینی کرده است. ماده 1167 در مورد معامله به قصد فرار از دین و ماده 243 در مورد تقلب شوهر نسبت به اموال مشترك او با زوجه می باشد، دادگاههاي فرانسه در این موارد به مواد مزبور استناد می کنند و گاهی مفهوم این مواد را براي انطباق به موارد مشابه توسعه داده اند؛ ولی هنگامیکه ضمانت اجراي خاصی براي جلوگیري از تقلب موجود نباشد به اصل حقوقی مزبور که در حقوق قدیمی فرانسه شناخته شده است استناد می کنند.( ویدال ص ( 381 در آراي محاکم و دیوان تمیز فرانسه این اصل که فرمول لاتین آن( ( fraus omnia corrumpit می باشد به این عبارت ذکر شده است» تقلب به کلیه قواعد حقوقی استثنا وارد می کند(2) « و بعضی آنرا به این نحو ترجمه کرده اند که »تقلب همه عمل متقلبانه را فاسد می کند.« البته بعضی از مولفین فرانسوي به این اصل ایراداتی به شرح زیر وارد کرده اند: این اصل در جایی ذکر نشده و داراي ارزش حقوقی نیست. این اصل مبهم است. این اصل موجب خود مختاري قضات می شوند. به این ایرادات پاسخ داده شده که اصل کلی حقوقی مزبور در حقوق قدیمی فرانسه مورد قبول قرار گرفته و مستمراٌ مورد استناد بوده است . مواد 1167 و 243 قانون مدنی نیز نمونه هایی از اجراي این اصل کلی حقوقی می باشند. -444525971500575437025082500-444525209500-254025082500-444526733500 ) - 1 ویدال ص 379 و ( 380 2- La fraude fait exception a toutes les regles. 146 دیوان تمیز فرانسه در یک مورد اظهار نظر کرده است که ماده 243 قانون مدنی یک مورد خاص از تقلب است و در موارد مشابهی که ممکن است پیش آید باید بکار برده شود. و بر همین مبنی محاکم فرانسه از این ماده براي ابطال کلیه تقلب هائی که شوهر در اداره اموال مشترك مرتکب می شود استفاده کرده اند. در حقوق جدید فرانسه اعتبار این اصل حقوقی پذیرفته شده و فقط در تعیین مفهوم آن بحث وجود دارد. به هر حال اگر این اصل حقوقی ابهام دارد این دلیلی بر اینکه باید مورد رد قرار بگیرد نمی باشد. آراي زیادي از دادگاهها و دیوان تمیز فرانسه به استناد این اصل صادر شده که از مقایسه و تقریب آنها می توان مختصات این اصل حقوقی را ظاهر ساخته و یک رژیم حقوقی براي نظریه تقلب بنا نهاد. ایراد سوم نیز قابل اعتنا نمی باشد، براي اثبات اینکه اصل حقوقی مزبور مورد سوء استفاده قضات قرار نگرفته، همین بس که توجه کنیم کلیه آرائی که از دادگاهها و دیوان تمیز صادر شده قابل تنفیذ بوده و شایسته است بر آنها صحه گذاشته شود. در هر صورت تعیین حدود و مختصات این اصل حقوقی موجب می شود که جلوگیري سوء استفاده از این اصل گرفته شود. و از این جهت عقاید علماي حقوق به خصوص می تواند نقش موثري در راهنمائی دادگاهها داشته باشد.( ویدال ص ( 383 هنگامی که دادگاهها با سکوت قانون در موردي مواجه شوند باید به عرف و رویه قضایی و یا به اصول کلی حقوقی استناد کنند. استناد محاکم فرانسه به اصل حقوقی مزبور مبتنی بر همین تکلیف است. این اصل در حقوق قدیمی فرانسه مورد قبول بوده و رویه قضایی فرانسه بدون اینکه خالق این اصل باشد مستمراٌ به آن استناد جسته است. قدمت این اصل حقوقی موجب شده که بعضی براي آن ریشه عرفی قائل شوند. ولی اعتبار این اصل بیش از یک قاعده عرفی ساده است. مولفین دوره حقوق قدیمی فرانسه و همچنین دادگاهها هرگاه این اصل را اجرا کرده اند همیشه آنرا به عنوان یک اصل موجود و مسلم تلقی کرده اند و هیچگاه نسبت به اعتبار و علت وجودي آن بحث نکرده اند. سوالی که مطرح می شود این است که ارزش غیر قابل بحث این اصل حقوقی متکی به چه اصولی است و چگونه این اصل جاي خود را به این وضوح در بین سایر اصول کلی حقوقی باز کرده است؟ اصولاٌ نظریه تقلب نسبت به قانون براي حفظ خصیصه الزامی بودن قواعد حقوقی ضروري و اجتناب ناپذیر است. اختلالات اجتماعی که از بی اثر ساختن قواعد حقوقی ناشی می شود این ضرورت را تاکید می کند. از طرفی ارزش این نظریه نتیجه مستقیم این اصل است که »هیچکس نباید بتواند از اجراي قانون شانه خالی کند.« و نظریه تقلب نسبت به قانون اصل فوق را حمایت می کند وبه این ترتیب این نظریه جزء لاینفک نظم حقوقی یک کشور است که بدون آن حقوق و اثر الزامی آن نفی می شود و بنابراین اصی تقلب به کلیه قواعد حقوقی استثنا وارد می کند. «frausomniacorrumpi» محتوي یک قاعده اساسی است که اسکلت حقوق را تشکیل می دهد و یک اصل کلی حقوقی است. 147 دکترین و رویه قضائی این اصل را خلق نکرده اند بلکه ابتدا مولفین و سپس محاکم بوجود و اهمیت آن آگاه گشته و آنرا از مفاد و روح حقوق استخراج کرده اند. آراء متعددي از دادگاهها و دیوان تمیز فرانسه تا کنون صادر شده که صریحاٌ به اصل مزبور استناد کرده اند از جمله دیوان تمیز درخواست فرجام نسبت به حکمی را که به استناد این اصل صادر شده بود را رد کرد و به شرح زیر اظهار نظر نمود: راي صادره بطور صحیح اصل fraus omnia corrumpit را نسبت به مورد دعوي اجرا کرده است. و نیز احکام متعددي در قسمت علل و جهات اظهار نظر این اصل را به شرح زیر گنجانیده اند: »نظر به اینکه اصولاٌ تقلب به کلیه قواعد حقوقی استثنا وارد می سازد.« این آراء جاي هیچ تردیدي در اعتبار اصل حقوقی مزبور باقی نمی گذارد.( ویدال ص ( 390 در فرانسه حقوقدانان فرانسه از یک مبناي اخلاقی پیروي کرده اند: به عقیده آنان، علت مبارزه رویه قضایی فرانسه با تقلب این است که حیله و نادرستی، بر حق و عدالت، پیروز نشود. باید از هدفهاي نامشروعی که به قالب وسایل صحیح درآمدهمطلقاٌ، ممانعت گردد، زیرا در غیر اینصورت قاضی باید دست بسته شاهد تجاوز به قانون باشد.ینا منطق کاملاٌ صحیح و اصولی است، زیرا اگر وضع قوانین دائر مدار مصالحی است که قانونگذار مورد نظر قرار داده است و حفظ انتظام جامعه متوقف بر اجراي این قوانین است،عقلاٌ به هیچ وجه نمی توانیم در مقابل حیله و تقلباتی که براي بی اثر گذاردن قوانین بکار می رود، بی تفاوت باشیم و آنرا بدیده اغماض و تساهل بگیریم بلکه ضروري است، کلیه طرق غیر مستقیم تجاوز را مسدود نمائیم تا نادرستی بر حق پیروز نشود. از طرفی اعمال تقلب با اصول و موازین عدالت و تساوي افراد در قبال قانون منافات دارد. زیرا حیله سبب می شود عده اي بتوانند از اجراي قانون شانه خالی کنند و حال آنکه عده اي بار این تکالیف را بدوش می کشند و دستمزدي است که بنادرستی داده می شود. اگر جلو حیله و تقلب را سد نکنیم اکثر قواعد حقوقی ضمانت اجراي قانونی خود را از دست می دهند و در ردیف قواعد اخلاق در می آیند. به هر حال قاعده جلوگیري از تقلب نسبت به قانون به عنوان یک تئوري عام.((1 در بسیاري از کشورها پذیرفته شده استدادگاههاي. فرانسه براي مبارزه با تقلب غالباً با استناد به موادي از -444526162000575437025273000-444525400000-254025273000-444526924000 - 1 تئوري تقلب نسبت به قانون یک تئوري عام است که در تمامی زمینه ها ي حقوق خصوصی و نهصرفاً در زمینه اعمال حقوقی مورد عمل واقع می شود . Dreyfus . G,Op.cit,p,153 رویه قضایی فرانسه آنرا در موضوع وراثت که یک واقعه حقوقی است اظهار داشته : Seine,19jullet1990et paris,13Mars1901,journal,1901.p,535,cour d appel de Genes .15juin 1896,journal, 1898,p,969. Audit.B,Op.cit.p.32 148 قانون مدنی و تفسیر برخی از این مواد، مفهوم آنها را از حیث شروط و ارکان توسعه داده اند تا بتوانند به مورد تقلب سرایت دهند. در حقوق بین الملل خصوصی و همچنین حقوق داخلی ممکن است مباحث مربوط به تقلب نسبت به قانون با تئوري هاي دیگر مانند استثناء نظم عمومی و جهت خلط گردد. ولی آیا آنها با یکدیگر ارتباطی دارند و آیا ما را از تئوري تقلب مستغنی می سازد؟ از آنچه بیان شد لزوم مبارزه با تقلب نسبت به قانون و بی اثر کردن آن ظاهر می شود . ولی باید توجه داشت که انجام چنین مقصودي آسان نبوده و عبور از جاده همواري نیست . و ما درقسمت مبانی تقلب نسبت به قانون ، به حقوق فرانسه توجه ویژه اي معطوف نموده ایم ، زیرا صرفنظر از قرابت حقوق مزبور با قوانین و مقررات حقوقی ایران اصولاٌ بحث هاي جالب و مفصلی که حقوقدانان و دیوان تمیز فرانسه در این باب پیش کشیده اند موجب شده که راه بررسی موضوع مورد نظر ما تا حدودي هموار شود. حقوق اسلامی منبع جوشان و خشک ناشدنی از قواعد و مقررات متنوع حقوقی است علیرغم تجویز حیله از جانب پاره اي از فقها، در آیات قرآن کریم و احادیث و روایات زمینه هاي بسیار مساعدي براي بررسی نظریه تقلب و راههاي خنثی کردن آن وجود دارد. ارتباط قوي و محکمی که حقوق خصوصی ما با فقه اسلامی دارد ایجاب می کند که از این منبع اساسی و زنده حقوقی غافل نمانده و در جستجوي مطلوب از آن استمداد نمائیمدادگاههاي. فرانسه براي مبارزه با تقلب غالباٌ بمواردي از قانون مدنی استناد کرده اند این یک تمایل طبیعی است که محاکم سعی دارند تصمیمات خویش را به موادي از قانون مستند سازند. از این جهت به تفسیر بعضی از مواد پرداخته و مفهوم آنرا از حیث شروط ارکان آن توسعه داده اند تا بتوانند بمورد تقلب سرایت دهند. در حقوق بین الملل خصوصی از نظریه نظم عمومی بین المللی استفاده کرده اند. در بعضی موارد به نظریه مسئولیت مدنی استناد کرده و گاهی پا فراتر نهاده و براي ابطال تقلب به نظریه علت نا مشروع و یا نظریه سوء استفاده از حق و تجاوز از حدود اختیارات تمسک جسته اند. ولی چون در استفاده از این نظریات با اشکالاتی مواجه شده اند از فکر استقلال نظریه تقلب نسبت به قانون دفاع کرده و آنرا از نظریات حقوقی مشابه جدا نموده اند. در این شرایط است که اصل کلی حقوقی معروفی که بر طبق آن »تقلب بکلیه قواعد حقوقی استثناء وارد می سازد«fraus omnia corr umpi » «نقش مهمی در خنثی کردن تقلب ایفا کرده و امروز عقیده رایج این است که ضمانت اجراي تقلب نسبت به قانون را بر این اصل استوار سازند.((1 گفتاردوم: ارزیابی دلایل ما در این قسمت به ارزیابی دلایل این گروه می پردازیم و ایرادات و پاسخهاي وارده بر هر دلیل را به -444517462500575437016510000-444516700500-254016510000-444518224500 ویدال ص 215 149 صورت مختصر ذکر می کنیم. -1 یکی از دلایل قوي طرفداران این نظریه قاعده لاضرر می باشد این گروه عقیده دارند، باید در مورد یک ضمانت اجراي عام که در کلیه موارد تقلب قابل استناد باشد تحقیق کنیم که به نظر ما چنین ضمانتی وجود دارد. ماده 132 قانون مدنی بیان قاعده حقوقی لاضرر است. قاعده لاضرر که از قواعد مسلم و فقهی مورد تایید قوانین موضوعه ما می باشد ضمانت اجراي کافی براي خنثی کردن تقلب نسبت به قانون است. نظر به اینکه حقوق مدنی ما وابسته به فقه اسلامی است و ماده 132 قانون مدنی از مجاري قاعده لاضرر و مصادیق بارز آن است. این اصل یکی از مهمترین اصول عقلی است که علاوه بر حکم عقل، در آیات و روایات بسیاري مورد تائید و تاکید قرار گرفته است و از بدیهی ترین اصول حقوقی است. این قاعده در فقه و حقوق اسلامی داراي قلمروي گسترده در احکام و مقررات عبادي، اجتماعی، سیاسی، معاملاتی است و بر احکام اولیه حاکمیت دارد و مفهوم آن مقررات را مضیق و محدود می سازد. مفاد این قاعده در دیگر نظام هاي حقوقی نیز در محدوده مسائل حقوق به حکم عقل پذیرفته شده و نشانه هاي آنرا می توان یافت. به بیان دیگر، ضرورت جبران خسارت، از گذشته، کم و بیش، در تمام جوامع مورد قبول بوده است و بر همین مبنا، نظام هاي حقوقی مختلف توجه و تاکید بر جبران خسارت زیان دیده را داشته اند با این تفاوت که در حقوق اسلام این قاعده، به عنوان یک اصل کلی حاکم بر احکام مقررات اولیه به طور مشخص پذیرفته شده است و مورد بحث و بررسی قرار گرفته، سامان یافته است. در حالیکه در نظامهاي دیگر به عنوان یک قاعده کلی و اصل پذیرفته شده ي سامان یافته دیده نمی شود. اما باید گفت: ممکن است چنین نتیجه شود که ماده 132 قانون مدنی براي خنثی کردن کلیه موارد تقلب نسبت به قانون کافی نیست و فقط می توان به استناد آن موارد تقلب نسبت به اشخاص ثالث را که متضرر از تقلب هستند بی اثر ساخت. بدون شک قدر مسلم از ماده این است که کلیه تقلبهائی را که متوجه حقوق اشخاص ثالث است شامل می شود ولی به نظر این گروه این ماده یک ضمانت اجراي کلی و ارزنده است اختصاص آن به موارد تقلب نسبت به اشخاص ثالث صحیح نیست. تقلب اعم ازاینکه نسبت به قانون یا اشخاص ثالث باشد در هر حال متوجه یک الزام قانونی و تکلیف است و از این جهت فرقی میان تقلب نسبت به قانون و تقلب نسبت به اشخاص نیست. بر فرض قبول صحت این تقسیم ماده 132 شامل تقلب نسبت به قانون هم خواهد بود زیرا بطوریکه در مطالعه سابقه فقهی این ماده ملاحظه شد مضمون این ماده منع سوء استفاده ازمطلق حق است و تقلب نسبت به قانون هم چیزي جزسوءاستفاده از حق نیست و این موضوع مورد قبول عده زیادي از علماء حقوق فرانسه و دادگاهها می باشد. به نظر استاد موري، مفهوم سوء استفاده از حق با تقلب نسبت به قانون ارتباط تام دارد هر فردي حق دارد تابعیت خود را تغییر دهد ولی اگر کسیتابعیت خود را منحصراٌ بمنظور فرار از قوانین متبوعه خویش تغییر 150 دهد مرتکب سوء استفاده از حق شده است. همچنین هر فردي بطور معمول حق دارد اقامتگاه خود را تغییر دهد و محلی را براي انعقاد قراردادهاي خویش قرار دهد، ولی اگر از این حق بمنظور اجتناب از قانون مملکتی که بطور طبیعی باید عقد در آنجا واقع شود استفاده کند از این حق سوءاستفاده کرده است. و سپس اضافه می کند که تقلب نسبت به قانون یکی از مجاري نظریه سوء استفاده از حق است. دادگاه فدرال سوئیس منحرف ساختن یک عقد و بطور کلی یک تاسیس حقوقی را از جهت و هدف طبیعی آن بمنظور رسیدن به یک نتیجه غیر قانونی سوء استفاده از حق شمرده است. (حقوق مدنی سوئیس تالیف پیرتیور ص (46 واضح است که این امر اختصاص به تقلب به تالث ندارد بلکه تقلب نسبت به قانون را هم شامل می شود، بنابراین به استناد ماده 132 قانون مدنی که بیان قاعده کلی ممنوعیت سوء استفاده از حق است و نیز سایر مواد قانون مدنی که مصادیق اجراي این نظریه می باشند می توان کلیه موارد تقلب را هرچند متوجه منافع اشخاص ثالث نباشد را خنثی نمود و دلیل ماده 132 قانون مدنی به هیچ وجه اخص از مدعی نیست. ماده 132 قانون مدنی بر سایر مواد قانون مدنی حاکم است نکته مهمی که در این قسمت تذکر آن ضروري به نظر می رسد اینکه در مورد قاعده لاضرر گفته شده که دلیل قاعده مزبور حاکم بر ادله سایر احکام است. به این معنا که در هر مورد حکمی موجب ورود ضرر باشد قاعده لاضرر براي بی اثر ساختن آن مورد استناد قرار می گیرد. براي مثال اصل تسلیط امکان همه نوع تصرف را براي مالک در ملک خود اقتضا می کند ولی اگر فردي از افراد این تصرفات موجب ورود ضرر به همسایه باشد قاعده لاضرر در این مورد خاص از جریان اصل تسلیط جلوگیري می کند. و در سایر حقوق وضع به همین نحو می باشد. نکته قابل توجه این است که حکومت قاعده لاضرر بر ادله احکام با آنچه حقوقدانان فرانسه در خصوص اصل کلی حقوقی، حقوق فرانسه مبنی بر اینکه »تقلب به کلیه قواهد حقوقی استثناء وارد می سازد« گفته اند تطابق کامل دارد. رویه قضائی فرانسه از این اصل کلی حقوقی در هر موردیکه تقلب نسبت به قانون صورت گرفته باشد استفاده کرده و از عمل متقلبانه سلب اثر کرده اس . معنی حکومت قاعده لاضرر هم همین است. بنابراین می توان به ارزش و اهمیت ماده 132 قانون مدنی و سایر مواد آن که ناظر به نظریه سوء استفاده از حق هستند در تاسیس نظریه کلی تقلب نسبت به قانون پی برد. -2 یکی دیگر از دلایل این گروه نظریه سوء استفاده از حق می باشد با توجه به آنچه در خصوص نظریه سوء استفاده از حق و تجاوز از اختیارات بیان گردید می توانیم موقعیت نظریه تقلب نسبت به قانون را به خوبی با این نظریه بسنجیم اصولاٌ تقلب نسبت به قانون یکی از مصادیق و نمونه هاي بارز سوء استفاده از حق است. 151 همانطور که می دانیم یکی از شرایط توفیق و به ثمر رسیدن تقلب این است که وسیله انتخاب شده براي تقلب به ضمانت اجراي قانونی خاصی برخورد نکند و اصولاٌ اگر بتوان از راه دیگري مانع سوء استفاده از حق گردید احتیاجی به استفاده از نظریه تقلب نسبت به قانون نیست و به همین جهت تقلب نسبت به قانون به یک وسیله فرعی و علی البدل معروف شده است. یعنی هنگامیکه کلیه طرق دیگر براي ابطال عملی که بطور متقلبانه انجام شده مسدود باشد باید به آن متوسل شد. در مواردیکه قانون ضمانت اجراي خاصی براي سوء استفاده از حق برقرار نموده تقلب مشکلی را به وجود نمی آورد و این امر وسیله کافی براي جلوگیري از تقلب نسبت به قانون است. در قانونگذاریهاي جدید صرفنظر از موارد خاصی که به مناسبت سوء استفاده از حق در ابواب مختلفه قانون پیش بینی شده، ماده خاصی براي جلوگیري از سوء استفاده از حق وضع شده است. از جمله قانون سوئیس و آلمان و مصر متضمن چنین ماده اي است. ماده 2 قانون مدنی سال 1907 سوئیس مقرر می دارد: »ایفاء تعهدات باید مبنی بر حسن نیت باشد و سوء استفاده آشکار از حق مورد حمایت قانون نیست.« قانون مدنی جدید مصر نیز نمونه هاي متعددي از سوء استفاده از حق را پیش بینی کرده و یک ماده مستقل در مقدمه کتاب به نظریه سوء استفاده از حق تخصیص داده است. ماده 4 این قانون مقرر می دارد: »من استعمل حقه استعمالاٌ مشروعاٌ لا یکون مسئولا عما ینشا عن ذ لک من ضرر.« کسیکه حق خود را بطور مشروع اعمال می کند مسئول خساراتی که از این اعمال حق، حادث می شود نیست. و در ماده 5 قانون مدنی، موارد غیر مشروع اعمال حق را که همان سوء استفاده از حق است پیش بینی کرده است. قانون مدنی سال 1923 روسی بیش از سایر قوانین در قضیه تقلب نسبت به قانون پیش رفته بطوریکه صریحاٌ تقلب نسبت به قانون را پیش بینی کرده و ماده خاصی در ابطال آن وضع کرده است. ماده 30 این قانون مقرر می دارد: »هر عملی که با هدفها و مقاصد قانون تعارض دارد و یا بمنظور تقلب نسبت به قانون انجام شده باطل است و نیز عملی که بطور واضح بمنظور اضرار بدولت انجام شده باطل خواهد بود.« –3علت و جهت نامشروع دلیل دیگر طرفداران این گروه، علت نامشروع می باشد طرفدار جدي این عقیده دبوا یکی از مولفین فرانسوي است. او نظر خود را در این مورد چنین بیان می کند: »عملی که به قصد تقلب نسبت به قانون واقع شود نامشروع محسوب می شود اگر معلوم شود که انگیزه انجام این عمل مخالف قانون با نظم عمومی یا اخلاق حسنه می باشد و علت نامشروع، چیزي جز قصد تقلب که عنصر معنوي تقلب نسبت به قانون را تشکیل می دهد نیست(1).« -444511493500575437010604500-444510731500-254010604500-444512255500 - 1 دکتر کاشانی ص 223 152 بر اساس این استدلال براي خنثی کردن عملی که به قصد فرار از قانون صورت گرفته احتیاج به ضمانت اجراي قانونی دیگري نیست بلکه از وحدت ملاك ماده 1131 قانون مدنی که بطلان علت نامشروع در آن پیش بینی شده می توان استفاده کرد و عمل متقلبانه را باطل نمود. لیژروپولو، مولف دیگر نظر دبوا را از نظر تحلیلی صحیح ندانسته و آنرا رد کرده است. او سه ایراد بر این نظر وارد می کند: اول: نظریه علت نامشروع از جهت مفهوم با نظریه تقلب نسبت به قانون متحد نیست. نظریه علت نامشروع داراي جنبه ذهنی و سوبژکتیو است و به نتایج حاصله از عمل حقوقی توجهی ندارد. همین که نیت و انگیزه طرفین یک عقد برخلاف قانون یا اخلاق حسنه باشد این امر موجب بطلان عقد خواهد بود، در حالیکه نظریه تقلب منحصرا ذهنی نیست بلکه نتایج حاصله که همان از کار افتادن اوامر و نواهی قانون است در ابطال آن موثر می باشد و اصولاٌ بررسی صحت و فساد تقلب هنگامی مطرح می شود که یک نتیجه غیر قانونی به ظهور رسیده باشد مثل ورود خسارت به شخص ثالث. دوم: نظریه علت نامشروع فقط در قلمروي تعهدات ظاهر شده است و حال آنکه تقلب نسبت به قانون همیشه با استفاده از اعمال حقوقی نیست. ممکن است وسیله تقلب از وقایع حقوقی باشد که در این شرایط مفهوم علت نامشروع ارزش خود را از دست می دهد و قلمروي اجراي آن به موارد خاصی از حیله محدود خواهد شد. براي مثال شامل تقلب هایی که با استفاده از تغییر تابعیت صورت می گیرد نمی شود. بنابراین نظریه علت نامشروع موجب تجزیه ضمانت اجراي تقلب می شود و غالب موارد آنرا در بر نمی گیرد. سوم: ضمانت اجراي نامشروع بودن علت تعهد، بطلان آن است و حال آنکه عملی که با تقلب نسبت به قانون واقع می شود باطل نیست ضمانت اجراي مخصوص تقلب، غیر قابل استناد بودن نتیجه متقلبانه است. یعنی قانونی که از آن رفع اثر شده و یا تکلیفیهک از انجام آن اجتناب شده مجدداٌ قدرت و اعتبار خود را باز می یابد. حقوقدانان و رویه قضایی فرانسه نظریه علت نامشروع را به لحاظ اشکالات مزبور ضمانت اجراي کافی و صحیح براي خنثی کردن تقلب ندانسته اند. در قانون مدنی ایران نظریه علت نامشروع بطور ناقص و محدود مورد قبول قرار گرفته است چه ماده 217 قانون مدنی علت نامشروع را فقط در صورتی موجب بطلان عقد دانسته که در ضمن عقد به آن تصریح شده باشد. بنابر این در حقوق ما نظریه علت بطریق اولی ضمانت اجراي قانونی براي ابطال تقلب و حیله محسوب نمی شود. جهت نامشروع یکی دیگر از این دلایل می باشد 153 جهت باید مشروع باشد و الا معامله باطل است. به لحاظ ارتباط و نزدیکی این تئوري با استثناء تقلب عده اي قائل به این شده اند که با وجود تئوري جهت، تئوري تقلب مورد نیاز نمی باشد. برخی از مولفین فرانسوي کوشش کرده اند تا تقلب نسبت به قانون را با استفاده از نظریه علت نامشروع خنثی کنند. و چنین استدلال کرده اند که همانا همین قصد فرار از قانون، علت منحصر در انجام عمل تقلب آمیز است. بنابراین هرچند این عمل متقلبانه است ولی به استناد نظریه علت نامشروع قابل ابطال است. دبوا طرفدار جدي این عقیده می گوید: عملی که به قصد تقلب نسبت به قانون واقع می شود نامشروع محسوب می شود اگر معلوم شود که انگیزه انجام این عمل مخالف قانون یا نظم عمومی یا اخلاق حسنه می باشد و علت نامشروع، چیزي جز قصد تقلب که عنصر معنوي تقلب نسبت به قانون را تشکیل می دهد نیست. در حقوق ایران نیز ممکن است چنین استدلال شود که چون می توان با استفاده از تئوري جهت نامشروع، عملی را که به قصد فرار از قانون صورت گرفته است خنثی نمود دیگر استناد به نظریه جلوگیري از تقلب نسبت به قانون بی فایده است.((1 این نظر از لحاظ تحلیلی قابل ایراد است. -1 اولین ایراد این است که این دو نظریه از حیث مفهوم متحد نیستند. نظریه علت یا جهت جنبه ذهنی دارد به نتایج حاصله از عمل حقوقی توجهی ندارد و صرفاً با توجه به نیت و انگیزه طرفین یک عقد در مورد صحت یا بطلان آن به قضاوت می نشینند. در حالیکه نظریه تقلب منحصراً ذهنی نیست. بلکه نتایج حاصله از آن عبارت است از، از کار افتادن اوامر و نواهی قانون، و در ابطال عقد موثر می باشد. به عبارت دیگر اصولاً صحت و فساد تقلب و بررسی آن هنگاهی مطرح می شود که یک نتیجه غیر قانونی از قبیل ورود خسارت به شخص ثالث به منصه ظهور رسیده باشد. -2 دومین ایراد از حیث قلمرو عمل است. نظریه علت نامشروع فقط در قلمروي تعهدات ظاهر می شود و حال آنکه تقلب نسبت به قانون ممکن است با استفاده از اعمال حقوقی و یا وقایع حقوقی باشد، که در این شرائط مفهوم علت نامشروع ارزش خود را از دست می دهد، مثل تقلب هایی که با استفاده از تغییر تابعیت صورت می گیرد. -3 اختلاف از حیث ضمانت اجرا ضمانت اجرا نامشروع بودن جهت، بطلان آن است، ولی عملی که با تقلب نسبت به قانون واقع می شود، باطل نمی باشد، بلکه نتیجه متقلبانه آن غیر قابل استناد می باشد. به عبارت دیگر قانونی که از آن به طور متقلبانه رفع اثر شده و یا تکلیفی که از انجام آن اجتناب شده است مجدداً قدرت و اعتبار خود را باز می یابدمثلاً. هرگاه نکاحی به منظور فرار از خدمت نظامی واقع شود و متقلبانه بودن آن محرز گردد، نکاح باطل نیست،بلکه صرفاً از نقطه نظر خدمت نظامی بی اثر است. -444517399000575437016510000-444516637000-254016510000-444518161000 - 1 دکتر نصیري ، محمد ، حقوق بین الملل خصوصی ، ص 57 154 حقوقدانان و رویه قضائی فرانسه به همین دلایل، نظریه علت نامشروع را ضمانت اجراي کافی و صحیح براي خنثی کردن تقلب ندانسته اند. در حقوق ما که از نظریه علت نامشروع به طور محدودتري مورد قبول قرار گرفته است.( (1 و شامل مواردي که در توافق طرفین وارد نشده است، نمی گردد برخلاف حقوق فرانسه به طریق اولی نظریه جهت نمی تواند ضمانت اجراي مناسبی براي ابطال تقلب و حیله محسوب گردد.((2 دکتر کاشانی در بیان مرز سوء استفاده از حق و نظریه تقلب می گویند: هرگاه قانونگذار ضمانت اجراي خاصی براي جلوگیري از سوء استفاده از حق پیش بینی نکرده باشد نظریه تقلب نسبت به قانون اعتبار خود را باز می یابد. به عبارت دیگر قلمروي سوء استفاده را تنها مواردي دانسته که ضمانت اجراي قانونی براي آن مقرر گردیده است. بنابراین هرگاه کسی در حال مرض موت، زن خود را مطلقه سازد، چون به موجب ماده 944 ق.م، که مقرر داشته: چنانچه ظرف یک سال از تاریخ طلاق بمیرد زوجه از او ارث می برد، چون در این مورد ضمانت اجراي خاصی براي جلوگیري از سوء استفاده از حق، پیش بینی شده است و در واقع امر از تحقق تقلب جلوگیري به عمل آورده، دیگر مسئله تقلب قابل طرح نمی باشد.((3 به عبارت دیگر طرفداران تئوري جلوگیري از تقلب نسبت به قانون در پی این هستند که یک تئوري کلی فوق مقررات قانونی ایجاد کنند. به نظر ایشان این تئوري تجزیه بردار و جزئی نگر نیست. بنا به آنچه که ذکر شد قاعده تقلب نسبت به قانون یک قاعده کلی و عمومی است، و حتی در حقوق داخلی نیز انواع تقلب، خدعه و غیره صریحاً در قانون ذکر شده، ولو آن این قاعده باشد، مشمول این تئوري نمی باشد. و فعل ارتکابی می تواند به استناد قانون مورد رسیدگی قرار گیرد. تئوري سوء استفاده از حق هم ، یک قاعده کلی و عمومی است و داخل در نصوص قانونی نمی باشد. ولو اینکه مبناي آن قوانین قرار گرفته باشد. در مورد مرز بین سوء استفاده از حق و تئوري تقلب باید اذعان نمود که آنها به یکدیگر نزدیکند و شاید چنین به نظر آید که آن دو یکی هستند و البته نباید از یکی بودن آنها هراس داشت. می توان گفت: براي تحقق تقلب یک عنصر مادي قبلی و تدارك وسایل باید انجام پذیرد و این مرز بین دو تئوري تقلب و سوء استفاده از حق می باشد. با یک مثال این تفاوت را آشکار می سازیم. به موجب اصل 27 قانون اساسی تشکیل اجتماعات و راه پیمائی ها، بدون حمل سلاح، به شرط آنکه مخل مبانی اسلام نباشد آزاد است. حال چنانچه مرجع صالح علیرغم وجود شرائط قانونی، مانع انجام راهپیمائی و -444525654000575437024765000-444524892000-254024765000-444526416000 -1 جهت دیدن قلمرو این نظریه در حقوق ایران و فرانسه رجوع شود به : دکتر سید حسین صفائی ، نظریه جهت در قراردادها ، ص 75 به بعد -2 دکتر کاشانی ، محمود ، همان کتاب ، ص 224 -3 دکتر کاشانی ، محمود ، همان کتاب ، ص 225 تا 231 و دکتر ارفع نیا ، بهشید ، همان کتاب ، ج 2 ، ص 104 155 تشکیل اجتماع شود، ممکن است به دو صورت عمل نمایدصرفاً. به لحاظ صلاحیت و اختیارخود مانع انجام راهپیمائی یا تشکیل اجتماع شود. در این صورت، مقام مربوطه از مقام خود سوء استفاده نموده است، لیکن تقلبی مرتکب نشده است. حال اگر این مرجع با جمع آوري دلایل و صحنه سازي طوري عمل کند که تصمیم خود را بتواند در قالب قانون توجیه نماید مرتکب تقلب شده است و در هر صورت تحقق نتیجه شرط تقلب است، در حالی که در سوء استفاده از حق چنین شرطی لازم نیست. بلکه در صورتی که ضرر مسلم الوقوع باشد، قابل اعمال خواهد بود. همنطور که عده اي مدعی هستند در حقوق داخلی تئوري جهت یا سوء استفاده از حق ما را از تئوري تقلب مستغنی نموده، در حقوق بین الملل خصوصی نیز برخی معتقدند با وجود قاعده نظم عمومی بین المللی، نیازي به قاعده تقلب نمی باشد. -4 نقض غرض، صاحب کتاب جواهر الکلام براي بی اثر دانستن تقلب قاعده نقض غرض را عنوان کرده است، این قاعده که یک اصل عقلی است بر این پایه استوار است که وقتی غرض و مقصود شخص عاقلی بوجود یا عدم امري تعلق بگیرد و تحقق یا عدم تحقق این امر را بخواهد بطوریکه سرپیچی از آنرا موجب عقاب اعلام کند، معقول نیست که نقیض و ضد آن نیز مورد تایید اوقرار گیرد. به عبارت دیگر هیچ فرد عاقلی مرتکب نقضغرضی که صریحاٌ یا ضمناٌ ازانجام امري اعلام کرده نمی شود. قانونگذار نیز از این قاعده مستثنی نیست و بر یک مقنن عاقل قبیح است که مرتکب نقض غرض شود. فقیه مزبور این اصل را بصورت یک قاعده کلی به این شکل بیان نموده است. »کل شی تضمن نقض غرض اصل مشروعیه الحکم ببطلانه «،» هرچه که متضمن نقض غرض در اصل تشریع حکم شود به بطلان آن می شود(1)« صرفنظر از اینکه قاعده نقض غرض یک قاعده عقلی است و ارتکاب آن براي مقنن از محالات است و اصولاٌ احتیاج به نص خاصی ندارد، معهذا میتوان مواردي را نشان داد که ثابت می کند عملی که متضمن نقض غرض باشد مورد تصویب قانونگذار نیست و از جمله می توان به مواد 944 و 945 قانون مدنی اشاره کرد. قاعده مزبور که صاحب جواهر آنرا بصورت یک قاعده و اصل کلی بیان داشته یک اصل عقلی است و احتیاج به مدرك و نص خاصی ندارد. زیرا وقتی نقض غرض به افراد نسبت داده نمی شود اسناد آن به قانونگذار دور از منطق و عقل است. این قاعده منبعث از روح حق و حکمت و قدرت الزامی حقوق است و بقاء حقوق وابسته بوجود آن است. شاید بتوان گفت که اصل کلی حقوق »تقلب نسبت به کلیه قواعد حقوقی استثنا وارد می سازد« که رویه قضائی فرانسه در برابر حیله و تقلب نسبت به قانون به آن استناد می کند چیزي جز تعبیري از قاعده نقض غرض نیست. چه بطوریکه ملاحظه شد رویه قضائی فرانسه خالق -444526035000575437025082500-444525273000-254025082500-444526797000 - 1 جواهر ، جلد نکاح ، کتاب طلاق ص 359 156 این اصل کلی حقوقی نیست بلکه آنرا از مفاد و روح حقوق استخراج کرده است. و براي آن مدرك و نص خاصی که آنرا پیش بینی کرده باشد ذکر نکرده اند. تقلب نسبت به قانون مبتنی بر سوء استفاده از قانون است بنابراین قاعده فقهی مزبور که در مواد قانون مدنی ایران منعکس شده بطور واضح بر حیله و تقلب نسبت به قانون انطباق دارد و ممکن است از روح موادي که این قاعده را وارد قانون مدنی ما کرده اند براي ابطال حیله و تقلب استفاده نمود. - 5 نظم عمومی در مورد تقلب نسبت به قانون دو نظر وجود دارد. عده اي مبناي آن را سوء استفاده از قانون و. قاعده اي مستقل می دانند. به نظر آنها هر کسی می تواند تابعیت یا اقامتگاه خود را تغییر دهد و تنها قصد تقلب و طرد قانون حاکم مانع آن می شود. برخی دیگر بر این نظرند که تقلب نسبت به قانون به چیزي جز ظهوري از نظم عمومی که جلوي اجراي تمامی قوانین زننده خارجی را می گیرد نیست.((1 هرچند بین قاعده جلوگیري از تقلب و قاعده نظم عمومی از جهاتی شباهت وجود دارد معذالک همانطور که سابقاً ذکر شد، از جهت ماهیت یکسان نیستند در نظم عمومی مفاد و محتواي قانون صلاحیتدار خارجی مطرح است و قاعده نظم عمومی وقتی به موقع اجرا در می آید که قانون خارجی از لحاظ محتوا با قانون داخلی ناسازگار باشد. در اینجا هدف نظم عمومی دفاع از سازمانهاي قانونی کشور در مقابل ناسازگاري هاي ناشی از اجراي قانون خارجی می باشددر. حالی که در موضوع تقلب نسبت به قانون مسئله فرار از قانونی که حقاً می بایست در مورد آنان اجرا شود مطرح است(2)0 گرچه بین قاعده تقلب نسبت به قانون و نظم عمومی وجوه مشترکی وجود دارد اما بین آندو تفاوتهایی نیز موجود است که در جاي خود در این پایان نامه به تفصیل آمده است، که با بررسی آنها به این نتیجه می رسیم که: نظریه نظم عمومی بین المللی، ما را از تئوري استثناء تقلب مستغنی نمی کند. و هرگاه شرائط اعمال آن بوجود آید، قابل اجرا و بلکه لازم الاجرا خواهد بود. شرایط لازم عبارتند از وجود تقلب، یعنی اینکه فرد از وسایلی که قانوناً در اختیار دارد به منظور دستیابی به یک هدف تقلبی استفاده کند و این عمل، موثر واقع شده باشد. شرط دوم این است که بدلیل عدم وجود هر گونه علاج دیگري در جلوگیري از اجراي قانون خارجی اعمال این قاعده ضروري باشد.((3 -444519748500575437018859500-444518986500-254018859500-444520510500 1- Derruppe,j,Op.Cit,p.69 - 2 نجاد علی ، الماسی ، پیشین ، ص 141 و 142 - 3 دکتر الماسی ، نجاد علی ، همان کتاب ، ص 143 و 144 157 -6 صوري بودن وقتی وسیله تقلب از نظر حقوقی صحیح نیست، شخص نمی تواند بطور واقعی از قید تکلیف فرار کند. از این قبیل است اعمال حقوقی صوري که در آنها قصد وجود ندارد. براي بی اثر کردن تقلب وقتی وسیله آن یک عقد یا واقعه حقوقی صوري است به یک ضمانت اجرائی خاص و استثنائی نیازي نیست. تضمیناتی که بطور عام براي حفظ الزامات قانونی وجود دارد می تواند قانون را از تعرض تقلب مصون دارد. اعمال صوري مصداق بارز این نوع تقلب است. اکثر حیله هائی که در قوانین جاري ما به کار می رود و غالب حیله که در فقه اسلام براي فرار از ربا و شفعه و غیر آنها پیش بینی شده از قبیل اعمال صوري هستند. وقتی در یک عمل حقوقی مثل بیع، نکاح، طلاق قصد انشاء موجود نیست این عمل نقصان دارد و طبق موازین حقوقی باطل است. تقلب بدهکار نسبت به طلبکاران ممکن است بوسیله یک بیع صوري باشد. بدین طریق بدهکار اموال خود را ازمعرض توقیف طلبکاران خارج می کند. در این مورد خریدار یک قرارداد سري را امضاء می کند و طی آن اقرار می نماید که مالکیتی براي او ایجاد نشده و مالکیت اموال کماکان متعلق به بایع است. در حقوق ایران به پیروي از فقه اسلام و حقوق فرانسه مواد متعددي در قانون مدنی و قانون تجارت پیش بینی شده که میتوان به استناد آنها تبعیت عقد را از اراده واقعی قبول کرد. به موجب ماده 191 قانون مدنی: »عقد محقق می شود به قصد انشاء بشرط مقرون بودن به چیزي که دلالت بر قصد کند« در این ماده قصد انشاء عنصر سازنده عقد تلقی شده و حتی ذکري از الفاظ هم به میان نیامده و هر چیزي را که دلالت بر وجود قصد کند کافی دانسته است. ماده 195 قانون مدنی به یک ضابطه اشاره می کند و آن این است که فقدان قصد موجب بطلان معامله است. به موجب ماده 463 قانون مدنی در مبحث بیع شرط که بر مبناي مادتین 191 و 195 تنظیم گردیده: »اگر در بیع شرط معلوم شود که قصد بایع به حقیقت بیع نبوده احکام بیع در آن مجري نخواهد بود« این ماده که از روح آن می توان در سایر عقود و معاملات صوري استفاده کرد راه را براي بی اثر کردن بیع شرط که نوعی معامله صوري است باز کرده است. صوري بودن همیشه درمورد عقود و ایقاعات نیست و ممکن است وقایع حقوقی مثل تابعیت و اقامتگاه بطور صوري تغییر یابد. در این مورد براي احراز واقع باید به بررسی اوضاع و احوال مادي عمل پرداخت. اگر شروط بطور موثر بوجود آمده این عمل صحیح است و الا یک عمل صوري است. براي مثال وقتی یکی از طرفین دعوي اعلام تغییر اقامتگاه خود را بدادگاه می کند باید دید آیا اقامتگاه بطور واقعی منتقل شده است یا نه، چون ممکن است تغییر اقامتگاه بطور صوري انجام شده باشد. علت این است که اقامتگاه از عوامل تعیین صلاحیت دادگاه است. در عمل دیده شده وقتی افراد احساس کرده اند ممکن است دعوائی علیه آنان مطرح شود اقامتگاه خود را بطور صوري تغییر داده اند. یک تاجر اقدام به ایجاد یک دفتر ظاهري 158 در یکی از شهرهاي دیگر غیر از محل اقامت واقعی خود کرده است تا خود را از قید صلاحیت دادگاهی خارج کند. - 7 مسئولیت مدنی این نظر مورد قبول اکثر حقوقدانان نیست و رویه قضایی فرانسه نیز براي بی اثر کردن تقلب از ضمانت اجراي نظریه مسئولیت پیروي نکرده است. این دو نظریه هم از نظر مفهوم و هم از نظر ضمانت اجرا با هم تفاوت دارند. الف- از نظر مفهوم اول- خسارت که شرط اساسی نظریه مسئولیت مدنی است و به صورت دعوي ترمیم خسارت ظاهر می شود، در تقلب نه شرط اساسی است و نه غیر قابل اجتناب.( ویدال ص ( 364 ممکن است تقلبی بی اثر شود و حال آنکه خسارتی به شخصمعینی وارد نشده باشد مثلاٌ طلاقهایی که قبل از سال 1884 در فرانسه با استفاده از تغییر تابعیت و با تبانی زوجین واقع می شد اگر چه طلاق در قانون فرانسه ممنوع بود ولی در این مورد ضرري از وقوع این طلاق به شخصی وارد نمی شد. دوم- به نظر می رسد که عنصر اساسی تحقق تقلب قصد متقلبانه است و خطاییکه در نظریه مسئولیت ملحوظ است کاملاٌ بر قصد تقلب منطبق نیست. براي تحقق مسئولیت مدنی خطاي فاعل کفایت می کند و حال آنکه در تقلب صرف بی مبالاتی کافی نیست و قصد تقلب که مرتبه بالاتري از بی مبالاتی است، شرط حتمی است. براي مثال در مورد معامله معارض در حقوق فرانسه در صورتی معامله رسمی دوم متقلبانه تلقی می شود که بایع و مشتري ثانوي تبانی و تقلبی براي اضرار به مشتري اول وجود یافته باشد و مجرد اطلاع خریدار دوم از وقوع معامله عادي اول براي ابطال معامله رسمی معارض کفایت نمی کند و این علم که در نوع خود مستلزم خطاي خریدار دوم است تقلب محسوب نشده است. ب- از نظر ضمانت اجرا صرفنظر از اختلافاتی که در مفهوم نظریه تقلب و نظریه مسئولیت وجود دارد، مبناي ضمانت اجراي تقلب با مبناي ضمانت اجراي قانونی مسئولیت یکی نیست. مسئله مهمی که در نظریه مسئولیت مطرح می شود جبران و ترمیم خساراتی است که در اثر خطاي شخص حادث شده است. و حال آنکه در نظریه تقلب مسئله اساسی بررسی صحت عمل متقلبانه است نه ترمیم خسارات وارده. بنابراین دعوي تقلب نمی تواند دعوي ترمیم خسارت باشد. وقتی تقلب ثابت شد ضمانت اجراي مخصوص آن غیر قابل استناد بودن عمل متقلبانه است و یا اینکه ضمانت تقلب رفع آثار عملی است که از طریق متقلبانه صورت گرفته است. طرفداران وحدت ضمات اجراي نظریه مسدولیت و تقلب، این ضمانت اجرا را یک نوع ترمیم خسارت دانسته اند و حال آنکه طرح دعوي تقلب بمنظور ترمیم خسارت نیست بلکه بمنظور جلوگیري از ورود خسارت است. متضرر از تقلب درخواست جبران خسارت نمی کند. او می خواهد قانونی که تقلب آنرا فلج 159 کرده اجرا شود. واضح است اجراي این قاعده از طرح مسئله خسارت جلوگیري می کند. وقتی طلبکار درخواست ابطال معامله به قصد فرار از دین را می کند، ترمیم خسارت را نمی خواهد او می خواهد معامله ابطال شود و عین به ملکیت مدیون برگردد تا استیفاء طلب میسر گردد. اصولاٌ هرگاه شرایط اجراي هر دو نظریه موجود باشد، باید نظریه تقلب مقدم دانسته شود و استناد به مسئولیت موردي نخواهد داشت مگر اینکه با وجود استفاده از نظریه تقلب از متضرر رفع ضرر نشده باشد که در این صورت نظریه مسئولیت داراي یک نقش تکمیلی است.((1 - 8 استثناء تقلب استثناء تقلب قاعده اي است که مورد قبول علماي فرانسوي و حقوقدانان قرار گرفته است البته بعضی از مولفین فرانسوي به این اصل ایراداتی به شرح زیر وارد کرده اند که البته به این ایرادات هم پاسخ داده شده است. -1این اصل در جایی ذکر نشده و داراي ارزش حقوقی نیست. -2این اصل مبهم است. -3این اصل موجب خود مختاري قضات می شوند. به این ایرادات پاسخ داده شده که اصل کلی حقوقی مزبور در حقوق قدیمی فرانسه مورد قبول قرار گرفته و مستمراٌ مورد استناد بوده است. مواد 1167 و 243 قانون مدنی نیز نمونه هایی از اجراي این اصل کلی حقوقی می باشند. دیوان تمیز فرانسه در یک مورد اظهار نظر کرده است که ماده 243 قانون مدنی یک مورد خاص از تقلب است و در موارد مشابهی که ممکن است پیش آید باید بکار برده شود. و بر همین مبنی محاکم فرانسه از این ماده براي ابطال کلیه تقلب هائی که شوهر در اداره اموال مشترك مرتکب می شود استفاده کرده اند. در حقوق جدید فرانسه اعتبار این اصل حقوقی پذیرفته شده و فقط در تعیین مفهوم آن بحث وجود دارد. به هر حال اگر این اصل حقوقی ابهام دارد این دلیلی بر اینکه باید مورد رد قرار بگیرد نمی باشد. ایراد سوم نیز قابل اعتنا نمی باشد، براي اثبات اینکه اصل حقوقی مزبور مورد سوء استفاده قضات قرار نگرفته، همین بس که توجه کنیم کلیه آرائی که از دادگاهها و دیوان تمیز صادر شده قابل تنفیذ بوده و شایسته است بر آنها صحه گذاشته شود. در هر صورت تعیین حدود و مختصات این اصل حقوقی موجب می شود که جلوگیري سوء استفاده از این اصل گرفته شود.((2 این اصل در حقوق قدیمی فرانسه مورد قبول بوده و رویه قضایی فرانسه بدون اینکه خالق این اصل باشد مستمراٌ به آن استناد جسته است. قدمت این -444526543000575437025590500-444525781000-254025590500-444527305000 - 1 ویدال ص 378 -2 ویدال ص 383 160 اصل حقوقی موجب شده که بعضی براي آن ریشه عرفی قائل شوند. ولی اعتبار این اصل بیش از یک قاعده عرفی ساده است. مولفین دوره حقوق قدیمی فرانسه و همچنین دادگاهها هرگاه این اصل را اجرا کرده اند همیشه آنرا به عنوان یک اصل موجود و مسلم تلقی کرده اند و هیچگاه نسبت به اعتبار و علت وجودي آن بحث نکرده ان. در رابطه با قاعده جلوگیري از تقلب نسبت به قانون دو تئوري ارائه داده شده و هر کدام طرفداران خاص خود را دارد، گروهی طرفدار نظریه پذیرش تقلب نسبت به قانون می باشند و دلایل خاص خود را دارند و گروه دوم نظریه منع تقلب نسبت به قانون را پذیرفتهو قطعاٌ دلایل خاص خود را دارند، ما در این فصل به بیان و ذکر هر دو تئوري پرداختیم و دلایل و ایرادات وارده و پاسخهاي هر گروه را بررسی و ارزیابی قراردادیم. فهرست منابع – 1 قرآن کریم – 2 نهج البلاغه الف – منابع فارسی - 3 الماسی ، نجاد علی ، تعارض قوانین ، چاپ اول ، تهران ، مرکز انتشار نشر دانشگاهی ، . 1370 -4 بهرامی احمدي ، حمید ، سوء استفاده از حق ، چاپ اول ، تهران ، انتشارات اطلاعات ، . 1366 –5 پروین ، فرهاد ، خسارت معنوي در حقوق ایران ، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی ، دانشگاه تربیت مدرس ، استاد راهنما دکتر مهدي شهیدي ، . 1367 –6 جعفري لنگرودي ، محمد جعفر ، ترمینولوژي حقوق ، چاپ اول ، تهران ، گنج دانش ، . 1367 – 7 دهخدا ، علی اکبر ، لغت نامه ، ج 22 ، چاپ دانشگاه تهران ، موسسه انتشارات ، . 1372 – 8 شهابی ، محمود ، دو رساله ، لاضرر ، چاپ اول ، تهران ، بی تا . – 9 کاتوزیان ، ناصر ، قواعد عمومی قراردادها ، ج 4 ، چاپ اول ، تهران ، شرکت انتشار ، . 1370 10– کاتوزیان ، ناصر ، وقایع حقوقی ، چاپ اول ، تهران ، شرکت انتشار ، . 137111– محقق داماد ، مصطفی ، قواعد فقه ، بخش مدنی ، چاپ اول ، تهران ، سازمان سمت ، . 137412– مکارم شیرازي ، ناصر ، تفسیر نمونه ، ج 2 ، چاپ بیستم ، تهران ، دارالکتاب الاسلامیه ، . 136713– واحدي ، جواد ، ترجمه قانون تعهدات سوئیس ، چاپ اول ، تهران ، نشر میزان ، . 137814– صفایی ، سید حسین ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ، ج 1 ، چاپ اول ، تهران ، موسسه عالیحسابداري ، . 135115– صفایی ، سید حسین ، مقالاتی درباره حقوق مدنی و حقوق تطبیقی ، چاپ اول ، تهران ، نشر میزان ،. 137516– کاتوزیان ، ناصر ، مقدمه علم حقوق ، چاپ ششم ، تهران ، اقبال ، . 136417– امامی ، سید حسن ، حقوق مدنی ، ج 1 ، چاپ بیستم ، تهران ، انتشارات الاسلامیه ، . 137818– ارفع نیا ، بهشید ، حقوق بین الملل خصوصی ، ج 2 ، تهران ، انتشارات آگاه ، سال . 136919– احمدي واستانی ، عبد الغنی ، نظم عمومی در حقوق خصوصی ، روزنامه رسمی ، چاپ اول ، . 134120– عامري ، جواد ، حقوق بین الملل خصوصی ، چاپ دوم ، تهران ، انتشارات آگاه ، . 136221– نصیري ، محمد ، حقوق بین الملل خصوصی ، جلد 1 و 2 ، تهران ، انتشارات آگاه ، . 137222– کاشانی ، سید محمود ، نظریه تقلب نسبت به قانون ، چاپ دوم ، تهران ، دانشگاه ملی ایران ، 1345.23– مدنی ، سید جلال الدین ، حقوق بین الملل خصوصی ، چاپ اول ، تهران ، گنج دانش ، . 1369176 – 24 بهشتی ، سید محمد حسین ، ربا در اسلام ، چاپ دوم ، تهران ، دفتر نشر فرهنگ اسلامی ، 1371 – 25 سلجوقی ، محمد ، حقوق بین الملل خصوصی ، ج 1 ، چاپ اول ، تهران ، دفتر خدمات حقوق بین الملل جمهوري اسلامی ایران ، . 1370 – 26 افسر ، تورج ، نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی ، رساله ، دانشگاه تهران ، . 1345 – 27 ثقفی ، عباسعلی ، تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی ، پایان نامه کارشناسی ارشد ، به راهنمایی نجاد علی الماسی ، دانشگاه امام صادق ( ع ) ، . 1375 – 28 آندره ، تنک ، حقوق ایالات متحده امریکا ، ترجمه دکتر سید حسین صفایی ، تهران ، انتشارات موسسه حقوق تطبیقی ، شماره 8 ، . 1357 – 29 سلطانی نژاد ، هدایت ا... ، خسارت معنوي ، چاچ اول ، قم ، انتشارات نور الثقلین ، . 1380 – 30 شهیدي ، مهدي ، تشکیل قراردادها و تعهدات ، جلد اول ، چاپ اول ، تهران ، نشر حقوقدان ، پاییز . 1377 ب – مقالالت - 31 کاتوزیان ، ناصر ، نیرنگ به قانون روابط موجر و مستاجر ، مجله کانون وکلاء شماره 154 و 155 ، سال . 1370 - 32 مخبر الصفا، بررسی تقلب و آثار آن در سایر قوانین ، مجله کانون وکلاء شماره 153 ، . 1369 - 33 صفایی ، سید حسین ، نظریه جهت در قراردادها ، نشریه دانشکده حقوق دانشگاه تهران ، شماره هاي 8 و 9 ، 1350 و . 1351 - 34 درویش خادم ، بهرام ، معامله به قصد فرار از دین ، نشریه دانشکده حقوق دانشگاه تهران ، شماره 26 ، . 1370 - 35 شیخ الاسلامی ، سید محسن ، تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی ، نشریه پژوهش حقوق و سیاست شماره 4 ، تابستان . 1380 ج- منابع عربی -36 انصاري ، مرتضی ، المکاسب ، یک جلدي ، چاپ دوم ، قم ، ، 1410 ق . -37 بجنوردي ، میرزا حسن ، القواعد الفقهیه ، ج 1 ، نجف ، 1389 ق . -38 بجنوردي ، سید محمد ، قواعد الفقهیه ، چاپ دوم ، تهران ، نشر میعاد ، . 1372 -39 خراسانی ، محمد کاظم ، کفایه الاصول ، ج 2 ، قم ، انتشارات امام مهدي ، . 1363 -40 شهید اول ، محمد بن جمال الدین مکی ، ترجمه لمعه الدمشقیه ، قم ، دا الفکر ، . 1373 - 41 شهید ثانی ، زین الدین بن علی ، شرح لمعه ، قم ، دارالفکر ، 1374 ش . -42 خمینی ، سید روح اله ، تحریر الوسیله ، ج 2 ، چاپ دوم ، قم ، انتشارات دارالعلم ، بی تا . 177 -43 طباطبائی ، محمد حسین ، المیزان فی تفسیر القرآن ، ج 14 ، چاپ اول ، قم بنیاد علمی و فرهنگی علامه با همکاري مرکز نشر فرهنگی رجاء ، 1377 ش. -44 کلینی ، محمد بن یعقوب ، فروع کافی ، ج 2 و 3 و 5 ، چاپ اول ، دارالاضواء ، بیروت ، 1413 ق . -45 مکارم شیرازي ، ناصر ، القواعد الفقهیه ، ج 1 ، قم ، انتشارات دارالعلم ، 1382 ش . -46 نائینی ، میرزا حسین ، منیه الطالب ، تقریر بوسیله شیخ موسی خوانساري ، ج 2 ، چاپ سنگی ، چاپخانه حیدري . -47 نراقی ، ملا احمد ، عواید الایام ، تهران ، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی ، 1365 ش . د –کتابهاي خارجی 48- Audit Bernard - La fraude a la loi ,Paris, Dalloz, 1979 49-Georges Dreyfus – Lacte juridique en droit prive international, Paris ,Arthur Rousseau, editeur,eR.14, 1904 50- Pierre Mayer – Droit international prive , ed.4,paris. Montchrestien, 1991. 51- Jean Derruppe – Droit international Prive, ed.3 .,Dalloz.1973. 52- Pierre Bourel et Yvon Loussouarn – Droit international prive,edit3. ,Dalloz ,Paris , 1988. 53- Pierre Lepeulle – Le droit international Prive , Paris.Dal1984 54- Raymond Guillien et Jean Vincent , Lexique ed termes 1 Juridiques, 12 edit.,paris,Dalloz,1972 . 55- Rene David – Larbitrage commercial international , conference du prof fevrier . 56- Mx lean David – The conflict of laws, londons Sweet and maxwell Ltd 2000 . 57- Lea Brilmayer – Conflict of laws ,cases and materials, fifth edition , aspen law , 2002. و - آدرس برخی از مقالات و منابع و سایتهاي اینترنتی ) -58 حکیمی ، محمد هادي ، تاملی بر پیش نویس قانون اساسی افغانستان و ناجی ، داوود ، از کابل ، حقوق اتباع در پیش نویس قانون اساسی افغانستان از سایت WWW.BBC.PERSIAN.COM ) -59 اعتبار و نحوه شکل گیري قراردادهاي بیع بین المللی ، مترجم ، مختاري ، مهدي ، ماخذ ، Business Law and its Environment enternational از سایت اینترنتی اتاق بازرگانی جمهوري اسلامی ایران به آدرس WWW.ICCIM.ORG ) -60 خبرگزاري موج ، در تاریخ 83/1/10 ، به نقل از خبرگزاري ، فرانس پرس ، به آدرس اینترنتی WWW.MOJNEWS.COM 61- Public policy , fraude and fraude alo loi , Norel Rosner , University in Groningen , 2003/2 178 www.llrx.com 62-www.journal.law.mcgill.ca 63-64-htt:// www.law-( http:// www.muranev.ru/research/files/lawevasion.doc ) training.org معاونت آموزش حقوقی قوه قضاییه 65- www.iranbar.com کانون وکلاي دادگستري مرکز 66- www.rooznamehrasmi.ir روزنامه رسمی کشور