صفحه محصول - مقاله سرقفلی در حقوق ایران 30 ص

مقاله سرقفلی در حقوق ایران 30 ص (docx) 30 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 30 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

سرقفلی در حقوق ایران برای نخستین بار در حقوق موضوعه دول اروپای غربی مورد شناسایی قرار گرفته و از آنجا به تدریج پا به عرصه حقوقی و اقتصادی دیگر ممالك نهاده است حق سرقفلی تاجر از جمله مالكیت غیر مادی است كه زمان زیادی از پیدایش آن نمی گذرد و در اصل این پدیده در قرن حاضر در زندگی اقتصادی مردم بروز كرده و قانونگذاران را ناچار به وضع مقررات لازم در این مورد نموده است.اغلب كشورها مقررات سرقفلی را كه از موضوعات بدون واسطه حقوق تجارت و اقتصاد اجتماعی است در میان قوانین تجاری خود جای داده اند و برخی كشورها نیز زمینه حقوق مدنی را محل مناسب ذكر این مقررات دانسته اند قانونگذار ما چند سال پس از پیدایش عملی پدیده سرقفلی در بازار ایران با وضع مقررتی به نام ( قانون روابط مالك و مستاجر) در خرداد ماه ۱۳۳۹ برای اولین بار به آن وجهه قانونی بخشید. اگر چه عمر این نهال نوپا در جامعه ما به كمتر از پنجاه سال می رسد با وجود این پیوسته یكی از مباحث و موضوعات نسبه ً مهم اقتصادی و قضایی كشور بوده است و ابعاد مختلف آن تحقیقات خاصی را طلب می كند. الف _ تعریف سرقفلی سرقفلی مایه تجاری و نیز حق كسب یا پیشه یا تجارت در حقوق ما مفهوم واحدی دارد. قانونگذار در قوانین روابط مالك و مستاجر مصوب ۱۳۳۹ و روابط موجر و مستاجر مصوب ۱۳۵۶ و نیز در لایحه قانونی اصلاح قسمتی از مقررات قانون نوسازی و عمران شهری مصوب ۱۳۵۸ و برخی مقررات دیگر به جای كلمه رایج (سرقفلی) از اصطلاح (حق كسب یا پیشه یا تجارت ) استفاده كرده است امكان دارد گفته شودكه این دو اصطلاح یكی نیستند و دومی اعم از اولی است بدین توضیح كه سرقفلی اختصاص به بازرگانان دارد ولی حق كسب یا پیشه به غیر تجاری یعنی كسبه و پیشه وران و صاحبان حرف و مشاغل تعلق می گیرد این برداشت صحیح به نظر نمی رسد زیرا مطابق بند ۱ ماده ۲ قانون تجارت كاسب تاجر محسوب می شود و آوردن عبارت ( حق كسب ) در كنار عبارت ( حق تجارت) لزومی ندارد و معنای جدیدی را هم به دست نمی دهد در حقوق كنونی, شخص را به لحاظ میزان سرمایه , داشتن دفتر كار و یا كارت بازرگانی تاجر نمی شناسند هركس به كار خرید و فروش سود روی آورد تاجر محسوب می شود اگرچه كم بضاعت و فاقد محل خاص كسب باشد در رابطه بااصطلاح حق پیشه نیز باید گفت كه منظور مقنن از آوردن این عبارت شناختن حقی شبیه حق سرقفلی برای صاحبان حرف و مشاغل غیر تجاری نبوده بلكه او با این كار درصدد بوده است كه پیشه وران به معنای اخص كلمه را از حیث مقررات اجاره و سرقفلی در شمار بازرگانان محسوب نماید . بسیار بعید برای دارندگان برخی مشاغل و پیشه ها مثل حرف پزشكی, وكالت و سردفتری باشد زیرا در این قبیل موارد بدون تردید مراجعان با شخص صاحب پیشه كار دارند و عناصری كه موجب پیدایش سرقفلی اماكن تجاری می گردد مثل موقعیت محل و نوع تزئین بنا و تابلو و غیره , در جلب ارباب رجوع اثر محسوس و مستقیمی ندارد. با توجه به آنچه گفته شد كلمه (سرقفلی) كه در حال حاضر شهرت و مقبولیت بیشتری هم دارد از هر واژه و عبارت جانشین مناسب تر بنظر می رسد و عملاً نیز برای فهماندن مفهوم اصطلاحات معادل از كلمه سرقفلی كمك گرفته می شود. اصطلاح سرقفلی بسیاری دیگر از اصطلاحات حقوقی از طرف قانونگذار مورد تعریف قرار نگرفته است این خلا از جانب حقوق دانان پر شده است و هركدام از بعد خاصی تعریفی ارائه داده اند تعاریف ذیل در كتب حقوقی مشاهده می شود : تعریف سرقفلی به اعتبار تقدم مستاجر متصرف در اجاره محل كسب: در این تعریف گفته شده است : (سرقفلی حقی است كه به موجب آن مستاجره متصرف در اجاره كردن محل كسب خود بر دیگران مقدم شناخته می شود) همانطور كه ملاحظه می شود در تعریف مزبور فقط به تقدم مستاجر متصرف اجاره محل كسب تاكید شده و به دیگر مفاهیم سرقفلی , بالاخص به سرقفلی شخص در غیر رابطه استیجاری یعنی حق مالك سازنده مغازه توجهی معطوف نگردیده است. نقص دیگر این تعریف عدم تاكید بر قابلیت معامله بودن حق است در حالی كه این ویژگی به مستاجر اجازه معامله و یا اسقاط حق را در قبال اخذ مال می دهد. تعریف سرقفلی بدون توجه به عناصر و ضوابط تشكیل دهنده این حق: مطابق تعریف برخی از حقوق دانان (سرقفلی پولی است كه مستاجر ثانی (به معنی اعم) به مستاجر سابق در موقع انتقال اجاره بلاعوض میدهد و همچنین مستاجر اول به موجر مالك میدهد). در این تعریف حقوق كامل مستاجران اماكن تجاری مورد توجه واقع شده و همچنین برخلاف تعریف اول به نتیجه و قابلیت تقویم حق به پول اشاره گردیده است معهذا این تعریف نیز به علت نیاوردن عوامل تشكیل دهنده حق در داخل تعریف , ناقص به نظر می رسد. تعریف سرقفلی به اعتبار عوامل تشكیل دهند حق : برخی از نویسندگان حقوقی عناصر تشكیل دهنده حق سرقفلی را ماهیت حقوقی این حق یكی گرفته و گفته اند : (حق كسب یا پیشه (مایه تجاری ) عبارت است از مجموعه عوامل منقول مادی مانند اثاثیه مواد اولیه ابزار آلات ( كه برای بهره برداری به كار میرود) و كالاهای تجارتی حقوق راجع به نام و شهرت و علائم تجارتی حق تجدید اجاره , بنگاه تجارتی , حقوق راجع به مشتریان دائم و گذری (حق سرقفلی ) پروانه های تجارتی , حق مالكیت صنعتی و حق مالكیت ادبی یا هنری مرتبط با موارد بالا). مطابق نظر این عده از نویسندگان حق كسب یا پیشه تعبیر به مایه تجارتی شده و اعم از سرقفلی قلمداد شده است در حالی كه این برداشت از واژگان فوق در نظام حقوقی ما مبنایی ندارد صرف نظر از ایراد مربوط به تفكیك حق كسب یا پیشه از حق سرقفلی عیب دیگر تعریف اخیر آن است كه اجزای تشكیل دهنده حق با خود حق یكی فرض شده است به نظر می رسد كه تعریف زیر را می توان برای سرقفلی ارائه داد : سرقفلی حقی است مالی و قابل معامله كه برای مالك یا متصرف قانونی محلهای كسب و تجارت از طرف قانونگذار شناخته شده و میزان آن بستگی به عوامل مادی و معنوی متعدد دارد. ب . ماهیت اقتصادی سرقفلی وجه سرقفلی از مصادیق دارای نامرئی است و درآمد اتفاقی محسوب نمی شود به شرط اینكه ناشی از كار كردن مستاجر و جمع آوری مشتریان باشد درآمد غیر از دارایی و سرمایه است درآمد قابل خرج است بدون آنكه به سرمایه لطمه بزند بنابراین مال التجاره ملك درآمد ولی سرقفلی دارایی به شمار می رود. ج . ضوابط تشكیل دهنده سرقفلی در ماد ۱۱ قانون روابط مالك و مستاجر مصوب ۱۳۳۹ كه با وضع قانون جدید روابط موجر و مستاجر (مصوب ۱۳۵۶) منسوخ گردیده است اعلام شده بود : ( میزان حقوق كسب و پیشه و یا تجارت با توجه به موضوعات زیر از طرف دادگاه تعیین می شود : ۱ . موقعیت و مرغوبیت محل كسب و پیشه و تجارت . ۲ . شرایط .كیفیات اجاره از لحاظ مزایایی كه در عقد اجاره برای موجر یا مستاجر منظور گردیده است. ۳ . طول مدت اشتغال مستاجر به كسب و پیشه یا تجارت در مورد اجاره و حسن شهرت او كه در معروفیت محل مزبور موثر افتاده است. ۴ . وضع محل اجاره از نظر نوع بنا . ۵ . مخارجی كه مستاجر به منظور آماده نمودن محل مزبور از حیث قفسه بندی و تهیه اشیا مورد لزوم و سایر تزیینات داخلی متحمل گردیده است. ۶ . نوع كسب و پیشه یا تجارت). آیین نامه نحوه تعیین و تشخیص و پرداخت حق كسب و پیشه یا تجارت ضوابط را ملاك تعیین میزان سرقفلی پرداختی به مالكان دانسته و هیاتهای ارزیابی را مكلف نموده است كه با ملاحظه ضوابط یاد شده نسبت به تعیین مقدار حق كسب و پیشه یا تجارت مالكان یا متصرفان كه محل كار آنان در اثر اجرای طرحهای احداث و توسعه معایر و نوسازی و عمران شهری از بین می رود اقدام نمایند. حسب اعلام ماده ۱۸ قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۱۳۵۶ تعیین مقدار حق كسب یا پیشه یا تجارت موكول به مراعات اصول و ضوابطی شده است كه در آیین نامه خاصی پیش بینی می گردد تاكنون چنین آیین نامه ای به تصویب نرسیده و ضوابط تعیین سرقفلی عملا به دست كارشناسان رسمی دادگستری است كه معمولاً ارزیابی خود را با توجه به نرخ خرید و فروش املاك مشابه در محل صورت می دهند. چنانچه بخواهیم مهمترین عوامل و ضوابط تشكیل دهنده سرقفلی را مشخص نماییم عوامل مزبور عبارت خواهند بود از : معیارهای مادی متشكله سرقفلی محل است : ۲ . عوامل و ضوابط معنوی : ضوابط غیر مادی زیر مستقیماً در مقدار سرقفلی موثر است : مشتریان محل : مشتریان گذری و ثابت از مهمترین ضوابط سرقفلی است و در واقع اساس كار تاجر و صنعتگر را تشكیل می دهد حق كسب و پیشه و یا تجارت بدون وجود مشتریان نمی تواند تحقق پیدا كند افزایش و كاهش تعداد مشتریان محل تجاری موجب بالا رفتن و یا نزول مقدار سرقفلی است و اگر تاجری در اثر عملكرد خود مشتریان را از دست بدهد سرقفلی محل اشتغال او به طور جدی تقلیل می یابد و فعالیت و اعتبار زیادی لازم است تا وضع جدید را دگرگون نماید. اسم و علائم مشخصه تجاری : عنوانی كه تاجر یا شركت تجاری با استفاده از آن فعالیت می كند در جلب توجه مشتریان موثر است هرگاه اسم تجارتی نام كوچك و یا خانوادگی تاجر باشد جز حق كسب و یا پیشه یا تجارت در می آید و یكی از عناصر دارائی او تلقی می شود و با آن انتقال می یابد. در چنین حالتی منتقل الیه نمی تواند با استفاده از نام انتقال دهنده به كار خود ادامه دهد و لازم است كه برای دفع تو هم از كلمه سابق بعد از آوردن نام تاجر قبلی استفاده نماید سو استفاده از اسم تجارتی بازرگان تجاوز به حقوق قانونی و محترم اوست و موجب مسئولیت مدنی است . تابلوی مغازه : برای ممتاز و مشخص كردن هر مغازه از مغازه های دیگر از تابلو استفاده می شود ممكن است تابلو به نام شخص تاجر باشد و یا واژه آراسته و خوش معنی دیگری در آن به كار رود . تابلوی مغازه از ضوابط معنی سرقفلی است و به كسی تعلق دارد كه در استفاد از آن بر دیگران مقدم بوده است استیفا دیگری از نوع تابلوی متعلق به كسبه پیشین در محدوده جغرافیایی خاصی كه نوعاً مشتریان ثابت در آنجا زندگی می كنند ممنوع است در محدوده های جغرافیایی وسیع استفاده از تابلوی مشابه تابلوی بازرگان دیگر فاقد اشكال حقوقی است مگر تابلوی مغازه های بزرگ و معروف كه تداعی شعبه را بنماید.حق مالكیت صنعتی و بازرگانی و علائم كارخانه : از جمله دیگر ضوابط معنوی سرقفلی علامت كارخانه و اشكال و ترسیمات صنعتی است مطابق ماده ۱ قانون ثبت علائم و اختراعات مصوب تیرماه ۱۳۱۰ علامت اعم است از نقش تصویر , رقم , مهر لفاف و غیره كه برای امتیاز و تشخیص محصول صنعتی و تجارتی یا كشاورزی اختیار می شود داشتن علامت تایید اداره استاندارد به طور محسوس موجب بالا رفتن سرقفلی می گردد. پروانه كسب : اجازه كتبی مراجع صلاحیت دار را برای اشتغال به امور تجاری پروانه كسب یا جواز كسب می نامند پروانه كسب نوع اشتغال و رشته فعالیت دارنده آن را مشخص می كند و در عرف تجاری حائز اهمیت فراوان است دلیل ارزش و اهمیت فوق العاده پروانه كسب آن است كه دارنده پروانه از حمایت قانونی برخوردار است و آزادی فعالیت شغلی او را در قلمرو معینی به دنبال دارد و اقدام سایرین به دایر كردن فعالیت های همنوع و یا مشابه را تا حوزه جغرافیایی مشخصی ممنوع می سازد بعلاوه دارندگان پروانه های كسب به سهولت می توانند به عضویت اتحادیه های صنفی در آیند و از امتیازات مربوط مثل گرفتن كالاهای سهمیه ای و دریافت وام و اخذ اعتبار و غیره برخوردار شوند. اغلب پروانه های كسبی به شخصی خاصی مربوط نیست و توام با معامله سرقفلی به انتقال گیرنده واگذار می گردد اما برخی پروانه ها قائم به شخص معینی است و تحت ضوابط خاصی به افراد واجد صلاحیت داده می شود مثل پروانه مربوط به فروش دارو كه در اعطای آن لزوماً شرایطی مراعات می گردد . پروانه كسب مستقلاً قابل معامله است و استثنای آن از سرقفلی منفی ندارد بنابراین انتقال دهنده سرقفلی لزومی در واگذاری پروانه به تبع سرقفلی ندارد مثلا شخص می تواند سرقفلی ملك خود را با یك نفر معامله كند و پروانه محل را به دیگری واگذار نماید این رویه بویژه در خصوص پروانه هایی كه قائم به شخص خاصی است به علت واجد شرایط نبودن منتقل الیهم معمول می گردد. د . ویژگیهای سرقفلی ۱ . سرقفلی از حقوق مالی است و مانند دیگر حقوق مالی قابل توارث معامله و رهن می باشد. ۲ . سرقفلی از اموال غیر مادی است و قابل تصرف نیست و به همین جهت قواعد مختص اموال مادی مانند اماره تصرف ( ماده ۳۵ قانون مدنی) شامل آن نمی گردد. ۳ . تغییر و عدم پایداری از خصوصیات بارز سرقفلی است زیر اتكای آن به ابتكار متصرف است و هرگاه خوب بهره برداری نگردد , مشتریان پراكنده می شوند و حق تقلیل می یابد. ۴ . حق سرقفلی مثل حق انتفاع از اموال غیر منقوله از اموال غیر منقول تبعی است ( ماده ۱۸ قانون مدنی ) زیرا مركز ثقل تمام نیروهای پدید آورنده سرقفلی محل كسب است كه غیر منقول تلقی می شود. اعتبار سرقفلی در حقوق فعلی ایران قبل از بحث پیرامون اعتبار و یا عدم اعتبار سرقفلی در حقوق فعلی ایران براساس قوانین و مقررات جاریه ناگزیر از ذكر انواع سرقفلی است. انواع سرقفلی اماكن تجاری و محلهای كسب در قالب یكی از ین سه صورت از طرف مالك به غیر واگذار می شود : ۱ . انتقال قطعی ملك با سرقفلی ۲ . اجاره ملك و واگذاری سرقفلی ۳ . اجاره صرف ملك بدون اخذ سرقفلی در صورت اول مالك محل كسب و تجارت , ملك خود را با استفاده از یكی از عقود تملیكی به طور قطعی به دیگری انتقال میدهد. در این حالت ملك به طور كلی از مالكیت انتقال دهنده خارج و با جمیع امتیازات و متعلقات از جمله سرقفلی به انتقال گیرنده واگذار می شود در این روش كه مالكیت عین از شخصی به دیگری انتقال می یابد فقط از عقود ملك عین می توان استفاده كرد ؛ لذا عقد اجاره كه مملك منفعت عین است نه خود عین ( ماده ۴۶۶ قانون مدنی) نمی تواند برای این صورت نقشی ایفا كند پس آنچه در این وضع غیر قابل تردید می نماید این است كه قرارداد اجاره ای منعقد نمی گردد و موجر و مستاجری در میان نیست. در صورت دوم , مالك محل تجاری را اجاره می كند و در عین حال سرقفلی آنجا را به میزان ارزشی كه در زمان انعقاد عقد اجاره دارد به مستاجر واگذار می نماید . از لحاظ تحلیلی , در این حالت میان طرفین دو عقد بسته می شود یكی عقد اجاره برای تملیك منفعت محل در مقابل اجاره بها معین و دیگری انتقال سرقفلی در قبال عوض و یا صلح آن . در نظر قانون گذار از دو عقد مذكور اولی بر دومی غلبه و حكومت دارد؛ یعنی انتقال سرقفلی خارج از عقد اجاره قرار نمی گیرد هر چند كه میزان سرقفلی بالا و مقدار اجاره بها پایین باشد بنابراین هرگاه مستاجر محل كه منتقل الیه سرقفلی نیز هست دادخوایت جهت الزام انتقال دهنده سرقفلی به تنظیم سند رسمی در خصوص واگذاری سرقفلی به دادگاه تقدیم دارد دادخواست او رد خواهد شد خواسته دادخواستی كه در این رابطه داده می شود الزام موجر به تنظیم سند رسمی اجاره می تواندباشد. صورت سوم , شامل موردی است كه مالك محل تجاری ملك خود را با اجاره صرف در اختیار دیگری قرار می دهد تنها چیزی كه در این حالت موجر از مستاجر دریافت می كند اجاره بهای عین مستاجره است و هیچ گونه پیش پرداختی تادیه نمی گردد. در صورت اول و دوم منتقل الیه دارنده جدید حق سرقفلی شده و مالك قبلی از این جهت نمی تواند ادعایی داشته باشد از این نوع سرقفلی كه اغلب با پرداخت عوض و یا طیب نفس صاحب حق به دیگری منتقل می شود , می توان به سرقفلی مالكانه تعبیر كرد صاحب این حق مجاز است كه حق خود را مورد معامله قرار دهد و به نرخ روز انعقاد عقد جدید عوض آن را از منتقل الیه ثانی اخذ نماید و یا در صورت تخلیه ملك كه در حالت دوم پیش می آید قیمت سرقفلی را به نرخ زمان تخلیه از موجر مطالبه كند. در صورت سوم بدون آنكه مستاجر وجهی به عنوان سرقفلی به موجر بدهد حین تخلیه ملك از او مطالبه حق سرقفلی می نماید و چه بسا در این موارد مجموع اجاره بهای پرداختی مستاجر درصد ناچیزی از سرقفلی ادعایی او را تشكیل دهد. بحث ما در این باب بررسی اعتبار این گونه سرقفلی است كه اخذ در قانون روابط موجر و مستاجر سال ۱۳۵۶ تجویز شده است . قانون مالك و مستاجر صوب ۱۳۳۹ با تصویب قانون روبط موجر و مستاجر در دوم مرداد ماه ۱۳۵۶ ملغی گردید قانون اخیر الذكر هم شامل اماكن استیجاری تجاری و محلهای كسب و هم شامل اجاره و استجاره اماكن مسكونی بود تا اینكه در سیزدهم اردیبهشت ماه ۱۳۶۲ مجلس شورای اسلامی مقررات جدیدی را به نام (قانون روابط موجر و مستاجر) مورد تصویب قرار داد با توجه به مواد اول و پانزدهم این قانون كه مقرر شده است ( اماكنی كه برای سكونت با تراضی با موجر به عنوان اجاره یا صلح منافع و یا هر عنوان دیگری به منظور اجاره به تصرف متصرف داده شده یا بشود اعم از اینكه سند رسمی یا سندی عادی تنظیم شده یا نشده باشد مشمول مقررات این قانون و قانون مدنی است ). معلوم می گردد كه حاكمیت قانون روابط موجر و مستاجر سال ۱۳۵۶ در خصوص اماكن تجاری و كسبی استیجاری به قوت خود باقی بوده , قانون جدید التصویب فقط شامل اجاره اماكن مسكونی است. در قانون حاكم بر اجازه محلهای كسب و پیشه و تجارت فصلی در دو ماده به حق كسب یا پیشه یا تجارت اختصاص داده شده است و در بعضی از مواد دیگر این قانون نیز مانند ماده ۱۵ این عنوان به طور پراكنده دیده می شود. مادتین ۱۸ و ۱۹ قانون مورد بحث مسائلی را راجع به حق كسب یا پیشه یا تجارت مطرح می سازد و از جمله ماده ۱۹ در فراز دوم مقرر می دارد : مستاجر می تواند برای تنظیم سند انتقال به دادگاه مراجعه كند در این صورت دادگاه حكم به تجویز انتقال منافع مورد اجاره به غیر و تنظیم سند انتقال در دفترخانه تنظیم كننده سند اجاره نامه سابق یا دفترخانه نزدیك ملك ( اگراجاره نامه رسمی در بین نباشد) صادر و رونوشت آن را به دفترخانه مربوط ارسال می نماید ومراتب را به موجر نیز اعلام خواهد نمود مستاجر جدید از هر حیث نسبت به تمام شرایط اجاره قائم مقام مستاجر سابق خواهد بود). همانطور كه ملاحظه می شود قانونگذار در این ماده برای مستاجری كه محل كسبی را به اجاره صرف در اختیار گرفته است بدون آنكه سرقفلی محل را معامله كند و آن را برای خود انتقال دهد حق كسب و پیشه و تجارت شناخته و آن را قابل مطالبه از مالك و مستاجر ثانی دانسته است . پذیرش سرقفلی برای این قبیل مستاجران حسب و اعلام فقهای شورای نگهبان فاقد عنوان شرعی قلمداد شده و حكم آن به كتاب تحریر الوسیله احاله گردیده است مطابق كتاب تحریر الوسیله در چنین حالاتی اخذ وجوهی به عنوان سرقفلی و همچنین بقای مستاجر در عین مستاجر بدون رضای مالك حرام شمرده شده و ید او ضمانی تلقی گردیده است . با توجه به این نظر كه از طرف فقهای شورای نگهبان با اختیارات حاصله از اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اعلام گردیده است باید دید كه آیا هنوز ماده ۱۹ و بقیه مواد مربوط به پذیرش حق كسب و پیشه و تجارت مستاجر از لحاظ نظام حقوقی ایران به قوت خود باقی است یا نه؟ به دیگر سخن می خواهیم ببینیم كه آیا پس از اعلام نظر كتبی شورای نگهبان مبنی بر عدم مطابقت و یا مخالفت مقرراتی از قوانین رژیم گذشته با موازین اسلامی باز این مقررات قابل استناد هستند یا خیر ؟ چنانچه این قبیل مقررات اعتبار خود را از دست می دهند با چه دلیل حقوقی می توان بر آن استدلال كرد ؟ مبحث اول تاثیر نظرات شرعی شورای نگهبان در اعتبار قوانین مصوب قبل از پیروزی انقلاب اسلامی الف . تعیین قلمرو واصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران: اصل چهارم قانون اساسی حاوی یك الزام بسیار مهمی است و آن اینكه مقرر داشته است : (كلیه قوانین و مقررات مدنی , جزایی , مالی , اقتصادی و دارایی فرهنگی , نظامی , سیاسی و غیر اینها باید براساس موازین اسلامی باشد…). مطابق قسمت اخیر این اصل تشخیص مطابقت و مغایرت قوانین مدونه با معیارهای شرعی , بر عهده فقهای شورای نگهبان نهاده شده است . ملاحظه اصول نود و یكم و نود و ششم قانون اساسی كه تاكید بر بررسی مصوبات مجلس شورای اسلامی در این شورا می كند علی الظاهر جایی برای نظارت شورای مذكور بر مقررات موضوعه رژیم پیشین نگذاشته است ؛ اما قبول این نظر با سیاق عبارتی كه در تدوین اصل چهارم قانون اساسی به كار رفته دشوار است این اصل با چند تاكید از جمله آوردن كلمه (كلیه) و نام بردن مهمترین قوانین جاریه خود را بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاكم دانسته است بنابراین به آسانی می توان گفت كه اختیار فقهای عضو شورای نگهبان محدود و منحصر به بررسی و تطبیق مصوبات مجلس شورای اسلامی نیست و آنها می توانند عنداللزوم عدم انطباق مقررات سابق را نیز با موازین اسلامی اعلام نمایند قطع نظر از اینكه برداشت فوق , اقتضای منطقی یك نظام مذهبی است عملكرد چند ساله شورای نگهبان نیز قانوناً می تواند دلیل اصل ۹۸ این قانون شورای نگهبان شناخته شده و مفروض این است كه شورای موصوف بهتر از هر شخصیت و یا هیاتی به روح قانونی فوق آشنایی دارد . بدین لحاظ نمی توان مدعی شد كه اعلام نظر شورای نگهبان در رابطه با عدم مطابقت برخی مقررات سابق خارج از صلاحیت صورت می گیرد و به همین دلیل معلوم می شود كه اظهار نظر فقهای شورای نگهبان در رابطه با حق كسب و پیشه و تجارت , در چهار چوب اختیارات قانونی شورا است و عمل آنها تجاوز به اختیارات قوه قانونگذاری محسوب نمی شود. ب . اعتبار و قابلیت اجرایی قانونی كه مخالفت آن با موازین شرعی از طرف شورای نگهبان اعلام می گردد : برای بررسی اعتبار و مقرراتی كه از طرف شورای نگهبان عدم مطابقشان با موازین شرعی اعلام می گردد نظریه های ذیل را میتوان فرض كرد و آنها را مورد ارزیابی قرار داد: نظریه اول : چون علی القاعده نسخ قوانین و مقررات فقط از طرف مرجع قانونگذاری همطراز واضع آنها و یا مرجع بالاتر امكان پذیر است و مسلم نیست كه از حیث قانونگذاری و نسخ , شورای نگهبان مرجعی بالاتر باشد , بنابراین تا زمانی كه هر كدام از قوانین سابق توسط مرجع صلاحیت دار قانونگذار به طور صریح یا ضمنی نسخ نشده به قوت و اعتبار خود باقی است.این نظر با ظاهر اصل ۱۶۷ قانون اساسی كه مقرر داشته است (قاضی موظف است كوشش كند حكم هر دعوی را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حكم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سكوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوی و صدور حكم امتناع ورزد) هماهنگی دارد ؛ زیرا مجال استناد حكم به فتاوی زمانی است كه حكم دعاوی در قوانین مدونه یافت نشود, و قانون غیر منسوخه از قوانین مدونه و موضوعه محسوب می شود قبول این نظر دشوار و مبانی آن ضعیت است به دلیل كه عقیده مزبور از راه قواعد كلی حقوقی و با توجه به اصول مورد احترام در سیستمهای حقوقی جهان و بدون ملاحظه خصوصیات موجود نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران استنتاج گردیده است درست است كه نسخ قوانین موضوعه توسط قوه قانونگذاری به عمل می آید ولی در حقوق ما علاوه بر این روش كه طریق معمول اكثر نظامهای حقوقی جهان است راه دیگری نیز برای ابطال و بی اعتباری قوانین پیش بینی شده و آن اعلام عدم مطابقت قانون با موازین شرعی از طرف شورای نگهبان است . این رویه از ویژگیهای یك نظام حكومتی مذهبی است كه به علت سمت گیری آن به سوی اعمال مقررات دینی , مرجع مذهبی معینی را جهت بررسی مطابقت و همسویی مقررات مورد عمل جامعه با قواعد مقدس , مامور این كار قرار دهد. علیهذا فتوای صادره از این هیات قانونی پیش بینی شده در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ( فقهای شورای نگهبان ) از نوع فتاوی رایج و مورد نظر در اصل یكصد و شصت و هفتم نیست كه در صورت فقدان قانون مدون مورد استناد قرار گیرد نظریه دوم : اعتبار داشتن و صحت اجرای قوانین سابق كه مخالفت مدلول آنها با موازین اسلامی اعلام شده نه به دلیل اعتقاد به عدم فسخ این قبیل مقررات است بلكه به علت این است كه افراد در انعقاد قراردادها با تراضی خود را ملتزم به اجرای جمیع احكام مقرر در قانون حاكم بر قرارداد كرده اند و اقتضای این نوع توافق كه به مثابه شرط در ضمن عقد لازم می باشد اجرای تعهدات حاصله است در خصوص معتبر بودن مفاد مادتین ۱۸ و ۱۹ قانون روابط موجر و مستاجر متضمن قبول سرقفلی برای مستاجر صرف محل كسب و تجارت علی رغم نظر شورای نگهبان, می توان گفت كه علی ای حال موجران و مستاجران اماكن كسب و پیشه و تجارت با علم و اطلاع به مقررات قانون روابط موجر و مستاجر, ولو به نحوه اجمال , اقدام به عقد قرارداد اجاری نموده اند در این صورت , بنای طرفین التزام و تبعیت از تمام آثار و لوازم مقرره در قانون بوده كه از جمله آثار و لوازم قانون حاكم بر روابط استیجاری در اماكن محل كسب و تجارت تادیه سرقفلی به مستاجر است و عقد اجاره مبنیاً بر آن واقع شده است. قبول این نظر نیز خالی از اشكال نیست , زیرا قطع نظر از اینكه طرفین عقد اجاره حین تنظیم و انعقاد قرارداد غالباً اطلاعی از مقررات قانون روابط موجر و مستاجر نداشته و نتیجتاً احكام آن را وارد قرارداد خود نكرده اند بعضاً در قانون مورد بحث احكامی وجود دارد كه با مبانی شرعی در تضاد است مثل بقای مستاجر در عین مستاجره پس از انقضای مدت قرارداد و برخلاف میل موجر تجویز عمل به امر نامشروع با ظاهر و روح قانون اساسی مبانیت كامل دارد و در هیچ عصری از اعصار اجازه تغییر و تبدیل در احكام دین حنیف داده نشده است. نظریه سوم : ممكن است گفته شود كه سرقفلی مستاجر حق مكتسب اوست و چنین استدلال شود كه برای مستاجر محل كسب و پیشه و تجارت براساس حكومت قانون قبل از اعلام نظر شورای نگهبان حقی ایجاد شده است و قانون جدید نظر می تواند حقوق تحصیل شده افراد را نادیده بگیرد. این نظر هم می تواند مورد قبول قرار گیرد زیرا هر چند كه اجرای قانون جدید در مورد قراردادهای سابق امری استثنایی و خلاف اصل است ولی هرگاه نظم عمومی اقتضا كند كه قانون شامل روابط حقوقی گذشته نیز بشود حقوق افراد مانعی در این راه به وجود نخواهد آورد . به عبارت دیگر , هرگاه نظم عمومی و یا موازین شرعی طلب اجرای فوری قانون لازم است و به حقوق افراد اعتنایی نباید كرد. مراعات این امر و عدم قبول حق مكتسب وقتی كه پذیرش و احترام آن مغایر احكام شرعی است در نظام حقوقی ما قویاً لازم است , كما اینكه عطف به مسابق نشدن قوانین و محترم شمردن حقوق مكتسب افراد كه در حقوق كیفری به شدت جریان دارد نتوانسته است مجازات افرادی را كه قبل از تصویب مقررات حدود و قصاص و در زمان حكومت قانون مجازات عمومی سابق مرتكب جرمی شده و تا زمان اجرای مقررات جدید التصویب به طور قطعی محكوم نشده اند از حیطه اجرای این مقررات بیرون بیرد. ج . عدم پذیرش سرقفلی برای مستاجر در ماده واحده قانون الحاق یك ماده به قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۱۵/۸/۱۳۶۵ . در این ماده واحده قانونگذار مقرر داشته است : ( از تاریخ تصویب این قانون كلیه اماكن استیجاری كه با سند رسمی بدون دریافت هیچگونه سرقفلی و پیش پرداخت به اجاره واگذار میشود در راس انقضای مدت اجاره مستاجر موظف به تخلیه آن میباشد مگر آنكه مدت اجاره با توافق طرفین تمدید شود در صورت تخلف دوایر اجرایی ثبت مكلف به اجرای مفاد قانون هستند). ماده ۱۵ قانون روابط موجر و مستاجر علاوه بر موارد فسخ اجاره ماده ۱۴ در سه مورد به موجر اجازه داده است كه پس از انقضای مدت اجاره درخواست تخلیه محل كسب یا پیشه یا تجارت را از دادگاه بنماید. با تصویب این ماده واحده با جع سه شرط : ۱ ) مقدم نبودن تاریخ انعقاد قرارداد اجاره بر تاریخ تصویب قانون ۲ ) تنظیم سند رسمی اجاره ۳ ) عدم دریافت هیچگونه سرقفلی و پیش پرداخت از طرف موجر موجبی بر موجبات تخلیه مذكور در ماده ۱۵ اضافه گردیده است بدون آنكه قانونگذار از پرداخت و یا عدم پرداخت حق كسب و پیشه و تجارت به مستاجر سخنی به میان بیاورد ممكن است گفته شود كه منظور قانونگذار از وضع این ماده دادن اطمینان به مالكان بوده ومی خواسته است به آنها اجازه دهد كه بدون احراز یكی از موارد مندرج در ماده ۱۵ مذكور پس از انقضای مدت قرارداد هر وقت خواست از طریق دادگاه یا دوایر اجرایی ثبت مستاجر را ملزم به تخلیه عین مستاجره نماید و این ماده چیزی را زائد بر اضافه كردن موجبی بر موجبات تخلیه نمی رساند . مطابق این نظر موجر مانند سایر موارد تخلیه موظف به پرداخت حق كسب یا پیشه یا تجارت مستاجر خواهد بود و حكم ذیل ماده ۱۵ مبنی بر تادیه سرقفلی به مستاجر اختصاص به موارد سه گانه تخلیه در این ماده ندارد. ماده ۱۵ قانون روابط موجر و مستاجر علاوه بر موارد فسخ اجاره ماده ۱۴ در سه مورد به موجر اجازه داده است كه پس از انقضای مدت اجاره درخواست تخلیه محل كسب یا پیشه یا تجارت را از دادگاه بنماید. با تصویب این ماده واحده با جع سه شرط : ۱ ) مقدم نبودن تاریخ انعقاد قرارداد اجاره بر تاریخ تصویب قانون ۲ ) تنظیم سند رسمی اجاره ۳ ) عدم دریافت هیچگونه سرقفلی و پیش پرداخت از طرف موجر موجبی بر موجبات تخلیه مذكور در ماده ۱۵ اضافه گردیده است بدون آنكه قانونگذار از پرداخت و یا عدم پرداخت حق كسب و پیشه و تجارت به مستاجر سخنی به میان بیاورد ممكن است گفته شود كه منظور قانونگذار از وضع این ماده دادن اطمینان به مالكان بوده ومی خواسته است به آنها اجازه دهد كه بدون احراز یكی از موارد مندرج در ماده ۱۵ مذكور پس از انقضای مدت قرارداد هر وقت خواست از طریق دادگاه یا دوایر اجرایی ثبت مستاجر را ملزم به تخلیه عین مستاجره نماید و این ماده چیزی را زائد بر اضافه كردن موجبی بر موجبات تخلیه نمی رساند . مطابق این نظر موجر مانند سایر موارد تخلیه موظف به پرداخت حق كسب یا پیشه یا تجارت مستاجر خواهد بود و حكم ذیل ماده ۱۵ مبنی بر تادیه سرقفلی به مستاجر اختصاص به موارد سه گانه تخلیه در این ماده ندارد برداشت فوق از ماده واحده صحیح نیست زیرا گذشته از اینكه مفاد اصل چهارم قانون اساسی اجازه چنین برداشتی را نمی دهد ماده مورد بحث به تایید شورای نگهبان رسیده و اصل بر عدم عدول این شورا از نظر قبلی خود مبنی بر مشروعیت نداشتن مطالبه سرقفلی از طرف مستاجر است. د . تكلیف موضوعاتی از مقررات سابق كه حكم خلاف شرع داشته اند : از مباحث پیشین روشن شد كه شورای نگهبان قانوناً حق اعلام بی اعتباری مقررات خلاف شرع رژیم قبلی را دارد حال می خواهیم موضوعات مرتبط به آنها چه می شود ؟ در پاسخ باید گفت كه چون قانون اساسی نظر شورای نگهبان را قاطع شناخته است در چنین مواردی راه حل حقوقی قضایا در درجه اول توسل به روح قوانین و اصول حقوقی , و درجه دوم استمداد از كتب معتبر فقهی و فتاوی فقهاست (اصل ۶۷ قانون اساسی ) مع الوصف سزاوار آن است كه هماهنگ و همزمان با اخذ نظر شورای نگهبان تدابیری اتخاذ گردد كه قوانین جانشین پیاده شود و تكلیف موضوعات را روشن نماید. مبحث دوم رویه محاكم ملاحظه آرای صادره از دادگاههای عمومی حقوقی دو كه مراجع صلاحیت دار رسیدگی به دعاوی راجع به روابط موجر و مستاجر هستند حكایت از آن دارد كه اكثریت قریب به اتفاق شعب این دادگاهها مفاد ماده ۱۹ قانون سابق الذكر را معتبر دانسته برخلاف نظر شورای نگهبان مستاجر محل تجاری را محق به دریافت سرقفلی از موجر می شمارند در حالی كه با اعلام نظر قاطع شورای نگهبان , ماده مزبور از اعتبار افتاده و از دور قوانین مدون خارج گردیده است و محملی بر عملكرد محاكم نمی توان یافت بعلاوه این رویه خلاف اصل تقدم قانون اساسی بر قوانین عادی است و از موجبات تجدید نظر و نقض حكم به شمار می رود . جای شگفتی است كه دادگاه مزبور روز به روز نظر خود را در این باره تعمیم داد درصددند كه مفهوم وسیع تری را از سرقفلی و عوامل سازنده آن مورد نظر قرار دهند همچنانكه در یك تحول عجولانه مطب و دفتر وكالت را , از حیث تعلق سرقفلی محل كسب و پیشه و تجارت به شمار آورده اند . اگر چه تاثیر محل كار افرادی مثل پزشك و وكیل در جمع آوری مراجعان انكار ناپذیر است و دیر یا زود محل اجاره صاحبان این قبیل مشاغل در دنیا مشمول مقررات سرقفلی خواهد شد , لیكن انتظار میرفت كه قبل از حل ابهام اصل مسائل سرقفلی دادگاه های ما چنین طریقی را در پیش بگیرند . وقتی شورای نگهبان نظر به عدم جواز اخذ سرقفلی ازطرف مستاجر می دهد بدیهی است كه برای محكمه در جهت تضییق و تحدید دامنه پدیده مورد بحث ایجاد الزام می كند نه در جهت توسعه و گسترش آن زمانی كه در حقوق فرانسه كه یكی از خاستگاههای اصلی پدیده سرقفلی است برای مستاجر پمپ بنزین به آسانی نمی توانند حق كسب و پیشه یا تجارت قائل شوند اعتقاد بر تعلیق این حق به اشخاصی مثل وكیل و پزشك در حقوق ایران به سادگی قابل توجیه نخواهد بود دكتر غلامعلی سیفی زیناب منابع: ۲ . صدر زاده افشار : (حق كسب یا پیشه یا تجارت و ضوابط آن در حقوق فرانسه ) مجله حقوقی وزارت دادگستری (سال بیستم , شماره ۲ , تیرماه ۱۳۵۷ ) ص ۵۵ . ۳ . موسسه مطالعات و پژوهشهای بازرگانی : ماهنامه بررسیهای بازرگانی (شماره ۷ , آذر ماه ۱۳۶۷ ) ص ۱۱۰ . ۴ . علی صدرات و مهدی نراقی : تحول حقوق مالكیت و مالكیت معنوی ( نشر امیر كبیر, ۱۳۵۵ ) ص ۴۰ . البته لازم به ذكر است كه حق كسب و پیشه یا تجارت , در مفاهیم ابتدائی میان ایرانیان قدیم معمول و رایج بوده است النهایه به علت عدم پیشرفت صناعت و بازرگانی به شكل امروز آن را اختصاص به كشاورزی داده به (حق آب و گل) تعبیر می كردند به تدریج این حق به نام سرقفلی برای مستاجرین كاروانسراها , دكانها و حمامها نیز شناخته شد كه آن مزد گشودن قفل می دانستند ( علی اكبر دهخذا : لغتنامه , ذیل واژه سرقفلی . محمد معین : فرهنگ فارسی , همان واژه) ۶ . مایه تجاری یا تجارتی ترجمه اصطلاح از زبان فرانسه است و در حقوق این كشور اصطلاح مذكور دارای معنایی اعم ازسرقفلی است لیكن در كشور ما تفاوتی میان مایه تجاری و سرقفلی نمی توان قائل شد (حسین قلی كاتبی : فرهنگ حقوقی فرانسه _ فارسی (نشر گنج دانش , ۱۳۶۳ ذیل واژه یاد شده ). ۷ . نظریه شماره ۱۴۸۸ مورخ ۹/۵/۱۳۶۳ فقهای شورای نگهبان : (حق كسب و پیشه و تجارت … اگر مقصود سرقفلی باشد…). ۸ . كریم كیانی : حقوق بازرگانی (چاپ تهران ۱۳۵۴ ) ص ۶۹ و ۷۰ . ۹ . ناصر كاتوزیان : حقوق مدنی ( معاملات معوض _ عقود تملیكی ) (نشر بهنشر , ۱۳۶۳ ) ص ۴۰۴ . ۱۰ . ناصر كاتوزیان : همان ماخذ , همان صفحه . ۱۱ . محمد جعفر لنگرودی : ترمینولوژی حقوق ( نشر بنیاد راستاد ۱۳۶۳) ص ۳۵۶ . ۱۲ . محمود عرفانی : حقوق تجارت (نشر جهاد دانشگاهی ۱۳۶۵ ) ج۱ / ص ۷۸ . ۱۳ . خود نویسنده در صفحه بعد به یكی نبودن حق یا پیشه با عوامل تشكیل دهنده آن اعتراف كرده اظهار داشته است كه : ( به طور كلی مجموعه عوامل منقول مادی و منقول غیر مادی كه در یك بنگاه تجارتی وجود دارد حق كسب یا پیشه را كه خود واحد حقوقی منفكی از عوامل متشكله مزبور می باشد , تشكیل می دهد) (محمود عرفانی : همان ماخذ , ص ۷۹ ). ۱۶ . ماهنامه بررسیهای بازرگانی , شماره ۷ , ص ۱۱۲ . ۱۷ . غلامرضا حجتی اشرفی : مجموعه قوانین و مقررات شهرداری و شوراهای اسلامی (نشر گنج دانش ۱۳۶۵) ص ۱۳۴ . ۱۸ . ماهنامه بررسیهای بازرگانی شماره ۸ , دی ماه ۱۳۶۸ , ص ۱۰۹ . ۲۰ . به فرانسه achalandage ۲۲ . افشار صدر زاده : همان ماخذ ص ۶۲ . كریم كیانی : همان ماخذ ص ۹۵ . ۲۴ . ماهیانه بررسیهای بازرگانی , شماره ۸ , ص ۱۱۲ . ۲۵ . ماهنامه بررسیهای بازرگانی , شماره ۸ , ص ۱۱۳. ۲۶ . جهت دیدن نظر مخالف كه سرقفلی را مال منقول می داند , رك به : افشار صدر زاده : همان ماخذ , ص ۵۸ و ۵۹ . مطابق نظر اكثریت قضات دادگاههای حقوقی در تهران حق سرقفلی در حكم اموال منقول است (اندیشه های قضایی , دیدگاههای قضات محاكم حقوقی دو تهران , مجموعه چهارم , و نگارش یوسف نوبخت , چاپ موسسه كیهان , بهار ۶۸ , ص ۲۹). ۲۷ . روزنامه رسمی شماره ۹۵۱۸ مورخ ۱/۶/۱۳۵۶ . ۲۸ . نظریه شماره ۱۴۸۸ مورخ ۹/۵/۱۳۶۳ فقهای شورای نگهبان : ( حق كسب و پیشه و تجارت در ملك غیر مذكور در ماده ۱۹ قانون روابط موجر و مستاجر عنوان شرعی ندارد و اگر مقصود سرقفلی باشد باید طبق تحریر الوسیله عمل شود. در سایر مواد مربوط به حق كسب و پیشه نیز باید این نظر رعایت شود). ۲۹ . امام خمینی : تحریر الوسیله ( نشر موسسه النشر الاسلامی التابعه لجماعه المدرسین بقم المشرفه ۱۳۶۳ ) ص ۵۵۳ . ۳۰ . اصل نود و یكم قانون اساسی : (به منظور پاسداری از احكام اسلامی و قانون اساسی از نظر عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای ملی (اسلامی ) با آنها شورایی به نام شورای نگهبان با تركیب زیر تشكیل می شود: ۱ _… ۲ …) اصل نود و ششم قانون اساسی : ( تشخیص عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای ملی (اسلامی) با احكام اسلام با اكثریت فقهای شورای نگهبان و تشخیص عدم تعارض آنها با قانون اساسی بر عهده اكثریت همه اعضای شورای نگهبان است). ۳۱ . شورای نگهبان در تاریخ ۲۵/۱/۱۳۶۰ در پاسخ به نامه ای به شورای عالی قضایی اظهار داشته است : (مستفاد از اصل چهارم قانون اساسی این است كه به طور اطلاق كلیه قوانین و مقررات در تمام زمینه ها باید مطابق موازین اسلامی باشد و تشخیص این امر به عهده فقهای شورای نگهبان است بنابراین قوانین و مقررات را كه در مراجع قضایی اجرا می گردد و شورای عالی قضایی آنها را مخالف موازین اسلامی می داند جهت بررسی و تشخیص مطابقت یا مخالفت با موازین اسلامی برای فقهای شورای نگهبان ارسال دارید.) (سید جلال الدین مدنی : حقوق اساسی (نشر سروش , ۱۳۶۶) , ج۴/ ص ۴۶) . ۳۲ . عبد القادر عوده : التشریع الجنائی الاسلامی (مقارناً بالقانون الوضعی) الجز الاول ( موسسه الرساله (بیروت ) الطبعه السادسه ۱۹۸۵) ص ۲۳۳ , شماره ۱۹۳ بند ۱۳ : ( لان القاعده الاساسیه … ان النصوص لاینسخها الا نصوص فی مثل قوتها او اقوی منها…) (ناصر كاتوزیان : مقدمه علم حقوق ( نشر دادگاه تهران ۱۳۵۲ ) ص ۱۲۵ به بعد) . ۳۳ . كمیسیون استفتا ات دادگستری در پاسخ نامه شماره ۶۸۲۳ مورخ ۲۲/۶/۶۱ دادگستری شهرستان بهبهان و پیروهای آن گفته است : (… و به عبارت وسیع تر و واضح تر اینكه استناد به قانون روابط موجر ومستاجر مصوب سال ۱۳۵۶ و اجرای مواد آن , مادامی كه از سوی قوه مقننه منسوخ اعلام نشده بلا اشكال است .) همین كمیسیون پس از اعلام نظر شورای نگهبان در رابطه با حق كسب و پیشه و تجارت در پاسخ نامه دیگر ریاست دادگستری شهرستان بهبهان (نامه شماره ۵۰۲۸ مورخ ۸/۸/۱۳۶۳ ) در تاریخ ۲۴/۸/۶۳ از قول شورای عالی قضایی گفته است كه : (نظر شورای محترم عالی قضایی این است كه در این موارد طبق قانون عمل گردد). بدیهی است كه منظور شورای عالی قضایی از عمل به قانون مراعات و اجرای قانون روابط موجر و مستاجر بوده است نه عمل به سیستم قانونی كشور. ۳۴ . از مفهوم مخالف نامه مورخ ۱۷/۷/۶۱ شورای نگهبان خطاب به شورای عالی قضایی كه اظهار داشته است :(… اجرای سایر قوانین مادام كه مخالفت آن با موازین اسلامی اعلام نگردیده موقتاً بلامانع است) معلوم می شود كه از نظر شورای نگهبان هیمن كه مخالفت قانونی با موازین اسلامی عمل به آن جایز نیست . ۳۵ . عبد القادر عوده : همان ماخذ ص ۲۳۳ : ( ان الشریعه الاسلامیه هی الدستور الاساسی للمسلمین … فكل ما یوافق هذا الدستور فهود صحیح و كل ما بخالف هذا الدستور فهود باطل , مهما تغیرت الازمان و تطورت الارا فی التشریع لان الشریعه جات من عند الله علی لسان رسوله لیعمل بها فی كل زمان و كل مكان فتطبیقها لیس محدوداً بزمن مقصوراً علی اشخاص او اجیال او اجناس وهی واجبه التطبیق حتی تلغی و تنسخ…) ۳۶ . (حق مكتسب حقی است كه تحت شرایط قانون معینی به دست آمده است و آن شرایط قانونی عوض شده است و با این حال آن حق به اعتبار شرایط زمان حدوث آنها معتبر باید شناخته شود) (محمد جعفر لنگرودی , ترمینولوژی حقوق , ص ۲۳۹ , شماره ۱۹۰۲ ). ۳۷ . ماده ۴ قانون مدنی : (اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ما قبل خود اثر ندارد مگر اینكه در خود قانون مقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاذ شده باشد ). ۳۸ . ناصر كاتوزیان : همان ماخذص ۱۸۷ و تعارض قوانین در زمان (حقوق انتقالی ) , (نشر مدرسه عالی بیمه تهران ۱۳۵۵ ) ص ۱۹ و ۴۴ . ۴۰ . رای وحدت رویه شماره ۴۵ _ ۲۵/۱۰/۱۳۶۵ . ( ماده ۶ قاننون مجازات اسلامی مصوب مهر ماه ۱۳۶۱ كه مجازات و اقدامات تامینی و تربیتی را بر طبق قانون قرار داده كه قبل از وقوع جرم وضع شده باشد منصرف از قوانین و احكام الهی از جمله راجع به قصاص می باشد كه از صدر اسلام تشریع شده اند…) ( مجموعه قوانین سال ۱۳۶۵ , نشر روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران ص ۷۱۸ ). ۴۱ . ماده ۱۵ علاوه بر موارد مذكور ر ماده قبل در موارد زیر نیز پس از انقضای مدت اجاره درخواست تخلیه محل كسب یا پیشه از دادگاه جایز است : ۱ . تخلیه به منظور احداث ساختمان جدید مشروط بر اینكه پروانه ساختمانی یا گواهی شهرداری مربوط ارائه شود… ۲ . تخلیه به منظور احتیاج شخص موجر برای كسب و پیشه یا تجارت. ۳ . در صورتی كه محل كسب یا پیشه یا تجارت مناسب برای سكنی هم باشد و مالك برای سكونت خود یا اولاد یا پدر یا مادر یا همسر خود درخواست تخلیه نماید. در موارد سه گانه فوق دادگاه ضمن صدور حكم تخلیه به پرداخت حق كسب یا پیشه یا تجارت نیز حكم خواهد داد.) ۴۲ . ماده واحده قانون الحاق یك ماده به قانون روابط موجر و مستاجر در تاریخ ۲۱/۸/۱۳۶۵ مورد تایید شورای نگهبان قرار گرفته است. ۴۳ . سید جلال الدین مدنی : همان ماخذ ص ۴۷ . ۴۴ . باید توجه داشت كه در مسائل كیفری رعایت قاعده قبح بلا بیان مانع از تمسك به روح قوانین و واصول حقوقی است (پرویز صانعی : همان ماخذ , ص ۱۲۰ به بعد) ۴۵ . قانون تشكیل دادگاههای حقوقی یك و دو مصوب ۳/۹/۱۳۶۴ بند ۸ ماده ۷ . (فقط در مطالبه اجور نصاب دادگاه حقوقی دو لازم الرعایه است). ۴۶ . نظر اعلام شده اكثریت قریب به اتفاق دادرسان محاكم مذكور چنین است : (چون مطب یا دفتر وكالت عرفاً محل سكونت نیست بلكه محل كار و درآمد تلقی می شود و از نظر مقررات مالیاتی و نظام پزشكی , طبابت و وكالت نوعی شغل و پیشه و دارای جنبه انتفاعی است و با توجه به اینكه حقوق كسب و پیشه در واقع جبران زیاد ناشی از تخلیه محل كار و فعالیت انتفاعی مستاجر و از بین رفتن موقعیت شغلی اوست كه طی سالیان متمادی فراهم شده و این معنی در خصو پزشك و وكیل نیز صادق است , علیهذا مطب و دفتر وكالت در حكم محل سكنی نیست و به اعتبار پیشه بودن وكالت و طبابت و جنبه انتفاعی داشتن سرقفلی به آن تعلق می گیرد…). (دادگستری جمهوری اسلامی ایران : مجموعه نظرات قضات دادگاه های حقوقی دوی تهران نسبت به مسائل حقوقی مطروحه در سال ۱۳۶۶ , تدوین و نگارش یوسف نوبخت , ص ۱۴). ۴۸ . كمیسیون استفتا ات دادگستری در پاسخ نامه شماره ۵۴۴۹/۵ مورخ ۱/۸/۶۱ ریاست شعبه ۵ دادگاه صلح رشت اعلام داشته است : (… اماكنی مانند مطب , دفتر اسناد رسمی و دفتر شركتهایی كه به امور تجارتی اشتغال ندارند تابع مقررات مربوط به محل سكنی میباشد).