صفحه محصول - مقاله بحثي-پيرامون-قضاوت-زن-19-ص

مقاله بحثي-پيرامون-قضاوت-زن-19-ص (docx) 22 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 22 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

بحثي پيرامون قضاوت زن مقدمه طبق اصل 163 قانون اساسي: (صفات و شرايط قاضي، طبق موازين فقهي به وسيله قانون معين مي‏شود). در اجراي اصل فوق قانون شرايط انتخاب قضات در ارديبهشت ماه 1361 از تصويب مجلس شوراي اسلامي گذشت كه به موجب آن قضات بيد داراي شرايط زير باشند: ايمان ، عدالت ، تعهد عملي به موازين اسلامي ، وفاداري به نظام جمهوري اسلامي ايران، طهارت مولد، تابعيت ايران، عدم اعتياد به مواد مخدر و دارا بودن اجتهاد يا اجازه قضا از سوي شوراي عالي قضايي. در اين قانون مرد بودن نيز از جمله شرايط لازم براي قضاوت ذكر شده و به اين صورت بين شده است : (قضات از ميان مردان واجد شرايط زير انتخاب مي‏شوند...) بنابراين به موجب اين قانون گر زني واجد همه شرايط مندرج در قانون باشد نمي‏تواند قاضي شود. قانونگذار شرط مرد بودن براي قضاوت را با توجه به نظر مشهور و يا شايد بتوان گفت نظر اجماعي فقهاي شيعه كه زن نمي‏تواند عهده‏دار منصب فضا بشود و به حكم اصل 163 قانون اساسي فوق‏الذكر مي‏بايست شرايط قضات ظبق موازين فقهي تعيين شود، مقرر كرده است، در اين نوشته مباني فقهي و دلايل و حمت ممنوعيت زن از اشتغال به قضاوت مورد بحث و نقادي قرار مي‏گيرد. ابتدا وضعيعت فضاوت زنان را در قوانين موضوعه جمهوري اسلامي ايران و وضع عملي جاري بيان مي‏كنيم و سپس به مباني فقهي اين مساله مي‏پردازيم و طبعا در ضمن بحث اشاره‏اي هم به مواضع مجامع و موازين بين‏المللي در اي زمينه خواهيم داشت. بخش اول : نظام حقوقي و ديدگاههاي فقهي در مورد قضاوت زن الف – قضاوت زنان قل از انقلاب اسلامي 1357 در قوانين مختلف مربوط به شرايط و چگونگي استخدام قاضي قبل از انقلاب اسلامي، شرط مرد بود براي اشتغال به شغل قضاوت ديده نمي‏شود، از نخستين قوانين استداخي فضات كه در سال 1302 تضويب شد (تا آنجا كه من ديديم) تا آخرين آنها كه مربوط به سال 1348 مي‏باشد نه در جهت اثباتي، مرد بودن از شرايط ورود به خدمت قضايي ذكر شده و نه در حهت نفي ، زن بودن از جهات محروميت براي احراز شغل قضا بيان شده است، در حالي كه مي‏دانيم در مورد شكت در انتخابات مجلس، طبق قانون، زنان نه تنها از انتخاب شدن ممنوع بودند، بلكه در رديف محجورين حق راي دادن نيز نداشتند، ماده سيم نظامنامه انتخاب مصوب 19/رجب 1324 ه.ق در مورد محرومين از انتخابات مقرر مي‏داشت: (اشخاصي كه از انتخاب نمودن كليتا محروم هستند از قرار تفصيلند: اولا: طايقه نسوان ، ثانيا: اشخاص خارج از رشد و آنهايي كه محتاج به قيم شرعي مي‏باشند...) و ماده پنجم همان مصوبه مي‏گويد: (اشخاصي كه از انتخاب شدن محروم هستند: اولا: طايقه اناثيه ثانيا : تبعه خارجه..) از لحاظ قانوين طبق ماده واحده قانون راجع به شركت بانوان در انتخابات مصوب 10/2/1343 زنان ، اين حق را پيدا كردند ولي با وجود عدم منع قانوني عملا تا قبل از سال 1348 ، زنان به خدمت قضايي پذيرفته نمي‏شدند يا خود داوطلب اين شغل سخت و سنگين نمي‏گرديدند و رويه جاري بر انحصار شغل قضا به مردان بود و اين امر يا مبتني بر رسوخ انديشه فقهي مبني بر ممنوعيت مسلم شغل قضا براي بانوان و يا عرف سنتي مردم بود و يا به هر صورت منع و اثباتي در قانون وجود نداشت. نخستين بار در سال 1348 تعدادي زن به كسوت قضا در آمدند و 5 نفر زن ابلاغ قضايي گرفتند و از آن پس هر سال تا هنگام پيروزي انقلاب تعدادي از زنان نيز به جمع قضات مي‏پيوستند هيچ تصميم مكتوب از مرجع صلاحيتدار قانوني، قضايي و اداري براي تجويز اين امر را ما نديديدم ولي طبعا فعاليتهاي بين‏المللي كه در جهت پيشرفت زنان و تبليغاتي كه براي تساوي حقوقي آنان با مردان به عمل مي‏آمد و در داخل كشور هم به وسيله سازمان زنان و گروهها و افراد ديگر صورت مي‏گرفت و افزيش روز افزون ورود دانشجويان دختر به دانشكده حقوق و مراجعه شان براي كار‚وزي قضايي و وورد به خدمت فضا و نبودن منع قانوني صريح سرانجام، مقامات دادگستري را وادار كرد كه در رويه عملي خود تجديد نظر كنند و از خامهاي داوطلب نيز مانند مردان ثبت نام به عمل آنرده و با توفيق يافتن در امتحان و مصاحبه آنان ابلاغ قضايي بذعتذو ب – قضاونت زنان بعد از انقلاب و در نظام جمهوري اسلامي ايران پس از پيروزي انقلاب و استقرار نظام جمهوي اسلامي ايران طبعا با اين ديدگاه كه زنان ، شرعا حق قضاوت ندارند، ضمن اينكه، استخدم قضات زن متوفق شد در جهت تبديل وضع قضات زن موجود نيز اقداماتي صورت گرفت، نخستين بار هيات وزيران دولت موقت جمهوري اسلمي ايران در 14/7/1358 تصويب نامه‏اي تحت عوان : تصويب نامه درباره تبديل رتبه قضايي بانوان به رتبه اداري تصويب نمود و طي آن مقرر داشت كه:(شركت ملي نقت ايران و ساير شركتهاي وابسته به دولت ، بانك مركزي و ساير باكها، وزارتخانه‏ها و مؤسسات دولتي ، باواني را كه با رتبه قضايي در وزرات دادگستري اشتغال دارند و رتبه آنان از طرف هيات تصفيه آن وزراتخانه تثبيت شده است، در صورت تقاضاي آنان به آن سازمان يا وزارتخانه منتقل نمايند و رتبه قضايي آنا را با رعايت مقررات به رتبه اداري تبديل كنند، در اين تبديل رتبه نبايد به هيچ وجه از مجموعه حقوق و مزاياي رتبه قضايي منتقلين كاسته گردد..) پس از ان، قانون شرايط انتخاب قضات در سال 1361 تصويب شد و چنانكه گفتيم به موجب قانون شرايط انتخاب قضات مصوب سال 1361، مرد بودن شرط قضاوت به حساب آمد و چون طبق تصره 1 همان قانون اين شرايط شامل حال قضات شاغل نيز مي‏شود، نتيجتا، قضات زن سمت قضايي خود را از دست دندند، يا از دادگستري بيرون رفتند و يا به كارهاي غير قضايي گمارده شدند. طبق تبصره 5 الحاقي به ماده واحده شرايط قضات كه در بهمن ماه 1363 تصويب شد در مورد وضعيت خانمهاي قاضي تصريح شد كه مي‏توانند پايه قضايي خود را حفظ كنند ولي در سمتهاي مشاوره‏اي انجام وظيفه مي‏كنند، تبصره مزبور مقرر مي‏دارد: (بانوان دارندگان پايه قضايي واجد شرايط مذكور در بندهاي ماده واحده مي‏توانند رد ردادگاههاي مدني خاص و اداره سرپرست صغار به عنوان مشاور خدمت نمايند و پايه قضايي خود را داشته باشند) در اين تبصره الحاقي به دو موضوع در مو.رد زنان قاضي توجه شده است يكي حفظ پايه قضايي كه براساس آن حقوق مربوطه را بتوانند رايفت كنند كه اين امر نوعي توجه به حفظ حقوق مكتسبه آنان بود و ديگري تصريح بر اشتغال آنان در مشاغل مشاوره‏اي و عدم اشتغال به قضاوت كند وفقهاي شوراي نگهبان آن قدر در اين امر وسواس داشتند كه محض احتياط براي اين كه مبادا حفظ پايه قضايي براي خانمها به امكان احراز شغل قضايي تعبير شود در پاسخي كه براي اعلام عدم مغايرت اين مصوبه به محلس ارسال داشتند، اين گونه مرقوم نمودند: (... به نظر اكثريت اعضاي با توجه به اين كه در تبصره 5 بانوان داراي پايه قضايي مطلقا در امير قضا دخالت نخواهند داشت، مصوبه مزبور مغاير موازين شرع و قانون اساسي شناخته نشد). در تبصره 5 ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب سال 1371 مجلس و مجمع تشخيص مصلحت نظام ، پيش بيني شده است كه دادگاه مدني خاص در مواقع لزوم مي‏تواند از بين بانوان وجاد شرايط قانون شرايط انتخاب قضات، مشاور زن داشته باشد. طي ماده واحده قانوني كه در سال 1374 به تصويب مجلس شوراي اسلامي و تاييد شوراي نگهبان رسيده تبصره 5 الحاقي به قانون شرايط انتخاب قضات مصوب سال 1363 ظاهرا در جهت گسترش ميدان كار زنان در دستگاه قضايي به رح زير اصلاح شد: (تبصره 5 – رئيس قوه قضاييه مي‏تواند بانواني را هم كه واجد شرايط انتخاب قضات دادگشتري مصوب 14/12/1361 مي‏باشند با پايه قضايي جهت تصدي پست‏هاي مشاورت ديوان عدالت اداري، دادگاههاي مدني خاص. قاضي تحقيق و دفاتر مطالعه حقوقي و تدوين قوانين دادگستري و اداره سرپرستي صغار و مستشاري اداره حقوقي و ساير اداراتي كه داراي پست قضايي هستند، استخدام نمايد). چنانكه ملاحظه مي‏شود اين تبصره اصلاحي با اين كه امكان دسترسي خنمها به مشاغل قضايي بيشتري را مقرر داشته ولي از لحاظ ماهيت امر با تبصره 5 مصوب سال 1363 فرقي ندارد براي اين كه باز هم خانمها از تصدي قضاوت به معناي خاص آن و حكم دادن محرومند. در قانون اختصاص تعدادي از دادگاههاي موجود به دادگاههاي موضوع اصل 21 قانون اساسي (دادگاه خانواده) مصوب مرداد ماه 1376 مجلس شوراي اسلامي اندك پيشرفتي شاز لحاظ كيفي در كار قضايي خانمها ديده مي‏شود. طبق تبصره 3 ماده واحده قانون مزبور: (هر دادگاه خانواده حتي‏المقدور با حضور مشاور قضايي زن، شروع به رسيدگي نموده و احمام پس از مشوره با مشاوران قضايي زن صادر خواهد شد). چنانكه ملاحظه مي‏شود در اين قانون و دادگاه موضوتع آن كه دادگاه خانواده اس باز ، زنها حق حكم دادن ندارند ولي در صورت امكان، حضور آنها در دادگاه و مشاوره با آنان لازم دانسته شده و ظاهر اين است كه صدور حم بايد پس از احذ نظر مشورتي آنان باشد. تحولي كه در وضع زنان از اين حيث صورت گرفته، اين است كه تا سطح دادياري ديوان عالي كشور براي برخي از خانمها ابلاغ قضايي صادر شده بعضي‏ها در سمت معاون رئيس دادگستري استان انجام وظيفه مي‏كنند و براي رخي هم ابلاغ مستشاري دادگه تجيديد نظر دراي حق راي است و صدور حكم مشاركت دارد و همانند مشاور در دادگاههاي ديگر نيست كه فقط نظر مشورتي بدهد، احتمالا اين رويه عملي با مقررات قانوني فعلي جمهوري اسلامي كه همچنان قضاوت و راي دادن را راي زنها مجاز نمي‏داند در تعارض است. ج – قضاوت زنان در ساير كشورها و در موازين بين‏المللي امروزه در بسياري از كشورهاي جهان زنان نير همپاي مردان به مشاغل قضايي اشتغل دارند و مناصب مختلف قضايي را احراز مي‏كنند و رياست و تصدي محاكم مختلف و محاكه و صدور حم را به عهده دارند. در سال 1371 ديدراي از داتدگشتري لاه هلند داشتم از رئيس دادگستري (رئيس دادگاه استناف) در خصوص وضع و تعدد قضات زن سؤال كردم ؟ گفت حدود 50% قضات ما را زنان تشكيل مي‏دهند. در بعضي از كشورهاي عربي و اسلامي نيز زنان، در مسند قضاوت قرار گرفته و اختيار محاكمه و حكم دادن را دارند. در مهمترين دادگاه بين‏المللي يعني دويان دادگستري بين المللي لاهه، قاضي زن وجود دارد. از لحاظ موازين بين‏المللي نيز بخصوص در اسناد حقوق بشر مي‏تواند گفت قضاوت يه عنوان يك حق مدني، سياسي مطرح است كه زنان نيز بايد بتوانند همانند مردان از آن برخوردار باشند و مقتضاي برخورداري از تساوي حقوق و عدم تبعيض بر اساس جنس كه در اعلاميه جهاني حقوق بشر و ميثاق بين‏المللي حقوق مدني و سياسي و كنوانسيون رقع تبعيض عليه زنان و يدگر اسناد بين‏المللي حقوق بشر بر آن تاكيد شده، اين است كه آنان از دستيابي به اشغل محروم نباشند، مقتضاي مقاوله نامه شماهر 111 سازمان بين‏المللي كار نيز كه رقع هرگونه تبعيض در شغل و استخدام بر اساس رنگ ، نژاد، زبان، مذهب و جنس را مقرر مي‏دارد، طبعا اين است كه زنان محروم از قضاوت به عنوان يك شغل نباشند. و اتفاقا كميته استانداردسازمان بين‏المللي كار يكي از ايراداتي كه بر جمهوري اسلامي ايران در ارتباط با تعهدش نسبت به اجراي مقاوله نامه بين المللي كار مي‏گيرد، مشكلات و موانع مربوط به دادن شغل قضاوت به زنان مي‏باشد. علاوه بر مضامين كلي مندرج در اعلاميه جهاني حقوق بشر و ميقاقين و مقاوله نامه شماره 111 كه بدانها اشاره شد، هفتمين كنگره سازمان ملل متحد در زمينه پيشگيري از جرم و رفتار با مجرمنعقده در شهر ميلان در اوت 1985 موادي را به عنوان اصل بنيادين استقلال قضايي تصويب كرد كه مجمع عمومي سازمان ملل متحد نيز طي قطعنامه‏هاي شماهر 32/40 و 146/40 در همان سال تاييد كرد به موجب ماده 10 اين اصول، در انتخاب قضات نبايد هيچ گونه تبعيضي بر اساس نژاد، رنگ، جنس، مذهب، عقيده سياسي يا ديگر عقايد و.. وجود داشته باشد. همچنين در سند كنفرانس جهاني پكن در مورد زنان سال 1995 در بند 232 تصريح شده كه دولتهاب ايد تضمين كنند زنان هم مانند مردان حق دارند، قاضي و وكيل شوند و ديگر مناصب مرتبط به دادگاه را احراز كنند. به هر حال در اسناد بين‏المللي حقوق بشر، علي الاصول بر امكان دستيابي زنان به هر نوع مشاغل و مناصب دولتي و عمومي از جمله قضاوت همانند مردان تاكيد شده و ممنوع كردن زنان از اين فرصت تبعيض قمداد گرديده، و در بسياري از كشورها نيز عملا به زنان فرصت و امكان احراز مناصب گوناگون قضايي داده شده است. در جمهوري اسلامي ايران با اين كه زنان در بسياري از رده ‏هاي مختلف به مشاغل گوناگون مي‏توانند اشتغال داشته باشند و دارند و حتي به مقامهاي مهم سياسي و اجتماعي چون معاونت رئيس جمهور و نمايندگي مجلس رسيده‏اند، ولي طبق مقررات فعلي كه بر اساس نظر رايج فقها تدوين شده، زنان حق احراز شغل قضا به معناي خاص آن كه ادراه محكمه و دادن راي است، ندارند، حال بپدازيم به نظرات فقها و مباني و مستندات اين نظريات. ابتدا اشاره‏اي به آراو فتاوي فقهاي اماميه و اهل سنت مي‏نمايي و سپس مباني و دلايل نظريات آنها را بررسي خواهيم كرد. د – نظر فقها در مورد قضاوت زنان الف: فقهاي اماميه فقهاي اماميه عموما مرد بودن را شرط احراز منصب قضا دانسته و زنان را مجاز به اشتغال به قضاوت نمي‏دانند و تقريبا اين نظر را نظر اجماعي فقها مي‏دانند. شيخ طوسي در كتاب مبسوط مي‏گويد: يكي از شرايط قضاوت مردن بودن است چرا كه به هيج رو زن نمي‏تواند قاضي شود (فان المراه لاينعقدلها القاضاء بحال) وي اشاره مي‏كند به مخالفت برخي از فقها كه ظاهرا منظور فقهاي عامه است كه قائل شده‏اند به جواز قضاوت زن ولي قول به عدم جواز را صحيح‏تر مي‏داند. قاضي ابن‏البراج نيز در كتاب المهذب عين همان عبارت شيخ در مبسوط را يه كار برده و گفته است: به هيج وجه زن نمي‏تواند قاضي شود. شيخ طوسي در كتاب نهايه نه در باب قضا و نه در باب جهاد كه به مناسبت ، شرايط قاضي را بيان كرده تصريح به مرد بودن ننموده است. از معاصرين شيخ طوسي، ابولاصلاح صاحب كتاب الكافي في الفقه و شيخ مفيد در كتاب مقنعه نيز در بيان شكرايط قاضي شدن تصريح به مرد بودن نكرده و از عدم جواز قضاوت براي زن اسم نبرده‏اند آنان در بيان شرايط قاضي گفته‏اند: (قاضي بايد: عاقل، كامل، عالم به كتاب و سنت، زاهد در دنيا، پرهيزكار از محارم و حريث بر تقوا) ابن ادريس نيز در كتاب سرائر بر روال شيخ مفيد و ابوالصلاح شروط قاضي شدن را بر شمرده و از عدم جواز قضاوت زن صريحا اسم نبرده است. ولي بعيد است كه اين فقيهان به جواز قضاوت زن نشر داشته باشند و چنانكه بعدا خواهيم ديد احتمالا همان شرط كمال كه براي قضاوت گنجانده شده است خود متضمن شرط مرد بودن و نافي زن بودن قاضي مي‏داند علامه حلي در كتاب قواهد به صارحت مردن بودن را شرط قاوت مي‏داند. محقق حلي صاحب كتاب شرايع نيز ضمن اين كه يكي از شرايط قاضي شدن را مرد بودن باين مي‏كند تصريح مي‏كند كه زن هر چند ساير شرايط قضاوت را در خود داشته باشد نمي‏تواند قاضي شود. معمولا فقهاي بعد از علامه و محقق در كتب فقهي خود در باب قضا ، مرد بودن ( ذكوره ) را جزء شرايط قضاوت ذكر كرده اند ، تعبيرات مشابهي را مي توان در باب قضاء كتابهاي معروف فقهي شيعه از قبيل ، كتابهاي دروس و لمعه از شهيد اول ، كتابهاي شرح لمعه و مسالكت الافهام از شهيد ثاني، جواهر الكلام از شيخ محمد حسن نجفي معروف به صاحب جواهر و مستند الشيعه از ملا احمد نراقي و كشف اللثام از فاضل هندي ملاحضه نمود. فقها و مراجع معروف معاصر نيز از همين روش پيروي كرده اند كه به عنوان نمونه مي‏تواند به مباني تكمله المنهاج آيه الله خوئي كتاب القضاء و نيز كتبا القضائ از تحرير الوسيله مرحوم امام خيمني اشاره كرد. همچنيني آيه الله منتظري در كتاب ولايه القيه و علامه طباطبايي در تفسر الميزان با استدلالات مختلفي كه بعدا به آن خواهيم پرداخت در مقاوم توجيه ممنوعيت قضاوت زنان بر آمده‏اند. از بين فقهي معروف مرحوم مقدس اردبيلي در اين مورد ترديد كرده و نفي مطلق قضاوت زن را زير سوال برده ست و اين را معقول دانسته كه در اموري كه مربوط به زنان مي‏شود و با شهادت زنان ثاب مي‏شود، زناني كه ساير شرايط قضاوت را دراند بتوانند حم بدهند ولي در عين حال اضهار دشاته اگر اجماع بر اين امر باشد او هم تسليم اجماع است. از فقيهان صاحب رساله و فتوا در زمان حاضر تا آنجا كه ما اطلاع پيدا كرديم آيه الله يوسف صانعي صريحا و بطور مطلق اعلام داشته كه زن مي‏تواند قاضي شود و جنسيت در قضاوت شرط نيست. آيته الله موسوي اردبيلي نيز در كتاب فقه القضاء ، دلايل مختلف مربوط به عدم جواز قضاوت زن را مورد ترديد و كشال قرار داده ولي نتوانسته به جواز قضاوت زن نظر دهد و مقتضاي اصل عدم را تنها دليل معتبر براي ممنوعيت قضاوت انان دانشته است. در بحث مربوط به بررسي ادله فقهي منع قضاوت زنان به اين مسائل خوهيم پرداخت. ب: فقهاي اهل سنت بين فقيهان اهل سنت در مورد شرط مرد بودن براي قضاوت اختلاف نظر وجود دارد. بيشتر آنها زن را صالح براي قضاوت نمي‏دانند و برخي قضاوت آنان را در امور مالي و مدني جايز و در حدود و جزائيات جايز نمي‏دانند برخي هم بطور مطلق قضاوت زنان را مجاز شرمده‏اند. بنا بهب نقل وهبه زحيلي در كتاب الفقه الاسلامي و ادلته، فقهاي مالكي، شافعي و حنبلي مرد بودن را براي قضاوت شرط مي‏دانند و معتقدند زن نمي‏تواند قاضي شود. ولي ابوحنيقه و فقهاي حنقي قضاوت زن را در اموال يعني دعاوي مدني كه شهادت زن در آن مورد پذيرفته مي‏شود، مجاز مي‏دانند. از محمدبن جرير طبري نقل شده كه زن در همه اموز مي‏تواند قضاوت كند چون مي‏توانند فتوا بدهد. در شرح المجله سليم رستم باز، نيز شرط مرد بودن براي قضاوت ذكر نشده و در شرح ماده 1794 رتجه بخ شرتيط قضت.ن تز طحطاوي نقل شده كه مرد بودن و اجتهاد در قاضي شرط نيست. از نحوه بيان بعضي از فهاي معاصر اماميه نيز برمي‏آيد كه مي‏شود گفت زن مي‏تواند نسبت به زنان قضاوت كند و از نصوص و دلايل مربوط به منع قضاوت زنان، ممنوعيت قضاوت آنها براي زنان فهميده نمي‏شود. با ملاحظه اجمالي نظريات مختلف فقها در رابطه با قضاوت زن ، حال بايد مدارك و مستندات فقهي ممنوعيت قضاوت زن را مورد نقد و بررسي قرار دهيم و ببينيم بر اساس چه دلايل و مستنداتي اكثريت فقيهان به اين فتوا رسيده‏اند كه جايز نيست زن قضاوت كند. بخش دوم – دلايل فقهي ممنوعيت قضاوت زن و نقد آنها مي‏توان دلايل فقهي منع فضاوت زنان را تحت دو عنوان دليال نقلي و دلايل عقلي مورد بحث و بررسي قرار داد: الف – دلايل نقلي اجمالا از بررسي گفته‏هاي فقها و استدلالات آنها بر مي‏آيد كه دلايل نقلي خيلي محكم و پابرجايي براي اين امر ندارند. برخي به آيات قرآني استناد نكردند، چون آيه قرآني صريحي در اين مورد وجود ندارد و لي جمعي از مفاد بعضي از آيات قرآن، چنيني استفاده‏اي را نموده‏اند. روايات هم در مورد منيع اشتغال زنان به قضاوت زياد نيست و بعضي فقيهان در صحت روايات موجود ترديد كرده‏اند مهمترين دليل نقلي در واقع اجماع فقيهان است كه عمدتا به آن استناد نموده‏اند ولي وجود چنين اجماعي و صحت آن نز مورد ترديد قرار گرفته است. به هر حال در بين كتب شيعه، بعد از كتاب مستند الشيعه ملااحمد مرا نراقي كه نسبتا روايات زيادي را در اين زمنيه جمع آنري كرده، آيه الهه منتظري در كتاب ولايه الفقيه خود به طور مستوفي دلايل نقلي راجع به اين موضوع از كتاب و سنت و اجماع را مورد بخث قرار داده‏اند و به هر صورت دلايل نقلي موضوع را تحت سه عنوان : قرآن، روايات، و اجماع مورد بررسي قرار خواهيم داد: 1- قرآن: در مجموع به چهار آيه شريفه از قرآن كريم به ممنوعيت قضاوت زنان استناد دشه است كه به آنها اشاره مي‏كنيم. الف: آيه 34 سوره نساء: (الرجال قوامون علي النساءبما قضل الله بعضهم علي بعض و بما انفقوا من اموالهم فالصالحات قانتات حافظات للغيب بما حقظ الله و اللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن واهجروهن في المضاجع واضربوهن فان اطعنكم فلا تبغوا عليهن سبيلا ان الله كان عليا كبيرا). در اين آيه تصريح شده كه مردان به دو جهت يكي به خاطر برتري و يا زيادتي كه در بعضي از جهات نفساني و جمساني دارند و ديگري به لحاظ اي كه امر نفقه و تامين معيشت در دست آنهاست بر زنان سمت قيوميت را دارند ، قوام و قيام از قيم و صفت مبالغه آن است و قيم نيز به معناي كسي است كه تدبير امور ديگري را در سدت دارد. صاحب مجمع البيان مي‏گويد : معني: (الرجال قوامون النساء ...) اين است كه مردان قيم زنان هستند و در تدبير و تأديب و تعليم بر آنها تسلط دارند .و در دنباله تفسير آيه م ي گويد خداوند سبب قيوميت توليت مردان بر زنان را به دو چيز بيان كرده است يعني خداوند امور زنان را تحت ولايت مردان قرار داده است به دو جهت يكي به خاطر بهرهء بيشتري كه مردان از حيث علم و عقل و حسن رأي و تصميم دارند و ديگري به خاطر اين كه دادن مهريه و نفقه زنان به دست مردان است ). علامه طباطبايي نيز در تفسير الميزان تقريبا به همين شكل آيه را معني كرده اند ، ( قوام ) را به معناي قيم و صيغه مبالغه آن گرفته و منظور از فضيلت و زيادتي مردان را زيادي نيروي تعقل و توان و طاقت بيشتر در مقابله با سختيها دانسته اند. ماوردي ار فقيهان و صاحب نظران اهل سنت نيز در كتاب: الاحكام السلطنيه خود در مقام رد نظر ابن جرير طبري كه قائل به جواز قضاوت زن در همه زمينه‏هاست به هين آيه :( الرجان قوامون علي النساء) استناد مي‏كند و مي‏گويد: ( منظور از يه اين است كه مردان در عقل و نظر بر زنان فزوني دارند و بنابراين زنان نمي‏توانند بر مردان حمراني كنند). با اين كه سياق باين آيه در مورد بروابط بين زوجين و امور خانواده است و لي برخي از مفسرين از آن استفاده حكم عامل كرده‏اند و به روبط اجتماعي نيز سرايست داده و آن را دليل بر ممنوعيت تصدي برخي مشاغل و مناصب اجتماعي نيز سرايت داده و ان را دليل بر ممنوعيت تصدي برخي مشاغل و مناصب اجتماعي از ناحيه زن كه در آن نوعي اعمال حكومت و ولايت است دانسته‏اند، علامه طباطبايي در اين باره مي‏گويد، (عام بودن اين علت (يعني برتري مرد بر زن در تعقل و تدبير) اين معني را مي‏رساند كه حكم مبتني بر آن علت يعني قيومت مرد بر زن منحصر به زوجين و مختص به قيومت مرد بر زوجه خورد نيست، بلكه اين حم براي قيومت جنس مرد بر زن در جهات عمومي كه حيات هر دو گروه زن و مرد به آن مربوط مي‏شود و ضع شده است بنابراين جهات عمومي اجتماعي مثل حكومت و قضاوت كه زندگي جامعه بر آنهاست مبتني است و اداره آنها با نيروي تعقل كه در مردان بيشتر از زنان است امكان‏پذير مي‏باشد و همچنين مساله جنگ و دفاع كه به نيروي جسمي و قدرت تعقل متكي است از جمله اموري است كه بايد مردان عهده‏دار آن باشند و در واقع در اين امور در سطح جامعه مردان قيم زنان‏اند و نمي‏توان اين نوع وظايف را به زنان سپرد). انصافا استناد به اين آيه شريفه‏بر ممنوعيت قضاوت زن با طبيعت و وضعيت خاص حتي كه بخصوص در دوران حاضر قضاوت دارد، نمي‏تواند موجه باشد، نحوه بيان آيه و احمامي كه بعد از عبارت : ( الرجال قوامون علي النساء ...) بيان شده همان گونه كه برخي از صاحب نظران گفته‏اند بخوبي بيانگر اين است كه موضوع مبربوط به روا بط زوجين و مسائل خانوادگي است و در اين مقام، قران كريم در صدد بيان برتري مرد و حاكميت او بر زن در روابط اجتماعي نيست. مخصوصا علت دومي كه در آيه براي قيمومت مرد باين شده يعني وظيفه انفال نمي‏تواند مبناي قيومت اجتماعي جنس مرد بر زن در روابط اجتماعي باشد، بعلاوه حداقل استدلال به اين آيه نمي‏تواند نافي قضاوت زن بر زن باشد. علاوه بر اين به ماهيت قضاوت امروزي به خصوص طبق مقررات جمهوري اسلامي ايران كه قاضي بايد مطابق عدله اثبات دعوا موضوع را كشف و براساس قوانين حكم را صادر كند، اعمال ولايت از سوي زن بر مرد ، محسوب نمي‏شود كه لافي حكم قيومت مرد بر زن موضوع آيه شريفه و مغياير با آن به حساب آيد. ب: ذيل آيه 228 سوره بقره كه مي‏فرمايد: ( و لهن مثل الذي عليهن بالمعروف و اللرجان عليهن درجه و الله عزيز حكيم). در اين آيه از يكسو بر تساوي مرد بر زن در حق و تكليف اشاره شده و بيان شده، همان گونه كه زنان تكاليفي بر عهده شان است حقوقي نيز دارند ولي مردان را بر زنان درجه‏اي است يعني برتري يا اختيارات بيشتري دارند از قبيل اينكه حق تأديب دارند يا طلاق در دست آنهاست و يا سهم الارث آنها بيش از زنان است. در هر صورت از اين تعبير كه به نوعي نشان دهنده برتري و امتياز مرد بر زن است برخي خواسته‏اند استفاده كند كه زن نمي‏تواند با اين ترتيب منصب قضاوت را داشته باشد. روشن است كه واقعا اين آيه هم نمي‏تواند دلالتي بر ممنوعيت قضاوت زنان داشته باشد بخصوص كه اين آيه نيز در مقام بيان روابط زن و شوهر و وجود حق و تكليف براي هر يكي از آنهاست كه در اين رابطه به وجود نوعي اختيارات بيشتر براي مرد اشاره شده و منطوقا و مفهوما و طريق التزامي دلالتي بر منع قضاوت براي زنان ندراد. ج : آيه 18 سوره زخرف : (او من ينشؤا في الحليه و هو في اخصام غير مبين). يعني آيا كسي كه در زيب و زنيت پرورده مي‏شود در خصومتها و منازعات وضعش روشن نيست و از احقاق حق خود ناتوان است (لايق فرزندي خدا است؟). در واقع اين آيه در پي آياتي است كه از مشركين نقل شده كه براي خداوند قائل به دخترانند و فرشتگان را دختر خداوند مي دانند ، خداوند در مقام رد و انكار اين گفته مشركين از جمله متوسل به اين بيان شده كه چه چطور مشركين براي خود پسر مي خواهند و حتي از شنيدن خبر دارا شدن فرزند دختر ، ناراحت شده ، رنگشان سياه و خشمگين مي شوند ، ولي براي خداوند قائل به داشتن فرزند دختر هستند . در حاليكه دختر ( زن ) در زينت رشد مي كند و از حجت و منطق و دليل قوي نيز در هنگام اختلافات برخوردار نيست در واقع تقريب استدلال به اين آيه بر منع قضاوت زن اين است كه شغل قضاوت نياز به داشتن قوه تعقل دارد و اين آيه نشان مي دهد كه زنان ميل به چيزهاي زينتي دارند و از حجت و منطقي قوي برخوردار نيستند و بنابراين نمي توانند كارهايي را كه لازمه اش داشتن قدرت تعقل است بر عهده بگيرند . ملاحظه مي شود خود اين آيه قرآن هيچ نوع دلالتي بر منع قضاوت ندارد ، بلكه با چيدن يك سلسله صغري و كبري و بيان مفروضاتي مي خواهند دلالت الترامي اينآيه را بر حرت قضاوت زنان اثبات كنند كه حقيقتا استنباط و قهم اين معي از اين آيه قرآني متسعد است. د: آيه 33 سوره احزاب خطاب به زنان پيامبر (ص): (و قرن في بيوتكن و لاتبرجن تبرج الجاهليه الاولي ...) اين آيه خطاب به زنان پيامبر (ص) است كه خداوند به آنها امر كرده در خانه خود بنشينند و از زينت كرد ن به سبك جاهيليت خودداري ورزند، اتخاذ سمت فضاوت، لازمه اش بيرون آمدن از منزل و اختلاط با مردان است و بنابراين براي عمل كردن به مفاد اين آيه كه كاملا عموميت دارد و همه زنها را شامل مي‏شود. بايد اجازه قضاوت را به او نداد. روشن است كه استفاده منع قضاوت از اين آيه، براي زنان بسيار دور از ذهن است، اين آيه در مقام بيان وضع خاص زنان پيامبر (ص) است كه به آنها توصيه شده براي حفظ اعتبار خود در خانه بمانند و گرد فعالتهاي سياسي اجتماعي و اتخذ شيوه‏هاي جاهلي نروند. و به راست ياز خود آيه نمي‏توان محروميت قضاوت زنان را استنباط نمود. 2 - روايات: تعدادي روايات از طرق شيعه و سني نقل شده كه يا صراحتا از عدم جواز قضاوت زنان نام برده‏اند و يا از آنها به نحوي ممنوعيت قضاوت استفاده شده است. اين روايات، رواياتي است كه از ولايت و حكومت زنان و پيروي از آراي آنا ن يا مشاوره با آنها منع نموده‏اند و به لحاظ اين كه قضاوت نيز شعبه‏اي از ولايت است، دليل بر ممنوعيت قضاوت گرفته شده‏اند. و يا از نقصان عقل و ضعف و كم تدبيري آنها سخت به ميان آمده و چون قضاوت نياز به كمال عقل و قوت تدبير دارد، نتيجه‏گيري شده كه زنان نمي‏توانند قاضي باشند. در ميان كتب مختلف فقهي كه ما در اين زمينه بررسي كرديم تقريبا مي‏توان گفت آيه الله منتظري كتاب ولايه الفقيه خود، جامع‏تر از همه، رواياتي را كه به نحوي مي‏تواند در باب ممنوعيت قضاوت زنان (و نيز ولايت و حكومت آنان) دلالت داشته باشد از منابع مختلف جمع آوري كرده است، در اينجا ما روايات را در سه دسته نقل مي‏كنيم. دسته اول: رواياتي كه در آنها صريحا از عدم قضاوت زنان نام برده شده است. اين روايات بسيار محدوند و بعضي از آنها با تعبير مختلف نقل شده‏اند كه به نظر مي‏رسد يكي باشند به هر حال ذيلا آنها را نقل مي‏كنيم: 1-روايتي را صدوق در كتاب خصال از طريق جابربن حعفي از امام باقر(ع) نقل كرده كه حضرت فرمود : ( ليس علي النساء اذان ولا اقامه و لا جمعه و لا جماعه و لا عيده المريض، ولا اتباع الجنائز و لا اجهار بالتلبيه و لاالهروله بين الصفا و المروه و لا استلام الحجر الاسود و لا دخول الكعبه و لاالحلق انما يقصرن من شعفور هن ن لاتولي اقضاء ولاتولي الاماره...) يعني اما م فرمود : (بر زنان، اذان و اقامه و حضور در نماز جمعه و جماعت و عيادت مريض و تشييع جنازه با صداري بلند ذكر بيك گفتن (در حج) و دويدن بين صفا و مروه و لمس حجرالاسود و دخول در كعبه و تراشيدن سر (فقط مقداري از موي خود را كوتاه مي‏كنند) و عهده‏دار شدن قضاوت و حكومت نيست ...) همين روايت با اندك تغيير و تقاوت در عبارت يعني : ( لاتلي الاماره) بجاي (لاتولي الاماره) در وسائل الشيعه آمده است. تقريبا عين همين رويات با اندك تقاوتي در الفاظ و عبارت به عنوان يكي از وصاياي حضرت رسول (ص) به علي عليه السلام در كتاب:بحارالانوارو الفقيه نقلشده است كه ظاهرا بايد يك روايت باشد .1سياق و نحوه بيان مطلب در اين روايت كه آن نيز مورد ترديد برخي فقيهان است2-وعده اي خواسته اند ضعف آنرا با شهرت جبران نمايند ،3-صراحت در ممنوعيت قضافت ندارد ، بلكه سياق روايت در مقام رفع يك سلسله تكاليف و وجوب يا استحباب مؤكد برخي زنان است به گونهاي كه هيچ يك از فقيهان شيعه به اين روايات بر حرمت حضور زنان در نماز جمعه وجماعت وتشييع جنازه و عيادت مريض و امثال آنها كه در اين روايت ، نحوه بيان به گونه اي نيست كه بتوان به آن بر ممنوعيت و حرمت قضاوت استناد كرد .هر چند آقاي منتظري استظهار كرده اند كه در روايت عبارت : لا تولي المرأ ه القضاء رفع حكم وضعي است نه تنها حكم تكليفي بر خلاف امور ديگري كه قبل از آن بيان شده كه به نظر ايشان ظاهرا در مورد آنها فقط نفي وجوب و استحباب به عمل آمده است 4- 2-روايتي را مفيد از ابن عباس نقل كرده كه ازجمله سوالاتي كه عبدالله بن سلام از پيامبر اكرم (ص)نمود اين بود » آيا آدم از حوا خلق شده يا حوا از آدم » پيامبر(ص) فرمود: حوا از آدم خلق شده واگر آدم از حوا خلق شده بودهر آينه طلاق در دست زنان بود نه در دست مردان و در برابر اين سئوال خود از كل آدم خلق شده يا يا از بعض ادم ، فرمود : از بعض آدم خلق شده و اگر از كل آدم خلق شده بود هر آينه زنان نيز ميتوانستند مانند مردان قضاوت كنند »(… ولو خلقت حوا من كله لجاز في النساء كما يجوز في الرجال ).5- به نظر مي رسد مواد و محتواي اين حديث بخوبي نشانگر ترديد جدي در صحت صدور آن از پيامبر (ص) باشد و نميتواند به عنوان دليل بر حرمت قضاوت مورد استناد قرار گيرد . 3-روايتي در مستدرك الوسائل از طريق ابو بصير از امام صادق (ع) نقل شده كه ابن عباس گفت :«به حوا خطاب شد :هم اكنون (از بهشت ) بيرون شو براي هميشه كه تو را در عقل و دين وارث و شهادت ،ناقص قرار دادم و از بين شما كسي را حاكم (قاضي ) قرار نميدهم و كسي را به پيامبري مبعوث نمينمايم »6- اين روايت هم اگر صحت داشته باشد نقل كلام ابن عباس در مورد داستان خلقت حوا و خروج او از بهشت است كه از لحاظ فقهي نميتواند مستند فتوا قرار گيرد . 4- در كنز العمال از عايشه نقل شده كه گفته است : «زن نميتواند داور باشد و بين عامه مردم قضاوت كند »7- اين حديث نيز در حدي از اعتبار نيست كه بتواند معتبر و مستند فتوا قرار گيرد . 5-روايت منقول از طريق ابي خديجه از امام صادق عليه السلام كه فرمود :«اياكم ان يحاكم بعضكم بعا الي اهل الجور ،ولكن انظروا الي رجل منكم يعلم شيئا من قضايانا فجعلو بينكم فاني جعلته قاضيا فتحاكموا اليه … »8- اين حديث از مراجعه به ضات جور منع كرده ،و فرموده مردي را در بين خود پيدا كنيد كه احكام ما را ميداند ،او را به داوري برگزينيد كه من او را براي شما قاضي قرار دادم .گفته شده چون در اين حديث سخن از مرد به ميان آمده و امام فرموده است مردي (رجل) را پيدا كنيد كه احكام ما را بداند و او را قاضي خود بدانيد ، پس زن نميتواند قاضي باشد . پر واضح است كه اين روايت در مقام بيان شرط قضاوت از حيث مرد و زن بودن نيست ، بلكه محل بحث نهي از مراجعه به قضاوت جور است و پيدا است كه ذكر كلمه مرد (رجل ) از باب تغليب و جريان عادي آن روزگار است كه كارهاي اجتماعي از جمله قضاوت در دست مردان بوده است و امام در مقام بيان و شرط قرار دادن مرد بودن در قضاوت نبوده است . دسته دوم : رواياتي كه زمامداري زن را منع كرده است ، معروف ترين اين روايات در اين زمينه كه عمدتا از طريق اهل سنت نقل شده و با عبارات مختلف ولي تقريبا به يك معنا ذك شده روايتي است از حضرت رسول (ص) كه فرمود : «رستگار نميشود جماعتي كه زن بر آنها حكومت كند ، يا سرپرستي آنها را زني بر عهده داشته باشد » تعبيراتي چون :« لن يفلح قوم و لوا امرهم امرأت »يا : « لن يفلح قوم اسندوا امرهم الي امرأت ».يا : « لا يفلح قوم وليتهم امرأت » نقل شده است . همه اين تعبيرات در واقع به يك معنا است و در كتب مختلف حديث و فقه مخصوصا كتب اهل سنت چون صحيح خارايي ، سنن نسائي و مسند احمد و سنن ترمذي و نهايه ابن الاثير و هم چنين از كنز العمال و تحف العقول و كتاب خلاف شيخ طوسي نقل شده است .9- و مكنبع نقل حديث نيز شخصي بنام ابي بكره است كه ميگويد :«در جنگ جمل ميخواستم به سپاه اصحاب جمل ملحق شوم و در ركاب آنها كارزار نمايم ولي ناگهان به ياد كلامي از پيامبر اكرم (ص) افتادم كه در آن موقع برايم مفيد افتاد و از پيوستن به اصحاب جمل كه زمامداري آنها را عايشه بر عهده داشت خود داري كردم ،در مورد سخن پيامبر (ص) ميگويم وقتي به پيامبر (ص) خبر دادند كه ايرانيان دختر كسري را به عنوان پادشاه خود انتخاب كردند،فرمود : قومي كه زمام امرشان را به دست زني بدهند رستگار نخواهند شد(لن يفلح قوم ولوا امرهم امرأت 10- صحت و اعتبار اين حديث به نحوه وزمان نقل آن و قابل استناد بودن اين راوي كه پس از حدود 25 سال از فوت پيامبر اكرم (ص) اين كلام را به خاطر آورده ، قويا مورد ترديد است و بخصوص فقهاي شيعه كه اين حديث را نقل كرده اند با اشاره به ضعف آن مشهور بودن حديث و يا اجماعي بودن حكم وطبيعي بودن نا تواني زن از امر قضاوت را چاشني آن كرده و بدين وسيله خواسته اند سست بودن اعتبار اين حديث را جبران كنند.11- گذشته از اين ،دلالت اين نوع بيان در اين حديث منقول ، حداقل بر ممنوعيت قضاوت زن در محدوده مقررات حكومتي و در قالب قوانين موضوعه و ضوابط مصوب رسيدگي و حكم صادر ميكند جدا محل تأمل است ،زيرا به فرض دلالت حديث مزبور ب نفي ولايت وزعامت زن كه آنهم خيلي مسلم نيست و لحن حديث ميتواند ارشادي و مقطعي و با توجه به زمان صدور ، باشد ، اصولا قضاوت در نظام قضايي كنوني با همه ارزش واهميت آن اعمال ولايت محسوب نميشود كه از اين باب اجراي آن از سوي زنان براي مردان ممنوع باشد . برخي روايات ديگر نيز در اين زمينه وجود دارد كه از افتادن كار به دست زنان و مشورت با آنها اظهار نگراني شده ونشانه عدم سلامت جامعه و افراد آن گرفته شده است . مثل روايت منقول از حضرت علي عليه السلام كه: «هر مردي تدبير كارش بهدست زن باشد ملعون است (كل امرء تدبره امرأه فهو ملعون )12- و يا روايت منقول از طريق ابو هريره از پيامبر اكرم (ص) كه: «هر گاه امراء شما خوبان وثروتمندانتان سخاوتمند و امورتان به صورت شورايي است ، روي زمين براي شما بهتر است و هر گاه امراءشما اشرار و ثروتمندانتان خيل و امورتان موكول به زنان يا در اختيار زنانتان هست ، پس زيرزمين براي شما بهتر است از روي زمين »13- اين نوع روايات علاوه بر اين كه در صحت و اعتبارشان تأمل و ترديد وجود دارد اصولا دلالت مستقيم و غير مستقيم بر ممنويت قضاوت زن ندارد . دسته سوم : رواياتي كه دا ل بر نقصان عقل و درك زنان و ضعف و ناتوانيشان ميباشند برخي از روايات به جنبه نقصان فكري و عقلي زنان و اين كه اگر در امور اجتماعي دخالت داشته باشند پيامدهاي ناگواري را با خود خواهند داشت دلالت دارد . مثل كلماتي كه در نهج البلاغه از امير المؤمنين علي عليه السلام در جاهاي مختلف در خصوص ناقص العقل بودن زنان وباطل بودن رأي وتدبير آنها نقل شده است و از مشورت كردن وعمل كردن به نظر آنها پرهيز داده شده است . مثلا در نامه خطاب به امام حسن عليه السلام آمده است : از مشورت نمودن با زنان پرهيز كن كه رأيشان ضعيف و عزمشان سست است (اياك ومشاوره النساء فان رأيهن الي افن وعزمهن الي وهن… )14- و يا آنچه در سنن ابن ماجه از پيامبر اكرم (ص) نقل شده كه فرمود: «زنان ناقص العقل و ناقص الايمان هستند وعلت نقص عقل را معادل بودن ارزش شهادت دو زن با شهادت يك مرد و نقصان دين را نماز نخواندن و روزه خوردن در ايام حيض فرموده است ».15- نظير همين مطلب در مورد ناقص العقل و ناقص الايمان بودن از حضرت امير (ع) نيز در نهج البلاغه نقل شده است 16-و همچنين در روايات آمده است كه با نظر زنان مخالفت كنيد و حتي حتي اگر به كار خوبي نظر دادند از آنها پيروي ننماييد كه مبادا طمع كنند كه در كارهاي شر وخلاف از آنها پيروي نماييد (از پيامبر (ص) نقل شده : اعصوهن في المعروف قبل يامرنكم بالمنكر )17-و يا تعبيراتي در برخي روايت كه دلالت برشدت مراقبت از زنان دارد كه با ديگران تماس نگيرند و كاري به آنها واگذار نشود و حتي اگر امكان داشته باشد بغير از شوهر كس ديگري را نشناسند مثل جمله منقول از حضرت علي (ع) خطاب به امام حسن (ع) كه قبلا نقل شده (شماره 55 پاورقي ): و ان استطعت ان لا يعرفن غيرك فافعل ….. ونظاير آنها . استفاده فقهي ممنوعيت قضاوت زن از اين گونه روايات كه هم اعتبار سنديشان محرز نيست وهم صدور برخي از آنها از پيامبر (ص) و امام (ع) سخت مورد ترديد است و محتواي برخي از آنها حداقل با بديهات امروزي جوامع اسلامي مغايرت دارد وهم در مقاطع خاصي با توجه به وضعيتي كه زنان داشتند و نوع ديد ونگاهي كه به آنان ميشد كار دشواري است و چنانچه ديديم فقها نيز چندان روي روايات تأكيد نكرده اند و مستند فتواي خويش را عمدتا اجماع و توجيهات منطقي و عقلي متناسب درك زمانه خود قرار دارند . 3-اجماع : معتبرترين دليل نقلي كه براي ممنوعيت قضاوت زنان مورد استناد فقها قرار گرفته ،اجماع است ، بسياري از فقيهان به هنگامبيان شرط مرد بودن براي قضاوت ، به اجماع فقها و مورد اختلاف نبودن اين شرط اشاره كردند .نحوه بيان مطلب از شيخ طوسي در كتاب خلاف 18-ومبسوط ،19-و اشاره به نظر مخالف بعضي از فقها عامه مثل ابوحنيفه و ابن جريرطبري بر جواز قضاوت زن در بعضي از امور يا به طور مطلق ، مشعر بهداين معنا است كه از نظر شيخ ، عدم جواز قضاوت زن در بين اماميه قطعي است . صاحب جواهر پس از نقل بيان متن شراع در مورد شرايت قضاوت كه عبارت است از :بلوغ ، كمال عقل ، ايمان ،عدالت ، طهارت مولد ، علم و مرد بودن ، ميگويد در هيچ يك از اين شروط بين فقها اختلافي نيست،20-شهيد ثاني نيز در مسالك ذيل همين عبارت شرايع ميگويد اين شرايط مورد اتفاق فقهاي ماست.21- نراقي نيز در مستند الشيعه در بيان شرايط قضاوت ميگويد : «يكي از اين شرايط مرد بودن است به اجماع(ومنها الذكوره بالاجماع )22-در اكثر كتب متداول فقهي ديگر نيز تصريحا يا تلويحا به اجماعي بودن ممنوعيت زنان از قضاوت اشاره شده است . نحوه بيان مرحوم مقدس اردبيلي در كتاب مجمع الفايده و البرهان كه قبلا ان را نقل كرديم ، مشعر بر عدم اطمينان وي به وجود اجماع بر منع مطلق قضاوت زنان است .، زيرا وي گفته است « ممنوعيت زنان از قضاوت مشهور است اگر مطلب اجماعي باشد بحثي نيست وگر نه ممنوعيت مطلق آنان از قضاوت جاي بحث است ».23- اول : بحثي در تحقق اجماع و اعتبار آن در اين مورد چنانچه ديديم ، معتبرترين دليل نقلي كه بر ممنوعيت قضاوت زنان از سوي فقها مورد استناد قرارگرفته اجماع است و اكثر فقيهان به هنگام بيان حكم يا به آيات و روايات استناد نكرده اند و يا اشاره اي نموده و در برابر شبهه ضعف دلالت يا سندروايت ، به بودن اجماع دل قوي داشته و ترديدي در صدور فتوي به ممنوعيت قضاوت زن روا نداشتهاند . ولي وجود اجماع وحجيت اجماع نقل شده نيز در اين زمينه سخت مورد ترديد است ، زيرا چنانكه ديديم در برخي متون اوليه فقهي و الكافي في الفقه ابوالصلاح و به نقل از آيت الله منتظري 24-كتابهاي المقنع و الهدايه صدوق و فقه الرضا ونيز كتاب سرائر ابن ادريس از ممنوعيت قضاوت زنان سخني بميان نيامده است . و از آنجا كه حجيت اجماع در فقه شيعه به لحاظ كاشفيت آن از قول معصوم (ع) است ، نبودن چنين حكمي در متون اوليه اي كه براي نقل احكام وارده از سوي معصوم عليهمالسلام تدوين شده ، وجود اجماع معتبر را قويا مورد ترديد قرار ميدهد ، زيرا حجيت اجماع به لحاظ اتفاق همه فقهاء اماميه بر امري است كه از جمله آنها امام (ع) است و چون متضمن قول امام (ع)است حجت و معتبرميباشد وگرنه به خودي خود از حجيت برخوردار نيست بنا به گفته منقول از شيخ مفيد :«اجماع ملت به خودي خود حجت نيست ، بلكه از باب وجود امام معصوم (ع) در بين آنهاست و وقتي ثابت شد همه علما ي امت بر امري اجماعي دارند ، بدون شك امام معصوم (ع) هم يكي از آنهاست و اگر چنين نباشد ،اعلام وجود اجماع نادرست است و در هر حال حجيت اجماع به خاطر اين است كه متضمن قول امام (ع) است ».25- دوم : نقل نظر نراقي و برخي فقيهان نراقي در كتاب عوائد الايام ميگويد :«اجماعي كه در كلمات فقها ي متأخر ما از آن صحبت ميشود به يكي از معاني سهگانه است : 1- اجماع همه علماي امت يا علماء اماميه به گونهاي كه يكي از آنها امام عصر (ع) است 2- اجماع علما بر امري كه خود نشان دهنده ورود امام (ع) نيز در اين امر است زيرا اگر امام (ع) آن را قبول نداشته باشد بايد به گونهاي جلوظهور و رواج باطل را بگيرد و مخالفتهايي در اين ضمينه ظاهر شود وقتي مخالفتي پيدا نشد معلوم ميشود امام هم بدان راضي است و آن نظر درست و مورد قبول امام (ع) است 3- اتفاق همه علما ء امت يا علماي اماميه يا اتفاق نظر برخي از علما بر امري بگونهاي كه معلوم شود كه امام(ع) در اين قول وجزء معتقدين به اين نظر است ».26-پيدا است در اين شق سوم كه حتي اتفاق نظر همه علما و فقها شرط نيست ، تشخيص اين كهنظر و قول امام معصوم (ع) و غايب چيست ، كار سادهاي نميباشد . به هر حال معلوم است قطع نظر از صحت و سقم اين منايي كه براي اجماع و حجيت آن ذكر شده كه ميتواند جاي بحث داشته باشد ، دليل بودن اجماع هم بر ميگردد به گفته معصوم (ع) يا حداقل رضايت و عدم مخالفت او و به نوعي به همان دليل سنت به معناي عام آن كه عبارت است از بيان و عمل و يا تقرير معصوم يعني اجماع هم نوعي نقل غير مكتوب و بدمن بيان سلسله اسناد يك روايت است و لذا اگر تحقق اين امر نسلم نباشد يا نظرات ابراز شده فقها همراه با بيان حكمت و فلسفه باشد و آن حكمتها و علتها ، جاي بحث داشته و يا بر حسب تحول زمان متغير باشد ، نميتوان به صرف وجود اجماع ، حكمي را ثابت كرد . در مانحن فيه علي رغم ادعاي اجماع بر ممنوعيت قضاوت زنان ، اولا وجود اجماع به گونهاي كه كاشف از قول امام معصوم (ع) بوده وحجت باشد ثابت نيست . ثانيا مبناي اعلام نظر فقها كه جمع آنها اجماع را تشكيل ميدهد ، امور و توجيهاتي است كه قابل خدشه است و از اين حيث نظر فقها نميتواند بيانگر حكم منقول از امام (ع) يا مورد تأييد ويا رضايت او تلقي گردد. در اينجا خالي از فايده نيست كه در قسمت مربوط به اجماع معتبر در نزد فقهاي اماميه در خصوص مسأله مورد بحث نظر آيت الله منتظري ومرحوم آيت الله بروجردي را نقل نمايم . آقاي منتظري ميگويد :« در مورد قضاوت هر چند صاحب جواهر و ديگر فقيهان ادعاي اجماع و عدم خلاف در مورد شرط مرد بودن نمودهاند و اجماع را يكي از ادله اين مسأله ذكر كردهاند ولي بايد دانست كه اين موضوع در كتابهايي مثل مقنعه يا مقنع و هدايه و نهايه وفقهالرضا كه براي نقل احكام منقوله از معصومين عليهمالسلام تنظيم شده ديده نميشود . ممنوعيت قضاوت زن را شيخ طوسي در كتابهاي خلاف و مبسوط خود كه براي جمعآوري فروع اجتهادي و استنباطي تأليف نموده ذكر كردهو فقها پس از او هم در كتب خود اين مسأله را معترض شدهاند ، بنابراين ثبوط اجماع در اين مسأله به گونهاي كه كشف شود مسألهاي از سوي معصوم (ع) نقل شده و دست به دست گشته كار دشواري است حتي خود شيخ طوسي هم در كتاب خلاف خود براي اثبات ممنوعيت ضاوت زن در برابر نظر مخالف حنيفه و ابنجرير