دانلود ادبیات نظری تحقیق بررسی شرط نتیجه ومقایسه ان باحقوق فرانس (docx) 49 صفحه
دسته بندی : تحقیق
نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )
تعداد صفحات: 49 صفحه
قسمتی از متن Word (.docx) :
مبحث چهارم:بررسی شرط نتیجه ومقایسه ان باحقوق فرانسه
قانون مدني ايران به پيروي از فقه اماميه شروط صحيحه را به سه قسمت تقسيم نموده است که یکی از این شروط،شرط نتیجه است مقصود از شرط نتیجه آن است که تحقق نتیجه یا اثر یک عمل حقوقی (عقد یا ایقاع) با تشکیل عقدی بدون این که برای تحقق آن نتیجه انشای مستقل و جدیدی به کار رود، اراده شود. قانون مدنی ایران در ماده 234 در این باره مقرر میدارد: « شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود » . مانند آنکه ضمن عقد بیع اتومبیلی به مبلغ پانصد هزار ریال، فروشنده بر خریدار شرط کند که کتاب خطی خریدار ملک فروشنده شود. در این مثال به طوری که ملاحظه میشود، انتقال ملکیت کتاب خطی خریدار به فروشنده که نتیجه و اثر عقد هبه است، ضمن معامله اتومبیل شرط شده است. در این صورت به نفس درج شرط مزبور ضمن عقد اصلی، آن نتیجه چنانچه مانع قانونی نداشته باشد، حاصل خواهد شد و دیگر نیازی به انشای عقدی که مولّد آن نتیجه است، نخواهد بود.
گرچه تعریف قانون مدنی گویا و رسا نیست اما با توجه به متون فقهی و قواعد عمومی مقصود از آن این است: که مقتضای عقد یا ایقاعی ضمن معامله دیگری شرط شود. چنان که انتقال ملکیت عین معین یا زوجیت که نتیجه نکاح است خود به خود حاصل گردد. اين بود خلاصه اي از آنچه در حقوق ايران و فقه اماميه از آن تحت عنوان شرط نتیجه ياد ميشود. ما براي تطبيق اين مفهوم با معاني مشابه در حقوق فرانسه بايد يك بحث نسبتاَ مفصل ترمينولوژيك داشته باشيم چون به نظر ما شرط نتیجه با تعريف فوق معادل واحدي در حقوق فرانسه نداردهرچندازcondition du corollaire Laکه ترجمه ان شرط نتیجه می باشدیادشده لیکن توضیحی دراین باره داده نشده است و از اينرو تلاش ما را در تطبيق دو سيستم با مشكل مواجه مي‌سازد زيرا بايستي مفاهيم و واژه هاي متعددي را به بررسي بگيريم تا بدانيم اين مفهوم بركداميك و يا تا چه حد منطبق است.
گفتار اول:بررسی فقهی،حقوقی شرط نتیجه
بنداول: اقسام شرط نتیجه و مصادیق آن
همانطورکه می دانیم، عقد به معنای مصدری سبب تحقق شرط و مقتضای یکی از اعمال حقوقی مسبب آن است، عقد عمل حقوقی ارادی است که در اثر تشکیل آن نتیجه یا مقتضای شرط موردنظر دو طرف حاصل میشود. لازم به یادآوری است که نتیجه ممکن است از اموری باشد که وسیله و سبب خاصی را نیاز دارد مانند زوجیت که با عقد نکاح بین زن و مرد حاصل می‌گردد و ممکن است نتیجه مورد نظر مشروط له از اموری باشد که به سبب خاصی را نیاز ندارد و با هر سببی حتی شرط حاصل میشود لذا نتیجه بر دو قسم است:
قسم اول – نتیجه‌ای که وسیله و سبب خاصی را میطلبد.
قسم دوم – نتیجه‌ای که با نفس شرط و بدون نیاز به سبب یا اسباب خاص دیگر حاصل می‌گردد.
هر گاه نتیجه از نوع نخست باشد، گنجاندن شرط ضمن عقدی برای حصول آن کافی نیست بلکه تحصیل نتیجه به سبب خاصی، که از طرف شارع یا مقنن مقرر گردیده است، نیاز دارد مانند زوجیت که جز با عقد نکاح محقق نمیگردد. ماده 236 قانون مدنی در این باره مقرر میدارد: (شرط نتیجه در صورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل میشود.) بنابراین هر گاه یکی از شرایط لازم برای حصول نتیجه ضمن عقد موجود نباشد نتیجه حاصل نخواهد شد زیرا با فقد سبب، مسبب که نتیجه و مقصود شارط است محقق نمیشود؛ برای مثال چنان که از مقررات قانون مدنی برمیآید: (طلاق باید به صیغه طلاق و در حضور لااقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند واقع گردد) (ماده 1134 ق.م) و (طلاق باید منجز باشد و طلاق معلق به شرط باطل است.) (ماده 1135 ق.م). بنابراین طلاق را نمیتوان به صورت شرط نتیجه قرار داد و با شرط نتیجه سبب و مقتضای طلاق یعنی جدایی زوجین و مفارقت شرعی و قانونی بین زن و شوهر حاصل نخواهد شد زیرا به دستور مواد مذکور تحصیل نتیجه یاد شده به اجرای صیغه طلاق با شرایط مقرر در قانون مدنی نیاز دارد همچنین است هر گاه پس از انعقاد عقد و تراضی درباره شرط نتیجه کشف شود که مورد شرط از بین رفته و امکان تحقق مقتضا و نتیجه به هنگام تشکیل عقد نبوده است، فقط مشروط له اختیار فسخ معامله را خواهد داشت.
نوع دوم نتیجه‌ای است که با نفس شرط و بدون نیاز به سبب یا اسباب خاص دیگر حاصل می‌گردد؛ چنان که مقتضای پارهای از عقود مانند بیع و اجاره فقط به وسیله اراده انشایی که در معامله اصلی ابراز میشود حاصل میشود و به سبب خاصی غیر از انشاء یاد شده نیاز ندارد؛ یعنی شرط نتیجه (مقتضای مورد نظر) به محض انعقاد معامله اصلی و به نفس اشتراط بوجود میآید. در این که آیا مقصود از نتیجه‌ای که سبب مخصوصی ندارد آثار عقود و ایقاعات است، یا خود آنها برای مثال آیا فقط عقد بیع با شرط نتیجه حاصل میشود یا ملکیت که اثر بیع یا هبه یا صلح یا حیازت مباحات بلکه امور قهری مانند ارث است با شرط نتیجه نیز ایجاد میشود؟ به گفته برخی از فقیهان حصول امری ممکن است چندین سبب یا سبب واحدی داشته باشد چنان که انتقال ملکیت اسباب متعددی مانند بیع و صلح دارد ولی سبب انحصاری عنوان بیع انشای عقد بیع است اگرچه گاه با لفظ بعت، اشتریت، ملکت و گاه با الفاظ مجاز و کنایی محقق می‌گردد. البته بدیهی است که توسعه الفاظ از جهت دوم با توسعه معنی و مفاهیم الفاظ عقود ملازمه ندارد زیرا حقیقت عقود با هم مباین و متفاوت است اگرچه چندین عقد اثر واحدی چون ایجاد یا انتقال ملکیت داشته باشند، و مفهومی ندارد که برخی از آنها با برخی دیگر حاصل شود؛ بنابراین صلح ملکیت عین به عوض در حقیقت با عنوان بیع مغایرت دارد گرچه هر دو عقد اثر واحدی دارند و معقول نیست که حقیقت بیع با حقیقت صلح محقق گردد هر چند که انشای بیع با لفظ مجازی یا کنایی «صلح کردم» امکانپذیر است. بنابراین احکام اختصاصی هیچ یک از این عقود بر دیگری جاری نمیگردد برای مثال احکام اختصاصی عقد بیع مانند خیار مجلس، حیوان، تأخیر ثمن و شفعه در عقد صلح جاری نمیشود. بنابراین آنچه قابل اشتراط است ملکیت دارای سبب خاص است نه بیع مغایر عنوان شرط که با عنوان صلح هم مغایرت دارد چنان که عنوان وکالت نیز با عنوان اذن در تصرف و امر به تصرف مغایر است و احکام وکالت در اذن در تصرف جاری نمیشود چنان که عنوان وکالت مخالف عنوان شرط است بنابراین معنی ندارد که با آن حاصل شود.
با وجود این همان طور که اثر وکالت یعنی سلطنت بر تصرف ممکن است با عقد وکالت اذن در تصرف یا امر به آن حاصل شود ممکن است با شرط نیز حاصل گردد. بنابراین معلوم میشود که چنین نتیجه‌ای سبب مخصوصی ندارد ولی نتیجه و اثر زوجیت وجدایی ،جز با اجرای صیغه نکاح و طلاق که سبب مخصوص آن دو به شمار میروند حاصل نمیشود.
بنابراین، هر گاه نتیجه سبب خاصی نخواهد و مورد اراده انشایی ضمن معامله اصلی قرار گیرد آن نتیجه با تشکیل عقد حاصل خواهد شد، و به انشای جدیدی نیاز ندارد زیرا انشای آن به صورت تبعی ضمن عقد اصلی موجود است یعنی در تحلیل عقلی انشای عقد با شرط نتیجه به دو انشای اصلی مربوط به خود عقد و انشای تبعی مربوط به شرط نتیجه منحل می‌گردد و انشای شرط نیز ضمن انشای معامله اصلی موجود است. این تقسیمبندی به طور ضمنی و صریح در نوشتههای برخی از فقیهان اسلام به چشم میخورد.
در قانون مدنی ایران در موارد زیادی به شرط نتیجه عطف شده است و تعهداتی به صورت شرط نتیجه قرار داده شده است که به تعدادی از آنها اشاره می‌گردد.
الف) شرط به نفع ثالث: ابتدا متذکر می‌گردد که در حقوق ایران دو نوع تعهد برای شخص ثالث در نظر گرفته شده که یکی به صورت تعهد اصلی است و دیگری به صورت تعهد تبعی و شرط ضمن عقد. تعهد به نفع ثالث به صورت اصلی (صرف نظر از مقررات بیمه و قوانین خاص)، در ماده 768 ق.م در فصل مربوط به صلح آمده است. این ماده مقرر میدارد: «در عقد صلح ممکن است احد طرفین در عوض مال الصلحی که میگیرد متعهد شود که نفقه معینی همه ساله یا همه ماهه تا مدت معینی تأدیه کند این تعهد ممکن است به نفع طرفین مصالحه یا به نفع شخص ثالث واقع شود.» ملاحظه میشود که در این ماده تعهد به نفع شخص ثالث به صورت عوض مال الصلح قرار میگیرد.
مورد دیگر ماده 196 ق.م است، این ماده میگوید: «کسی که معامله میکند آن معامله برای خود آن شخص محسوب است مگر این که در عقد خلاف آن را تصریح نماید یا بعد خلاف آن ثابت شود. معذالک ممکن است در ضمن معامله که شخص برای خود میکند تعهدی هم به نفع شخص ثالثی بنماید.» قسمت اخیر ماده مزبور اجازه میدهد در ضمن عقد اصلی شرطی هم به نفع شخص ثالث قرار داده شود. این شرط ممکن است به صورت شرط فعل باشد و ممکن است به صورت شرط نتیجه درآید. بخصوص اگر در تحلیل ماهیت حقوقی تعهد به نفع شخص ثالث به این نتیجه برسیم که تعهد به نفع شخص ثالث چه به صورت تعهد اصلی و چه به صورت تعهد تبعی به عنوان جعل حق است ، یعنی قانون اجازه داده است که برای شخص دیگری حق ایجاد گردد.
ب) ماده 679 ق.م در فصل وکالت مقرر میدارد: «موکل میتواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر این که وکالت وکیل و یا عدم عزل وی ضمن عقد لازمی شرط شده باشد. وکالت یا عدم عزل وکیل ممکن است به صورت شرط نتیجه باشد یعنی به جای این که مشروط علیه تعهد کند در آینده مشروط له را وکیل خود گرداند در ضمن همان عقد لازم وکیل را به وکالت بر میگزیند»
پ) ماده 1119 ق.م به زوجین اجازه داده است هر گونه شرطی را که مخالف با مقتضای عقد نکاح نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگری بنمایند و بعد مثالهایی ذکر میکند که غالبا به صورت شرط نتیجه است. مانند این که در عقد نکاح شرط کند اگر شوهر زن دیگری بگیرد، یا مدت معینی غایب شود، یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوء قصد نماید یا سوء رفتاری نماید، که زندگی آنها قابل تحمل نباشد، در این صورت زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه خود را مطلقه سازد. واضح است که نتیجه شرط که عقد وکالت است با تحقق عقد (ازدواج یا عقد لازم دیگر) حاصل می‌گردد. یعنی زن با تحقق عقد وکیل است، منتهی اعمال وکالت در طلاق موکول به اثبات شرایطی است که طرفین در عقد ذکر کردهاند.
بنددوم : احکام مختص شرط نتیجه
مقصود از شرط نتیجه آن است که مشروط له نتیجه یک عمل حقوقی را ضمن عقد شرط کند، برای مثال شرط کند: مالکیت که نتیجه بیع است خود به خود حاصل شود و نیازی به انشای جدید نباشد، ولی هر گاه مقصود این باشد که مشروط علیه مقدمات فراهم آمدن نتیجه را ایجاد کند از مصادیق شرط فعل است و از موضوع بحث خارج میشود و اگر مقصود این باشد که به نفس اشتراط و به مجرد انعقاد عقد نتیجه مورد نظر حاصل گردد، دو فرض پیش میآید:
اگر نتیجه از اموری باشد که جز به وسیله خاص و سبب معینی حاصل نگردد مانند طلاق که به صیغه و تشریفات خاصی نیاز دارد، بدون تردید چنین شرطی ضمن عقد حاصل نمیشود و باطل است اما اگر نتیجه از اموری باشد که با هر سبب بوجود میآید از جمله با شرط نتیجه مانند ملکیت یا وکالت در این صورت شرط نتیجه صحیح است و به محض انعقاد عقد، نتیجه حاصل می‌گردد. در صورت تردید که نتیجه از کدام نوع است نوع اول یا نوع دوم میتوان اصل عدم مخالفت کتاب و سنت را جاری و به صحت شرط حکم کرد. در این که هر گاه شرایط لازم برای حصول نتیجه موجود نباشد وضع عقد چگونه خواهد بود قانون مدنی در شرط نتیجه حکم صریحی ندارد اما میتوان از ملاک ماده 240 ق.م. که درباره شرط فعل است استفاده و حکم قضیه را تعیین کرد. ماده مذکور مقرر میدارد: «اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حینالعقد ممتنع بوده است کسی که شرط بر نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر این که امتناع مستند به فعل مشروط له باشد».
بنابراین هر گاه مشروط له به فقدان شرایط لازم برای تحقق شرط نتیجه جاهل باشد میتواند عقد اصلی را فسخ یا به همان نحو قبول کند ولی علم و جهل مشروط علیه تأثیری ندارد و برای او حق فسخ ایجاد نمیکند. هر گاه مشروط له با علم به عدم یکی از شرایط لازم برای حصول نتیجه عقد را قبول کند به ضرر خود اقدام کرده، حق فسخ ندارد و فقط در صورت جهل به فقدان یکی از شرایط لازم برای حصول نتیجه، اختیار فسخ معامله را دارد (مستنبط از حکم قسمت اخیر ماده 240 ق.م.).
بندسوم: شرایط صحت شرط نتیجه
گفته شد که: با شرط نتیجه، قصد انشای عقد و شرط به هم پیوند میخورد و در واقع دو عقد اصلی و تبعی (مقتضای عقد و شرط) با همدیگر بوجود میآیند، در صورتی که حصول نتیجه سبب خاصی را نیاز نداشته باشد به نفس اشتراط محقق می‌گردد وگرنه حاصل نمیشود ولی شرط نتیجه نیز از قواعد و احکام کلی شروط مستثنی نیست و باید بر مبنای احکام یاد شده استوار باشد برای مثال شرط نتیجه نیز نباید از شروط باطل باشد؛ اگرچه پارهای از آن احکام در شرط نتیجه وضع خاصی دارد چنان که شرط غیرمقدور مانند شرط فعل که ناظر به انجام دادن یا ترک فعل در آینده است، درباره شرط نتیجه مصداق ندارد. با وجود این چون شرط نتیجه به نفس اشتراط حاصل میشود هر گاه حصول نتیجه به علت قانونی یا تلف موضوع شرط غیرمقدور باشد، باید آن را شرط نتیجه غیرمقدور و باطل دانست. بر مبنای بند اول ماده 232 ق.م (شروط مفصله ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست): شرطی که انجام آن غیرمقدور باشد. بدیهی است که حکم این قسمت از ماده به طور معمول و جز در مفهوم خاصی که گفته شد، ناظر به شرط فعل است نه شرط نتیجه ولی شرطی که در آن نفع و فایده نباشد و شرط نامشروع (بند 2 و 3 ماده مذکور) به صورت شرط نتیجه نیز محقق نمیشوند و باطلند.
به علاوه شرط نتیجه خلاف مقتضای عقد نه تنها باطل است بلکه موجب بطلان عقد نیز می‌گردد (بند 1 مادة 233 ق.م) زیرا در این فرض بین مفاد شرط و عقد تضاد حاصل شده و مقتضای مفروضی که قرار است به موجب عقد حاصل گردد با شرط نتیجه خلاف مقتضای ذات آن منتفی و از بین میرود یا به سخن دقیقتر میتوان گفت: عقدی در این شرایط بوجود نمیآید بنابراین بحث صحت عقد و بطلان شرط در این فرض منتفی است؛ ولی شرط خلاف اثری از آثار مقتضای عقد موجب بطلان آن نمیشود. در صورتی که هر گاه شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین میشود ضمن عقد درج شود، یکی از شرایط اساسی صحت معامله از بین میرود و مورد معامله را مجهول و عقد را غرری و باطل میکند (مستفاد از مادة 216 ق.م). در این صورت با بطلان معامله پایگاه و موقعیتی برای بقای شرط که جنبه فرعی و تبعی دارد باقی نمیماند. شهید اول در این باره گفته است: ضمن عقد جایز است درج هر نوع شرطی که جایز و سائغ باشد در صورتی که منجر به جهالت در یکی از عوضین نشود یا کتاب و سنت از آن منع نکند مانند شرط تأخیر مبیع در دست بایع و شرط تأخیر ثمن در دست مشتری تا هر زمانی که دلشان بخواهد. شهید ثانی در انتقاد از لمعه گفته است شرط عدم مخالفت کتاب و سنت با شرط پس از این که ابتدا آن را با وصف سائغ و جایز توصیف فرمودند خالی از تکلف و مشقت نیست زیرا شرطی که به جهالت میانجامد یا با کتاب و سنت مخالف است، در اصل شرط جایز و سائغی محسوب نمیشود و شرطی که جایز و روا است نه منجر به جهالت میشود و نه با کتاب و سنت مخالف است.
برخی از فقیهان علاوه بر لزوم جایز بودن شرط دربارة عدم مخالفت شرط کتاب و سنت، عدم منافات شرط با مقتضای عقد، غرری نبودن شرط، مستلزم با محال نبودن شرط، و ذکر شرط در متن عقد به تفصیل سخن گفتهاند. به علاوه تعهد به انجام دادن کار مادی و ترک فعل خواه ترک فعل مادی باشد یا ترک فعل اعتباری در حوزه شرط فعل قرار میگیرد و با شرط نتیجه محقق نمیشود.
بندچهارم: تنجیز شرط نتیجه
شرط نتیجه می بایستی منجز و بین متعاقدین صریح و روشن باشد نه معلق. شرط یا معلق به صفتی از صفات مبیع است مانند انکه کسی اسبی را بخرد به شرط آنکه آبستن یا متعلق به یکی از افعال طرفین و یا شخص باشد . چنانچه مثلاً در عقد بیعی شرط شود که انجام این معالمه مشروط به این است که شما لباس مرا بدوزی یا فلان خیاط لباس مرا بدوزد و یا اینکه «نتیجه» یکی از اعمال در ضمن عقد شرط شود و مثل اینکه در ضمن عقد شرط شود که من این خانه را به تو می فروشم به شرط اینکه ماشین شما بطور نتیجه متعلق حق من قرار گیرد. در مورد قسم اول از شروط یعنی شرط صفت هیچ بحثی از جهت صحت آن نیست و هرگاه از این شرط تخلف شود طرف معامله خیار تخلف از وصف و شرط را دارد. زیرا تحصیل چیزی بدون صفتی که مورد نظر متعاقدین در عقد است معقول نیست و وفاء به چنین عقدی معنی ندارد.
حال ببینیم « شرط نتیجه» چه حکمی دارد. اگر مراد از شرط نتیجه مثلاً ملکیت یا زوجیت باشد اشتراط به اموریست که تحصیل آنها منوط و مربوط به اسباب شرعیه است که مرجع آنها به شرط فعل است. و اگر مراد حصول نتیجه باشد « به نفس اشتراط» این هم دو صورت دارد یا حصول نتیجه برحسب ادله شرعی منوط به اسباب خاص شرعی است مانند زوجیت و طلاق و عبودیت آزادی بنده و به فروش رسیدن عین مرهونه متعاقب انقضاء اجل دین، بنابراین چون این امور به صرف اشتراط و بدون اجرای تشریفات شرعی برخلاف کتاب و سنت است باطل می باشد.
صورت دوم این است که نتیجه بر حسب ادله شرعی به صرف اشتراط بدون هیچ کونه تشریفات خاصی واقع می شود مانند وکالت و وصایت و ملکیت ثمره، در این مورد هم هیچ اشکالی در صحت آن نمی باشد. اما اگر دلیلی در بین نباشد که تعیین کند « نتیجه » از قسم اول است یا از قسم دوم. مثل اینکه در عقدی شرط شود که فلان ملک خاص که تابع یکی از عوضین نیست برای یکی از طرفین باشد یا در امور خیریه مصرف شود در این مورد حکم به صحت چنین شرطی مشکل است می توان نفیاً استدلال کرد که مجرای این مورد مشکوک اصالت عدم تحقق است چون اصل عدم تحقق شرط است. مگر در مواردی که علم پیدا کنیم که شرط با اسباب خاص خودش در خارج محقق گردیده و تحقق آن هم معلوم نیست و بنابراین مشمول عموم ( المؤمنون عندشروطهم) نمی باشد و چون فعلاً شرطی وجود ندارد از این جهت وفا به آن هم واجب نمی باشد و ممکن است طور دیگری استدلال کرد با این بیان که در وجوب وفای به شرط فعلیت آن لزومی ندارد بلکه وفا به شرط اعم است از انجام دادن فعل مشروط و ترتیب اثر دادن به شروط.
شاهد بر این مدعا روایتی است که سلیمان بن خالد از حضرت امام جعفر صادق(ع) روایت کرده و مضمون آن این است که مادرشخصی، بنده است و وی با مالک مکاتبه ای دارد که قسمتی از مال الکتابه خود را پرداخته و به همان اندازه آزاد گردیده. پسر این زن به مادرش می گوید می خواهی به تو کمک کنم که کلیه مال الکتاب را بدهی و آزاد شوی به شرط آنکه تو دیگر نسبت به پدرم اختیار نداشته باشی مادر قبول می کند و این شرط را می پذیرد و از امام علیه السلام در این مورد سؤال شد. امام فرمود: چون شرط را پذیرفته لذا اختیاری به شوهر ندارد زیرا ( المؤمنون عند شروطهم).
وجه این استدلال این است که امام ( ع) در کلیه موارد اعم از اینکه شرط فعلیت داشته یا نداشته باشد به عموم ( المسلمون عند شروطهم ) تمسک فرموده اند. چنانچه در مورد همین روایت فوق که منظور از عمل کردن به شرط ترتیب اثر دادن به آن است بعد از پرداخت مال الکتابه و آزاد شدن زن، علاوه بر این وقتی شرط را جزئی از عقد بدانیم عموم ( اوفوا بالعقود) آن را هم فرا می گیرد. و دعوای اینکه حصول مالکیت و نظایر آن مربوط به اسباب خاص شرعی است و مادام که اسباب آن بوجود نیامده باشد مسببات آنها نیز موجود نخواهد گشت، دعوایی است غیر مسموع زیرا بعضی از فقها، گفته اند می توان در ضمن عقد شرط شود مثلاً کره یک اسب آبستن از مال خریدار باشد به طور کلی می توان حکم داد که نتایجی را که حصولشان منوط به اسباب خاص شرعی است نمی توان در عقد شرط کرد اما نتایج دیگری که ما علم نداریم که حتماً باید به وسیله اسباب شرعی خاص بوجود بیاید، شرط کردن آنها در ضمن عقد صحیح می باشد مثلاً اگر نذر کنیم که مریضمان شفا یابد فلان مال را صدقه بدهیم یا گوسفندی قربانی نماییم یا مال فلان شخص باشد وقتی مریضمان شفاء پیدا کرد واجب است به نذر خودمان وفا کنیم. همانطور نیز صحیح است که این امور در ضمن عقدی شرط شود ، وفا کردن به چنین شرطی هم واجب می باشد و معنای وجوب وفا نیز همین ترتیب اثر دادن بر آن شروط است
همان طور كه بيان شد،ابتدا به مطالعه اجمالي آنچه در حقوق ايران در باب شرط نتیجه آمده پرداختیم(گفتاراول) ،آنگاه به معانی مختلف شرط در حقوق فرانسه می پردازیم (گفتاردوم) كه نهايتاً بتوانيم مقايسه‌اي بين اين دو سيستم به عمل آوريم (گفتارسوم(.
گفتار دوم:بررسی شروط درحقوق فرانسه
ترمينولوژيدر حقوق فرانسه كمتر به نظريه عمومي شرط و ارتباط آن با عقد پرداخته شده است. بيشتر احكامي كه در اين باب وجود دارد، مربوط به شرط تعليقي است كه به آن كنديسيون(Condition) ميگويند
مشکل اين است كه ما درجستجوي آنچه كه در حقوق ايران شرط نتیجه ميناميم، درحقوق فرانسه معناي معادلي پيدا نميكنيم كه بتواند تمام مصاديق اين مفهوم را بپوشاند ودرمطالعات انجام گرفته پیرامون شروط قراردادی در نظام حقوقی کشور فرانسه ، صرفاً شاهد عنوان « condition du corollaire»که ترجمه ی شرط نتیجه است ، می باشیم و در رابطه با موضوع نهادهای پایه ، نحوه ی تحقق ، ماهیت حقوقی و احکام وآثار مربوطه متاسفانه هیچگونه مطالعاتی انجام نگرفته است لذاماناچاریم معانی و واژه های مختلف شرط رادرحقوق فرانسه بررسی نموده تابتوانیم معناوجایگاه معادلی برای شرط نتیجه پیدانماییم
باتوجه به اینکه واژهcondition درفرهنگ حقوقی فرانسه کاربردفراوانی دارد لذا ان راموردبررسی قرارمی دهیم واژه Condition معاني مختلفی دارد معنایی ازشرط كه بيشتر مراد ماست، بمعناي عناصر يك عمل حقوقي ميباشندكه خود نيز بر دو قسمند :
الف - يا عنصري اساسي است كه اعتبار و يا تاثير عمل حقوقي منوط به آن است. مثلاً بلوغ متعاقدين شرط داشتن اعتبار يك قرارداد،
ب- يا كيفيت و قيدي براي تعهد است كه انعقاد و يا انحلال قراردادرامنوط به تحقق يك واقعه بعدي و نامطمئن مي‌سازد(ماده ۱۱۶۸ كد سيويل(اين شروط هم ميتوانند تعليقي باشند و هم تحليلي(فاسخ). مثل بيع بشرط اينكه جنس خوب فروش رود و يا بيع به شرط اينكه فروشنده نمايندگي خود را به فرد ديگري ندهد. شرط در اين معنا (كيفيت يا قيدي براي تعهد) به شرط تعليقي مربوط ميگردد. Clauseبه مقررات ويژه يك عمل حقوقيگفته ميشود كه دو منظور از درج آن در يك عمل حقوقي مد نظر قرار می گیرد -1 يا براي مشخص تر كردن عناصر عقد و يا كيفيت آن عمل حقوقي (مثل نحوه پرداخت، قيمت و محل اجرا) است، -2 يا به منظور قراردادن آن تحت رژيم ويژه ميباشدكه بعضاً ازشرائط عمومي آن عمل حقوقي حالت مستثنيكننده دارند و به آنها شرائط ويژه نيز ميگويند.Stipulation همان مقررات مشروح يك قرارداد است كه معمولاً به صورت كتبي بيان ميگردد. در معناي عام تر اين لغت براي تمامي مقررات پيش بيني شده در يك قرارداد بكار مي رود مثلاً براي بيان شرط به نفع ثالث عبارت Stipulation pour autrui را داريم
بحث را خلاصه مي كنيم : آنچه كه تحت عنوان شرط در ضمن عقد از آن ياد ميشود، اگر خود در ضمن تعهد ديگري باشد، از عنوان كلوز Clause استفاده می شودكه نميتواند جداي از عقد به كار رود.و اگر عقد را مشروط به تحقق واقعه خارجي بنمايد، از آن به Condition تعبير ميشود. لذا Clause و يا حتي Stipulation شكل ظاهري آن تعهدي است كه معمولاً به صورت يك ماده در درون قرارداد كلي مندرج ميشود. به اين لحاظ Clause هويت مستقلي نسبت به عقد ندارد و ميتوان آن را صورت ظاهري و ترتيب لفظي شرط در ضمن عقد دانست
اين معناي از شرط معادل معناي شرط در لسان العرب ابن منظور و قاموس المحيط مرحوم فيروز آبادي ميباشد.اين بود خلاصه آنچه در زبان فرانسه در بدو امر براي جستجوي معادل شرط نتیجه در حقوق ايران به ذهن خطور ميكند.با دقت بيشتر و مطالعه موادي از حقوق مدنی فرانسه كه اين واژه ها در آنها به كار رفته، در مييابيم كه Condition بيشتر به شرط تعليقي اطلاق ميگردد و مقررات مربوطه در كد سيويل(حقوق مدنی) ناظر به عقد معلق است كه اساساً از محل بحث ما خارج هستند. با تفصيلي كه به ناچار لازم ميدانيم از حقوق فرانسه در زمينه شرط به معناي Condition بياوريم در خواهيم يافت كه آنچه در فقه و قانون مدني ما، از آن به شرط نتیجه ياد ميشود، اگرعنصر اساسي عقد نباشد ، تحت عنوان شروط تبعي و فرعيClauses accessoires بايد به بررسي گرفته شود. بنظر ميرسد آنچه كه ميتواند به طور مشخص، معادل شرط نتیجه قرار گيرد، شرط فرعي است كه متضمن انجام عملي باشد.
البته در كد سيويل مقررات خاصي به آن اختصاص داده نشده بلكه بايد با غور در حقوق تعهدات بطور اعم، به دنبال معناي معادل آن پرداخت و ضمانت اجراي آن را جستجو نمود و دانست چه هنگام چنين شروطي باطل هستند و چه وقت هم باطل و هم مبطل عقد. چنانچه خواهد آمد بعضي ازحقوق دانان فرانسوی خواسته‌اند همان مقررات مذكور در ماده ۱۱۷۲ در مورد بطلان شروط تعليقي را به شروط تبعي نيز بسط بدهند.
بنداول :شرايط صحت شروط در حقوق فرانسهعملی مي تواند بعنوان شرط براي يك عقد قرار گيرد، كه دو سري ويژگي داشته باشد :۱- عمل مذکوربايد به نحوي خارج از اراده طرفين باشد.۲- تحقق شرط منطقي به نظر رسد. لذا شرط غير معقول و يا محال يا غير مشروع و خلاف اخلاق حسنه باطل ميباشد.بر اساس شرط اول شروط به سه دسته تقسيم ميگردند :- شروط سببيConditions causalles كه محصول اتفاق و تصادف صرف هستند. مثل اينكه گفته شود اگر باران ببارد، چترم را به تو ميفروشم. اين شروط به اراده يكي از دو طرف قرارداد وابسته نيست(ماده ۱۱۶۹كد سيويل)- نوع دوم شروطي هستندكه به اراده يكي از اطراف قرارداد وابسته است كه به آنها Conditions potestatives ميگويند (ماده ۱۱۷۰كد سيويل(- و بالاخره نوع سوم هم كه شروط مختلط بوده و كاملا'' به اراده يكي از اطراف عقد وابسته نيست مثل اينكه بگويد من اين مبلغ را به شما ميدهم در صورتي كه با فلاني ازدواج كني.شروط سببي و شروط مختلط چه در شكل شرط تعليقي وچه در شكل شرط تحليلي، اساسا''صحيح ميباشند. ولي شروطي كه به اراده يكي از منعقدين معلق ميشود، بر دو گونه هستندگونه اول شروطي هستند كه بصورت مصرح به اراده يك طرف بستگي داردكه در آن الفاظي نظير هر وقت دلم خواست مقرون است. اين شروط باطل (وفق ماده ۱۱۷۴كد سيويل) و مبطل (وفق ماده ۱۱۷۲كد سيويل) عقد نيز ميباشند.
نوع دوم شروطي هستندكه اراده فرد در آنها بطور مستقيم دخيل نيست مثل اينكه بگويدهر وقت خواستم از اين شهر بروم، اموال خود را به شما مي فروشم يا اگر ازدواج كردم منزل شما را اجاره ميكنم. در اينجا اراده فرد منوط شده به انجام عملي ارادي كه تحقق آن، علت عقد ميشود. به هر حال شروط مزبور در مواردي كه حكم به صحت آنها مينمائيم چه در شكل تعليقي و چه در شكل تحليلي، موجب صحت قراردادند و فقط يك مورد استثنا شده و آن در مورد هبه (ماده ۹۴۴) ميباشد كه در اين خصوص هر گونه شرطي كه به نحوي به اراده واهب بستگي داشته باشد، صريحاً باطل دانسته شده است شرط دوم از شرائط صحت عقد در حقوق فرانسه اين است كه تحقق آن بايد منطقي و عاقلانه باشد لذا شرط مطلقا'' غير مقدور ،چه غير مقدور عقلي وچه قانوني و يا غير مقدور از نظرمخالفت با اخلاق حسنه، باطل و مبطل عقد است(ماده ۱۱۷۲)ماده ۱۱۷۲ فقط در موردقراردادهاي مالي قابل اجرا است. لذا از قاعده مزبور، مورد بخشش هاو قراردادهاي رايگان استثناء شده است. ماده ۹۰۰ كدسيويل مقرر ميدارد
كه شرط نامشروع يا مخالف اخلاق حسنه يا نظم عمومي در ضمن عقد هبه و يا وصيت باطل ولي موجب بطلان عقد نميشود. اجراي خشك اين دو ماده در عمل مشكلاتي را براي حقوقدانان فرانسوي ايجاد نمود زيرا شروط باطلي را كه فقط جنبه تبعي داشتند را در كنار شروطي كه مقوم قرارداد بوده و اراده قطعي وجزمي طرفين به آن تعلق گرفته بود، قرار ميداد وایجادشبهه می نمود اين بودكه رويه قضائي بر آن شد كه شروطي را كه اساس تراضي نيستند و براي اراده واهب و يا موصي انگيزه قاطع و جازم براي اراده آنها دارند، به گونه اي كه بدون آن انگيزه، عقد محقق نگردد، از جمله شروط باطل و مبطل محسوب گردند. و متقابلاً در قراردادهاي مالي، مواردي كه شرط مبطل (شرط غير مقدور ويا غيرمشروع) انگيزه جازم و قاطع در تصميم گيري آنها نباشد، منجر به ابطال عقد نشودبراي اين كار رويه قضائي فرانسه از تئوري سبب استعانت گرفت و اعلام نمود هر جا كه شرط باطل در قراردادي مالي انگيزه قاطع و سبب محرك نباشد عقد مشروط را فاسد نمينمايد. ملاحظه ميشود حكم مواد ۹۰۰ و ۱۱۷۲ به لحاظ طبيعت معوض و يا رايگان بودن عقد انشاء نشده است بلكه بر مبناي وصف اساسي و يا فرعي بودن شرط حكم دو گانه براي آنها وضع گرديده است. رويه قضائي متعاقباً بر آن شد كه شروط اساسي را از شروط تبعي و فرعي تمييز دهد و بدين ترتيب راه حل واحدي را هم براي عقود معوض و هم براي عقود رايگان پيدا شد. لذا غير مقدور بودن، غير مشروع بودن و غير اخلاقي بودن شرط زماني ميتوانند منجر به بطلان عقد شوند كه بر يك تعهد اساسي عقد تعلق بگيرند و در مواردي كه به صورت يك تعهد فرعي و تبعي قابل انفكاك از پيكره عقد باشند، موجب بطلان عقد نميشوند. با اين حساب، همان ماده ۱۱۷۲ كه اساساً براي شروط تعليقي وضع گرديده بود، براي شروط فرعي و تكميلي نيز به كار آمد و Condition و Clause راه حل واحدي پيدا كرد و تنها تفاوت اين دو در نحوه اندراج و شكل آن در عقدبود.اگر با به كار بردن ادات شرط مقرون گرديده بود، از نوع اول واگر بصورت خبري بود، از نوع دوم قلمداد شد. لذا رويه قضائي تنها به اين مسئله ميپرداخت كه آياشرط مندرج ويژگي قاطع و جازم درتصميم طرفين را دارد يا خيركه در صورت اولي عقدرا باطل و در مورد دوم فقط خودش باطل بود.
بنددوم :آثار و ضمانت اجراي شروط در حقوق فرانسه
الف:آثار شروط در حقوق فرانسهدر مورد آثار عقد سئـوال مهم اين است كه آيا اثر عقد از زمان انعقاد است؟ در زماني كه هنوز شرط محقق نشده عقد چه سرنوشتي دارد و بعد از تحقق شرط چه سرنوشتي؟-در مدتي كه هنوز نميدانيم مفاد شرط محقق ميشود يا نه، دو حالت وجود دارد :اگرشرط از گونه شرط تحليلي باشد، دراين صورت مفادعقد بايد بلافاصله اجرا شود، گو اينكه اصلاً شرطي وجود نداشته است. لذا اگر عقد موجب انتقال ملكيتي باشد، اين اثر بلافاصله ظاهر شده و مثلاً مبيع به ملكيت مشتري در ميآيد ولي در صورت تحقق شرط اين ملكيت از بين ميرود.اما اگر شرط از گونه شرط تعليقي باشد، متعهد له نميتواند اجراي عقد را مطالبه كند. از اين رو چون هنوز عقدي محقق نشده، مدت مرور زمان نيز از تاريخ انعقاد عقد نخواهد بود، بلكه از تاريخ تحقق شرط ميباشد (ماده ۲۲۵۷ بند۱ كد سيويل). اگر متعهد له پولي پرداخته، ميتواند آنرا پس بگيرد. در اين مدت اگر شرط محقق نشد، عقد از اساس باطل ميگردد.
- ولي اگر مقتضاي شرط يعني آن حادثه بعدي و محتمل الوقوع رخ دهد، ماده ۱۱۷۵ مقرر ميداردكه بايد به تمام آنچه كه طرفين از عقد انتظار داشته اند، تر تيب اثر داده شوداگر متعهد خود مانع تحقق حادثه شود،كه بتواند آنرا مستمسك قرار داده و از انجام تعهد سر باز زند، حادثه تحقق يافته تلقي و شرط عمل شده قلمداد ميگردد(ماده ۱۱۷۸)
. يعني بايد عقد و وقوع حادثه مستند به فعل يكي از اطراف قرارداد نباشد بلكه در جريان طبيعي و عادي حادثه عملي نشود. . بديهي است آثار عقدبعداز تحقق قطعي شرط از زمان انعقاد عقد خواهد بود(ماده ۱۱۷۹ كد سيويل). يعني اگر شرط ازگونه شرط تعليقي باشد اثر وقوع شرط موجب ميشود، عطف به ما سبق شود
لذا اگر منزلي با شرط تعليقي فروش رود، ملاك در قيمت منزل، قيمت زمان انعقاد عقد خواهد بود، نه قيمت زمان تحقق شرط. اگر شرط از گونه شرظ تحليلي باشد، مثل اين است كه اصلا'' شرطي در ضمن عقد نبوده است. مشكل عمده در جائيكه شرط از مقوله شرط تحليلي است در رابطه با ثالث منتفع از قرارداد بروز مي كند; امري كه در فرانسه منجر به بحث هاي زيادي گرديده ولي راه حل موثري هنوز توسط رويه قضائي ارائه نشده است. شايان گفتن است طرفين عقد ميتوانند با توافق هم ديگر اثر عقد را از زمان تحقق شرط بار كنند چون اينكه اين اثر اززمان انعقاد عقد مد نظر قرار گرفته شود، جزء قوانين امري نيست.مطالعه مطالب بالا نشان داد كه شرط تعليقي اساساً از محل بحث ماخارج است و شرط تحليلي نيز كه به شرط فاسخ نيز از آن ياد شده، بنحوي شرط تعليقي است با اين تفاوت كه اولي تعليق در انشاء است و دومي تعليق در منشا مثل آنچه در ماده ۶۹۹ قانون مدني مادر مورد تعليق در ضمان وارد شده است.بااين حساب، براي آنچه در حقوق ايران از آن به شرط نتیجه ياد ميشود، بايستي بدنبال شروط تبعي يا Clauses accessoires بگرديم همانطور كه بيان شد، تعهد چه بصورت اصلي و ابتدائي وچه بصورت تعهد فرعي كه ما از آن به شرط در ضمن عقد تعبير ميكنيم، بايد داراي ويژگيهائـي باشند كه به آنها شرائط صحت ميگويند.لذا هويت تبعي، غيراستقلالي وفرعي تعهدكه به آن كلوز ميگويند اساسا'' بايد داراي همان ويژگي هائي باشد كه تعهدات مستقل دارند. مشروح اين شرایـط توسط ماده ۱۱۰۸ كد سيويل (معادل ماده ۱۹۰ قانون مدني) بيان شده است.. پس خلاصه اين شد كه آنجا كه ادات شرط مثل اگر به نحوي عقد را معلق كند، چه تعليق در انشاء باشد و چه در لزوم، در اينجا شرط را بايد در بين مواد مربوط به خود تحت همين عنوان مورد بررسي قرارداد؛ و لي آنجا كه تعهدي در كنار سائر تعهدات است، بايد به مواد عمومي صحت تمامي تعهدات مراجعه نمود.با اين حساب، اگر شرط از مقوله شرط تعليقي باشد وعقد را معلق نمايد، بحت هاي مربوط به اينكه آيا شرط در صورت بطلان ميتواند عقد را منحل كند يا خير با موردي كه شرط بصورت يك تعهد در كنار تعهدات ديگر باشد، فرق ميكند و پاسخ به اين سئوال براي هر دو مورد يكسان نخواهد بود.ما ابتدا به شرط تبعي ميپردازيم و در اين بيان بر يك مسئله كه مشترك بين اين دو مورد است، پاي ميفشريم. مسئله مورد اشتراك بين اين دو مورد، اين است كه آيا شرط تعليقي و تعهد تبعي (كه بنحوي شرط تقييدي است) براي رضايتي كه لازمه عقد است چه نقشي را دارند؟ پس از پاسخ به اين سئوال، پاسخ سئوال بعدي يعني اينكه آيا بطلان عقد به بطلان شرط نيز سرايت ميكند يا نه، روشن خواهد شد. بطور خلاصه ميتوان گفت :اگر تعهد فرعي نسبت به تعهد اصلي يا شرط نسبت به عقد مشروط داراي جنبه محرك و موثر در تصميم گيري طرفين داشته باشد، بطلان شرط به عقد نيز سرايت ميكند ولي اگر فاقد اين جنبه باشد، فقط شرط باطل است وموجب بطلان عقد نميشود. در مورد اخير، شرط باطل از پيكره عقد فك و بدور انداخته ميشود. در بسياري از موارد رويه قضائي فرانسه ترجيح داده براي پرهيز از سر درگمي شروط تبعي را از شروط اساسي كه براي طرفين جنبه محرك و موثر در تصميم گيري داشته را مشخص كرده و ليستي از آنها ارائـه دهد و يا در سائـر موارد تصريح كند به اينكه آيا شرط بخصوص فقط در زمره شروط ننوشته است يا اينكه بطلان به عقد نيز سرايت ميكند. براي مثال, در مورد شروط عدم مسئوليت در قراردادهاي بيع در جائـي كه يك طرف قرارداد فرد حرفه اي و طرف ديگر مصرف كننده باشد، قانونگذار فرانسوي ترجيح داده كه ضمن اعلام بطلان اين شروط نسبت به عدم سرايت بطلان آنها به عقد نيز اظهار نظر كنداز اين رو در چنين موردي عقد باطل نميشود بلكه فقط شرط باطل از پيكره عقد منفك و بدور انداخته ميشود بدون اينكه به مفادعقد لطمه اي وارد سازد.در سایـر موارد بايد ديد آيا شرط مزبور داراي ويژگي محرك و قاطع در تصميم طرفين بر انعقاد قرارداد بوده است يا خير
ب: ضمانت اجراي شروط در حقوق فرانسهاز آنجائي كه شرط به نفع ثالث يكي از مواردي است كه دقيقاً بر عنوان شرط در ضمن عقد در حقوق اسلام و ايران منطبق ميگردد، لازم ديديم مختصري در اين خصوص مطالبي بيان كنيم.
بندسوم :شرط بنفع ثالث(Stipulation pour autrui) موارد شرط به نفع ثالث كه بعنوان استثنائي بر اصل نسبي بودن آثار قراردادها قلمداد شده است، زياد ميباشند كه دو مثال بارز آن بيمه عمر و تعهدبه پرداخت نفقه ثالث است. شرط كننده را شارط، طرفي كه انجام تعهد را به عهده ميگيرد ملتزم، وكسي كه از شرط بهره مند ميشود، را ثالث منتفع مي ناميم. در اين موارد ثالث منتفع حق مستقيمي بر ملتزم پيدا ميكند يعني اينطور نيست كه ابتدا حق به شارط منتقل شود و بعد به ثالث، بلكه مستقيما''به ثالث منتفع انتقال مييابد و مثل اين خواهد بودكه منتفع ثالث خود مستقيماً جايگزين شارط منعقد كننده قرارداد شده باشد.
ما بالاجمال شرائط صحت و ماهيت حقوقي و نهايتا'' آثار شرط به نفع ثالث را بيان مينمائيم.
الف:شرائط صحت شرط به نفع ثالثدر آنچه به شرائط صحت شرط به نفع ثالت مربوط ميشود، بايد گفت كه اين شرط نيز مشمول قواعد عمومي صحت قراردادها(موضوع ماده ۱۱۰۸ كدسيويل) ميگردد ,
شرائط صحت شروط به نفع ثالث بر دو گونه اند :
شرائط قراردادي كه در آن شرط به نفع ثالث درج ميشودشرائط فردي كه ميتواند بعنوان منتفع از قرارداد مطرح باشد.در مورد آنچه كه به اصل قرارداد بر ميگردد، با توجه به اينكه شرط به نفع ثالث يك شرط تبعي ميباشد، بايد يك قراردادي وجود داشته باشدكه بتوان ضمن آن چنين شرطي نمود؛ از اين رو تعهد ابتدائي براي ثالث متصور نيست
دو مورد شرط بنفع ثالث مجاز است
. مورد اول قراردادهاي معوض مالي است مثل اينكه شخص خانه اش را بفروشد و شرط كند كه بجاي پرداخت مستقيم به وي، نيمي از ثمن به ثالث پرداخت گردد. مورد دوم قراردادهاي رايگان است كه در آن فرد ضمن هبه مالي به فرد ديگر بجاي دريافت ثمن، موهوب عليه متعهد شود مبلغي را مادام العمر بعنوان نفقه به ثالث بپردازد
ج:در خصوص اثر اين شروط سه گونه اثر متصور است :1-اثر اين شرط بين شارط و ملتزم :در اين باره سئوال اساسي اين است كه آيا شارط ميتواند ملتزم را ملزم به انجام شرطي كه در قبال ثالث بعهده گرفته است، سازد؟ جواب مثبت است. اين كار ممكن است ولي بطور غير مستقيم يعني قادر است قرارداد را فسخ كند
در اين خصوص، رويه قضائي نهايتاً قبول نمود كه اين كار ممكن است يعني شارط مي تواند اجراي اجباري تعهد به نفع ثالث را از دادگاه درخواست كند.
2-اثر شرط بين ملتزم و ثالث منتفع ثالث منتفع نيز ميتواند با مراجعه به دادگاه مستقيما'' از ملتزم اجراي اجباري مفاد شرط را مطالبه كند ولي نميتواند عقد اصلي بين شارط و ملتزم را فسخ كند. اگر اجبار ملتزم ممكن نشد، ميتواند دعوي ضرر و زيان بدهد. وي براي اينكار ''حق مستقيم'' بر عليه ملتزم دارد يعني چنين نيست كه ابتدائا'' حقوق خود را از شارط مطالبه كنند و شارط به نوبه خود به ملتزم مراجعه كند بلكه صاحب حق در اينجا ثالث منتفع است شارط فقط ميتواند عقد خود را در صورت تخلف ملتزم فسخ كند. اثر حق مستقيم اين است كه طلبكار و يا وراث شارط نميتوانند ادعاهـي نسبت به قرارداد شارط با ملتزم داشته باشد و مثلا'' اجراي شرط را بنفع خود مطالبه كنند و همچنين تمامي آثار تعهد به نفع ثالث از روز درج شرط (نه از تاريخ قبول ثالث) برآن بار ميشود. به هر حال حقوق ثالت، بستگي تام به قرارداد اصلي دارد.3-در خصوص روابط بين ثالث و شارطماده ۱۱۲۱ تنها ماده اي است كه بطور عموم حق فسخ را براي شارط در نظر گرفته مادام كه ثالث منتفع مفاد شرط را قبول نكرده باشد. اين ماده سخني از روابط قبلي بين آنها كه موجب درج اين شرط شده، نياورده است. بديهي است در سایـر موارد، روابط بين او و ثالث منتفع، تابع روابط حقوقي قبلي بين آنها ميباشد. اگر ثالث مشروحا'' يا ضمنا'' تمايل خودرا به انتفاع از شرط اعلام نمود، ديگر شارط نميتواند از مفاد شرط عدول كند. اگر قبل از قبول ثالث شرط را فسخ كند، لازمه اش فسخ قرارداد اصلي بين او وملتزم نيست، بلكه ميتواند از ملتزم درخواست كند مفاد شرط را به نفع خودش يا فرد ديگري انجام دهد. فايده شرط به نفع ثالث اين است كه شارط ميتواند بدين وسيله خود را از ديني كه قبلا'' ثالث بر عهده او داشته بري سازد يا به نحوي غير مستقيم هبه اي به وي كند.تمام آنچه را كه در باب آثار شرط به نفع ثالث بيان نموديم به جز حق فسخي كه براي شارط در نظر گرفته شده، محصول رويه قضائي است و متن مشخص حقوقي درا ين خصوص در حقوق فرانسه وجود ندارد
گفتارسوم :مقايسه تطبيقي حقوق فرانسه با حقوق اسلام - ايراندر حقوق اسلام و ايران به عقدي كه در ضمن آن شرط نتیجه شده، عقد مشروط يا مقرون به شرط ميگويند. با تعريفي از عقد مشروط (Condition )در حقوق فرانسه داشتيم، معلوم ميشود عقد مشروط در اين معنا كاملاً از محل بحث ما خارج است. ما در حقوق اسلام و ايران به عقد مشروط اينچنيني عقد معلق ميگوئيم(ماده۱۸۹ ق. م.). در عقد معلق اثر عقد بر حسب اراده طرفين موقوف به تحقق امر ديگري است و تا آن امر تحقق نيافته، عقد هيچ گونه اثري ببار نخواهد آورد و موجد تعهدي براي طرفين نخواهد بود، اما عقدمشروط به مجرد انعقاد آثارخود را ببار ميآورد لذا عقد مشروط عقدي است منجز كه در بر گيرنده تعدادي از تعهدات فرعي و تبعي بوده و جدا از اركان عقد است، و تخلف از آنها عقد را در كليت خود مورد سئوال قرار نميدهد. در حقوق فرانسه شروط (تبعي) تابع قوانين ويژه اي نيستند بلكه بعضي از آنها به لحاظ مسائل و مشكلاتي كه ايجاد كرده اند، بطور جداگانه مورد بررسي قرار گرفتهاند، در حالي كه در حقوق ايران و فقه اماميه بحث شروط جايگاه مهمي را به خود اختصاص داده است. به هر حال، در حقوق فرانسه با اينكه شروط در ضمن عقد با همان اشكالي که در حقوق اسلام وجوددارد، ديده ميشوند ولي فصل جداگانه اي به بحث شروط در ضمن عقد اختصاص نداده اند. دليل آن اين است كه در حقوق فرانسه هر تعهدي الزام آور است چه در ضمن عقد باشد چه در غير آن، در حالي كه در حقوق اسلام بطور سنتي با تعهد ابتدائي مخالفت شده است و براي الزام آور ساختن تعهدات ابتدائي، آنها را در ضمن عقدخارج ديگري از عقود معينه لازمه ميآورده اندراي همين است كه در فقه و قانون مدني كه در بحث شروط در ضمن عقد از فقه اماميه تبعيت كرده، فصل مخصوصي را به اين امر اختصاص داده اند. البته امروزه در متن قانون مدني با وجود ماده ۱۰ كه نفوذ قراردادهاي خصوصي را تنها منوط به عدم مغايرت صريح با قانون ميداند، قاعدتا'' بايستي جايگاه بحث شروط در ضمن عقد بيرنگ تر از اين بحث در فقه اماميه در شكل سنتي آن باشد ولي نويسندگان قانون مدني با رعايت جانب احتياط بحث شروط را بطور مستقل در قانون مدني مورد بررسي قرار داده اند. رعايت اين احتياط موجب آن شده كه در دفاتر اسناد رسمي معمولا'' شروط ابتدائي را ضمن يكي از عقود معينه مثل عقد لازم صلح بياورند. بنداول - تفاوت در تقسيم بندي هادر قانون مدني و كدسيويل به خلاف فقه اماميه، شرائط صحت اعمال حقوقي چه به صورت عقد و چه بصورت شرط در ضمن آن در دو قسمت مورد مطالعه قرار گرفته است يعني در قسمت اول شرائط عمومي براي صحت همه عقود و در قسمت بعدي شرائط مختصه به هر عقدبه طور جداگانه و در قسمت سوم شرائط صحت شروط در ضمن عقد به بررسي گرفته شده است. در فقه اماميه بخش مستقلي به شرائط عمومي معاملات اختصاص نيافته بلكه در هر عقد بطور جداگانه تمامي شروط صحت و شروط تاثير آثار آن بصورت يك جا مورد مطالعه قرار گرفته استب ولي در عوض، براي شروط در ضمن عقد، جايگاه ويژهاي در نظر گرفته شده است.در كد سيويل شروطي كه ميتوانند به صورت شرط تبعي درضمن عقد بيايند، هم بايد شرائط عمومي قراردادها را داشته باشند هم شرائط اختصاصي مربوط به شروط را، كه به صورت موردي تحت مطالعه قرار گرفته اند.در حقوق اسلام شرط تبعي چه در ضمن عقد معوض وچه غير معوض با عقد اصلي پيكره واحد را تشكيل ميدهند كه از حيث جواز و لزوم و بطلان وصحت تابع عقد اصلي است ولي بطلان شرط به ابطال عقد نميانجامد مگر در بعض موارد كه وجود شرط موجب تزلزل يكي از شرائط اساسي صحت عقد شود و استقلال عقد اصلي را مخدوش نمايد ولي اين وابستگي شرط به عقد در صورتي است كه شرط در ضمن عقد باشد، لذا شرط ابتدائي يا شرط بعدي، كه در ضمن عقد نمي آيند، بعنوان تعهدي مستقل از عقد هستند.طرح دو گانه شرائط صحت در قانون مدني ما موجب ايرادي بزرگ شده است و آن اينكه آيا شرط در ضمن عقد علاوه بر شرائط صحت خود كه در ماده ۲۳۲ و ۲۳۳ آمده، شرائط صحت عقود را نيز بايد دارا باشد؟مرحوم دكتر امامي معتقد شده است كه شرائط صحت شروط كافي براي صحت آنها ميباشد و از سكوت در مقام بيان قانون و همچنين ماده ۱۰ (ق.م.) ميتوان استنباط نمود كه شرائط مندرج در ماده ۱۹۰ كه براي همه عقود لازم هستند، براي صحت شروط لازم نميباشنددر مقابل، بعض ديگر حقوق دانان معتقد شده اند كه تبعي بودن شرط هيچ تغييري در ماهيت اصلي آن نميدهد و شرائط ماده ۱۹۰ كه ناظر به تمامي قراردادهاست بايد در هر حال محترم شمرده شوندچه تعهد تعهدي مستقل باشد و چه تبعي و در ضمن عقد ديگر. به نظر ما اين سخن اخير منطقي تر به نظر ميرسد چون حتي با وجود ماده ۲۲۳ (ق.م.) كه اصالت صحت را در باب شروط بيان ميدارد، چنين موردي مجراي جريان اصل نيست چون اصل در جائي جريان دارد كه دليل نداشته باشيم. چگونه ميتوان مثلاً معتقد شد كه موضوع شرط كه خود انجام يك عمل حقوقي است بتواند در صورت اكراه منعقد شود؟ و يا در صورت تصريح به جهت نامشروع داشتن بتوان آنرا نافذ دانست؟ اين با منطق حقوقي مانوس نيست كه قائل شويم عقد مكره اگر مستقلاً واقع شود، غير نافذ، واگر تبعي باشد، نافذ است. بنددوم - تفاوت در شرائط صحتدر بحث تفاوت ها در شرائط صحت منظور مابه شرائط عمومي صحت قراردادها نيست زيرا از نظر ما بديهي است شروط در ضمن عقد بايد شرائط ماده ۱۹۰ قانون مدني(معادل ماده ۱۰۰۸ كد سيويل) را نيز داشته باشند، بلكه مراد ما شرائط صحت شروط به معني اخص ميباشد. يكي از شرائط صحت شروط كه هم در حقوق ايران ديده ميشود و هم در حقوق فرانسه، عدم مخالف شرط با قانون ميباشد ولي در حقوق فرانسه دو مورد ديگر يعني عدم مخالفت بانظم عمومي و اخلاق حسنه نيز به چشم ميخورد كه در قانون ايران و فقه اسلام وجود ندارد.گروهي از حقوق دانان كلمه “نامشروع” مذكور در بند ۳ ماده ۲۳۲(ق.م.) را خواسته اند به شرط خلاف اخلاق و مصالح عمومي نيز سرايت دهندو براي اين كار از ماده ۹۷۵(ق.م( ياري جسته اند كه دادگاه را از بموقع اجرا گذاشتن قوانين خارجي و قراردادهاي خصوصي مخالف اخلاق حسنه و نظم عمومي باز ميدارد. در خصوص نامشروع بودن،(والبته غير مقدور بودن ويا مخالفت به اخلاق حسنه ونظم عمومي) يكي از تفاوت هاي مهم حقوق ما با حقوق فرانسه اين است كه در حقوق فرانسه شرط غير مشروع و يا شرط غير مقدور اساسا''باطل و مبطل است ولي در حقوق ما چنين شرطي فقط باطل است و بطلان به عقدسرايت نيست. در حقوق فرانسه اماره بطلان عقد با دليل مخالف رد ميشود بدين معني كه اگر ثابت شود كه شرط غير مشروع انگيزه قاطع وجازم در تصميم گيري آنها بر انعقاد عقد نبوده است، موجب بطلان عقد نميگردد و فقط شرط باطل از پيكره عقدكنده و بدور ريخته ميشود. بدين صورت مفاد قانون مدني ما با كد سيويل در مورد ماده ۹۰۰ كد سيويل يكسان است يعني در موردي كه شرط باطل موجب فساد عقد نميشود ولي با ماده ۱۱۷۲ كد سيويل در تعارض است چون در مورد شرط غير مشروع و يا غير مقدور مقرر ميدارد كه در اين موارد بطلان شرط به عقد نيز سرايت مي كند.البته شيخ انصاري ، همين مطلب را عنوان مي‌سازد يعني بااينكه شيخ قايـل به عدم فساد عقد در هنگام فساد شرط استء ولي ميگويد اگر شرط و يا كلا'' قيودي كه براي عقود در نظر گرفته ميشوند، حالت ركنيت براي عقد داشته باشند، به گونه اي كه در خارج آن قيد و شرط آن عقد مطلوب نباشد، در اين موارد شرط باطل منجر به فساد عقد ميگردد. ما تقريبا'' مشابه اين سخن رادر مورد شرط صفت موضوع معامله در ماده ۲۰۰ ق. م. داريم و فقهاء نيز در جایـي كه شرط از قبيل شرط صفت باشد، ترديدي در بطلان عقد نميبيننديكي از وجوهي كه اخيرا در حقوق فرانسه به خصوص در مورد شروط تبعي ديده ميشود، اين است كه مفاد شرط نبايد در مخالفت با عموميت Contraire à la généralité du contrat عقد باشد. اين شرط عبارت ديگري از شرط مخالف مقتضاي عقددر حقوق ايران است.
منابع و مآخذ
1 ـ آصف المحسنی ، محمد ، حدود الشریعه ، ج 2 ، چاپ اول ، چاپخانه امیرالمومنین،قم،[بی تا]
2 ـ ابنادریس حلّی، ابیجعفر محمد بن منصور بن احمد؛ کتاب السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، الجزء الثانی، مؤسسة النشر الاسلامی، الطبعة الرابعة، 1417 ه . ق.
3 ـ ابنحمزة، ابیجعفر محمد بن علی الطوسی؛ الوسیلة الی نیل الفضیلة، تحقیق: محمد الحسون، مکتبة السیّد المرعشی، الطبعة الاولی، قم، 1408 ه .
4 ـ ابنزهره الحلبی، السیّد حمزة بن علی؛ غنیة النزوع الی علمی الاصول والفروع، ج1، مؤسسة الامام الصادق؛ قم، الطبعة الاولی، 1417 ه . ق.
5 ـ ابو منصور حسن بن علی ، جامع المقاصد فی شرح القواعد ، ج 2 ، انتشارات جهان ، تهران [بی تا]
6-ابن منظور، لسان العرب ، دار احیاء التراث العربی ، ص 329، قم،1405
7ـ ادیب استانبولی ، المرشد فی القانون الاحوال الشخصیه ، چاپ دوم ، المکتبه القانونیه ، دمشق ، 1990 م
8ـ آل بحر العلوم ـ سید محمد ـ بلغه الفقیه ـ مکتبه الصادق ـ تهران ـ ناصر خسرو ـ 1365 ش
ـ امامی، سید حسن؛ حقوق مدنی، ج2؛ کتابفروشی اسلامیه، چ هشتم،تهران، 1372
9 ـ انصاری، شیخ مرتضی ، مکاسب، تألیف علامه محقق علم‌الهدی، جزء ثالث، چ1، مطبعه الخیام، سال 1411ه.ق
10-ا نصاری، مرتضی ،المکاسب، مجمع الفکر الاسلامی، الطبعة السابعة، ج 6،
ص 13، قم ،ربیع الثانی 1424 هـ ق،
11ـ البیهقی الکیدری، قطبالدین؛ اصباح الشیعة بمصباح الشریعة، مؤسسة الامام الصادق، الطبعة الاولی، قم، 1416 ه ق.
12ـ بحرانی ، شیخ یوسف ، حدائق الناظره ، ج 25 ، موسسه نشر اسلامی ، چاپ اول ، قم ، 1409 ق
13ـ بهوتی ، منصور بن یونس ، کشاف القناع عن متن الاقناع ، بیروت ، دار الکتب العلمیه ، 1418 ق ، ج 19
14ـ تهاتوي ـ کشاف اصطلاحات الفنون ـ انتشارات دار الاحيای التراث بيروت ، ج2[بی تا]
15 ـ توفیق حسن ، فرج و محمد یحیی مطر ، الاصول العامه للقانون ، الدار الجامعیه ، 1988 [بی جا]
16ـ الجزءری ، عبدالرحمن ، الفقه علی المذاهب الاربعه ، دار الاحیای التراث العربی ، 1406 ه . ق[بی جا]
17ـ جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، ترمینولوژی حقوق ، چاپخانه ابن سینا
18ـ جعفری لنگرودی، محمد جعفر ، دانشنامه حقوقی، ج5، چ2 گنج دانش،تهران، 1372
19ـ الحر العاملی، شیخ محمد بن الحسن؛ وسائل الشیعة الی تحصیل الشریعة، ج6؛ دار احیای التراث العربی، الطبعة الرابعة، 1391.[بی جا]
20ـ الحسنی ـ هاشم ـ نظریه العقد فی الفقه الجعفری ـ دارالتعارف للمطبوعات ـ بیروت لبنان ـ 1996
21ـ الحسینی المراغی، السید میر عبدالفتاح؛ العناوین، ج2، مؤسسة النشر الاسلامی، الطبعة الاولی، 1418 ه .ق.[بی جا]
22ـ الحمیری، عباس، اول، مؤسسة آلالبیت، قم، 1413ق
23ـ حائری شاهباغ، سید علی؛ شرح قانون مدنی؛ ج1، انتشارات کتابخانهی گنج دانش، چاپ اول (ویرایش جدید)،تهران، 1376.
24ـ حسینی عاملی، سید محمد جواد؛ مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه؛ ج5 ، دار احیای التراث العربی، [بیتا]، [بیجا].
25 ـ حسینی شیرازی، سید محمد ، ایصال الطالب، ج 16، منشورات علمی طهران،[بی تا]
26ـ خروفه، علایالدین؛ عقد القرض فی الشریعة الاسلامیه والقانون الوضعی، مؤسسة نوفل، بیروت، الطبعة الاولی، 1982.
27ـ خمینی. امام روح اللّه؛ تحریر الوسیله، ج1، چاپ دوم، انتشارات العلم، قم، [بیتا].
28ـ خوانساری، سید احمد؛ جامع المدارک فی شرح المختصر النافع، ج3؛ مؤسسهی اسماعیلیان، قم، الطبعة الثانیه، 1364.
29-خمینی سید مصطفی، الخیارات، ج2، ص 8. مؤسسة تنظیم و نشر آثار امام، تهران 1418
30ـ الخوری الشرتونی اللبنانی، سعید؛ اقرب الموارد فی فصح العربیة والشوارد، الجزء الثانی، منشورات مکتبه آیة الله العظمی المرعشی النجفی، قم، 1403 ه .ق.
31ـ الخوئی ـ ابوالقاسم ـ مصباح الفقاهه فی المعاملات ـ ج 3 ـ موسسه انصاریان للطباعه و النشر ـ قم و نشر دارالهادی ـ بیروت ـ لبنان ـ 1992
32ـ دهخدا، علی اکبر ، لغت‌نامه، چاپ سیروس،تهران، 1339
33ـ ذوالمجدین ، زین العابدین ، شرح بر تبصره علامه حلی ، ج 2 ، چاپ دوم ، 1337[بی جا]
34ـ راغب اصفهانی ، المفردات فی غریب القرآن ، چاپ دوم ، کتابفروشی مرتضوی ،تهران، پائیز 1362
35ـ السنهوری، دکتر عبدالرزاق احمد؛ الوسیط فی شرح القانون المدنی، ج7؛ دار احیای التراث العربی، المجلد الاول، بیروت، 1964.
36ـ السنهوری ـ عبدالرزاق ـ الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید ـ نظریه الالتزام بوجه عام ـ مصادر الالتزام ـ ج 1 ـ دارالاحیا التراث العربی ـ بیروت ـ لبنان ،[بی تا]
37 ـ سلاّر، ابی یعلی حمزة بن عبدالعزیز الدیلمی الطبرستانی؛ المراسم العلویة فی الاحکام النبویّة، التحقیق: السید محسن الحسینی الامینی، المعاونیة الثقافیة للمجمع العالمی لاهل البیت(ع)، قم، 1414 ه .
38 ـ شایگان، سید علی؛ حقوق مدنی، انتشارات طه، چاپ اول،تهران، 1375.
39ـ شهید اول، الشیخ شمسالدین محمد بن مکی العاملی،الدروس الشرعیة فی فقه الامامیه الجزء الثالث، مؤسسة النشر الاسلامی، الطبعة الاولی، قم، 1414 ه .
40 ـ شهید ثانی؛ الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، ج2؛ دار الهادی للمطبوعات، قم، 1403 ه .(الف).
41 ـ شهید ثانی ، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، ج4؛ دار الهادی للمطبوعات، قم، 1403 ه .(ب).
42 ـ شهید ثانی ، مسالک الافهام فی تنقیح شرایع الاسلام،ج3؛ مؤسسة المعارف الاسلامیة، الطبعة الاولی، 1414 ه .
43 ـ شیخ طوسی، ابیجعفر محمد بن الحسن بن علی؛ المبسوط، الجزء الثانی، تحقیق: سیدمحمدتقی الکشفی؛ المکتبة المرتضویة، [بیتا].
44 ـ شیخ طوسی ، کتاب الخلاف، الجزء الثالث، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، 1411 ه ق.
45 ـ شوقی ـ محمد عبدالرحمن احمد ـ اجاره العقد القابل للابطال ـ المطبعه العربیه الحدیثه ـ 1983 ،[بی جا]
46ـ طباطبائی ، سید علی ، ریاض المسائل ، ج 2 ، کتاب النکاح ، موسسه آل البیت ، قم
47-الطریحی، الشیخ فخرالدین؛ مجمع البحرین، الجزء الرابع، کتابفروشی مرتضوی، تهران،
48ـ عدل (منصور السلطنة)، مصطفی؛ حقوق مدنی؛ انتشارات بحر العلوم، قزوین، چ اول
، 1373.
49ـ علامه حائری، علی؛ آثار قبض در حقوق مدنی ایران؛ چاپ چاپخانهی آذر، [بیتا]، [بیجا].
50 ـ علامه حلّی، الحسن بن یوسف بن المطهر؛ قواعد الاحکام، الجزء الثانی، مؤسسة النشر الاسلامی، الطبعة الاولی، قم، 1418 ه .ق
51 ـ علامه حلی ، تذکرة الفقهاء، الجزء الثالث عشر، مؤسسة اهلالبیت(ع) الاحیای التراث، الطبعة الاولی، قم، 1423 ه .
52 ـ علامه حلی ، مختلف الشیعة فی احکام الشریعة، ج5، مکتب الاعلام الاسلامی، الطبعة الاولی، 1374.
53ـ علامه حلی، (محقق حلی) المختصر النافع، ج 1 ، ناشر لقمان،[بی تا]
54 ـ غزالی الطوسی الشافعی، ابی حامد محمد بن محمد بن محمد بن احمد ، المستصفی ، المستصفی من علم الاصول ج1 ، تحقیق د. محمد سلیمان الاشقر ، نشر موسسه الرساله بیروت،[بی تا]
55 ـ فاضل هندی ، بهاءالدین محمد ، کشف اللثام ، ج 1 ، چاپ سنگی ، به کوشش عبدالحسین سمسار اصفهانی،[بی جا]،[بی تا]
56 ـ فخار طوسی، جواد ، در محضر شیخ انصاری، تقریرات درس آیت الله پایانی، ج 4 ص 11 و 10 و9 چاپ اول، نشر مرتضی،،تهران، ق 1373
57 ـ فیروز آبادی ، ابو اسحاق ، المهذب ، ج 3 ، مصر ، مطبعه دار المنار ، 1367 ق
58ـ قانون تعهدات سویس، ترجمهی جواد واحدی (همراه با متن اصلی)؛ نشر المیزان، چ اول،تهران، 1378.
59ـ قاضی عبد العزیز بن براج، المهذب، ج 1، ناشر موسسه نشر اسلامی،[بی جا]،[بی تا]
60 ـ قاضی عبدالعزیز ابن براج، حلبی، جواهر الفقه، ترجمه، ابراهیم بهادری، چاپ اول، موسسه نشر اسلامی،[بی جا]،[بی تا]
61 ـ قمی ، میرزا ابوالقاسم ، جامع الشتات، ج 1، چاپ اول، ناشر شرکه الرضوان،[بی جا][بی تا]
62 ـ کاتوزیان، ناصر؛ دوره عقود معین، ج4، شرکت انتشار، چاپ دوم،تهران، 1376.
63ـ کاتوزیان ، ناصر ؛ دوره عقود معین، ج1، شرکت انتشار، چاپ ششم،تهران، 1374
64 ـ کاتوزیان ، ناصر ؛ دوره مقدماتی حقوق مدنی: ارث، نشر دادگستر، چاپ اول،تهران، 1376
65 ـ کاتوزیان ، ناصر ؛ قواعد عمومی قراردادها، ج1، شرکت سهامی انتشار، چاپ سوم،تهران، 1374
66ـ کرکی (محقق ثانی)، علی بن الحسن؛ جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج5، مؤسسة آلالبیت، الطبعة الثانیة، 1414 ه ،[بی جا]
67 ـ الکلینی ، محمد بن یعقوب ، فروع کافی، ج 6 ، بیروت ، دارالصعب ، دارالتعارف ، 1401 ه . ق ،
68-کلینی، الکافی، تحقیق علی اکبر غفاری، دارالکتب الاسلامیة، الطبعة الثالثة، ج 5، ص قم، 1367 هـ،
69-المحقق الابی (کاشف الرموز)، زینالدین ابی علی الحسن بن ابیطالب ابی ابن المجد الیوسفی؛ کشف الرّموز فی شرح المختصر النّافع، مؤسسة النشر الاسلامی، الطبعة الثالثة، قم، 1417 ه .
70 ـ محمدی، ابوالحسن؛ مبانی استنباط حقوق اسلامی یا اصول فقه، چاپ هشتم انتشارات دانشگاه تهران، ، 1375.
71 ـ محقق داماد ، سید مصطفی ، قواعد فقه، چاپ اول، ناشر : علوم اسلامی ،تهران، تابستان 1363
72 ـ معلوف، لویس؛ المسجد فی اللغة والاعلام، انتشارات اسماعیلیان، چاپ اول،تهران، 1362.
73 ـ معین، محمّد؛ فرهنگ فارسی، جلد دوم، انتشارات امیرکبیر، تهران، 1375.
74 ـ مقدس اردبیلی، مولی احمد؛ مجمع الفائدة والبرهان فی شرح ارشاد الاذهان، ج9، مؤسسة النشر الاسلامی، الطبعة الثانیة، 1414 ه [بی جا]
75 ـ موسوی بجنوردی، سید محمد ، مقاله نقش قبض در عقد رهن، مجله کانون وکلا، شماره 9ـ8،تهران، دوره جدید 74 ـ 1373.
76ـ موسوعة الفقه الاسلامی، المعروف بموسوعة جمال عبدالناصر الفقهیه، یصدرها المجلس الاعلی للشئون الاسلامیة، ج21، القاهره، 1990
77ـ مراغی، احمدمصطفی، تفسیر المراغی، چاپ دوم: دار احیای التراث العربی، بیروت، 1985 م
78-مراغی حسینی، میرفتاح ،عناوین، (خامسها)، ص 251. ،[بی تا] ،[بی جا]
79ـ مصری حنفی ، ابن نجیم ، البحر الرائق فی شرح کنز الدقائق ، بیروت ، دار الکتب العلمیه ، 1418 ق
80 ـ مکارم شیرازی ، ناصر و جمعی از نویسندگان ، تفسیر نمونه ، ج 2 ، چاپ 17 ، دار الکتب الاسلامیه ، تهران ، 1364
81 ـ مکی عاملی ، محمد بن حسن ، معروف به شهید اول ، اللمعه الدمشقیه ، چاپ اول ، موسسه فقه شیعه ، بیروت ، 1990 م
82 ـ معین ، محمد ، فرهنگ فارسی ، انتشارات امیر کبیر ،تهران، سال 1342
83ـ مغنیه ، محمد جواد ، فقه الامام الصادق(ع)» انتشارات قدس ، قم ، بدون چاپ، ج5 ،،[بی تا]
84 ـ موسوی سبزواری ، سید عبدالاعلی ، مهذب الاحکام ، موسسه المنار ، قم ، چاپ چهارم ، 1417 ق ، ج 25
85ـ نجفی، شیخ محمد حسن؛ جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج25، دار الکتاب الاسلامیة، الطبعة السادسة، 1394ه،[بی جا]
86-المرداوی ، علاء الدین علی بن سلیمان ، الانصاف ، ج 9 ،[بی جا][بی تا]
87ـ نظرات شورای نگهبان، چاپ مؤسسه کیهان، جلد اول، ص 299 تا 302، دکتر حسین مهرپور. ،[بی جا][بی تا]
88-وحدتی شبیری سید حسن ، ودیگران، حقوق قراردادها در فقه امامیه ، انتشارات سمت ، جلد اول ،1379 ،
89- یحیی بن سعید الحلّی الهذلی؛ الجامع للشرایع، مؤسسة سیدالشهدای ـ العمیة،
1405 ه [بی جا][بی تا]
منابع فرانسه
1-كد سيويل فرانسه چاپ ۱۹۹۲
2-حقوق تعهدات مرحوم استارك و بواير و رولاند شماره ۱۱۰۵ 3-تز دكتراي آقاي فيليث سيملر شماره ۶۴
4-آقايان سيملر تره، و لوكت چاث كتاب حقوق مدني(حقوق تعهدات)چاپ ششم شماره ۱۱۲۹5-دكتر عبدالرسول دياني، رساله دكتري تحت عنوان مسئـوليت مدني نقص ايمني محصولات صنعتي چاپ3 ص ۴۵۴،انتشارات دانشگاه ليل فرانسه در سال ۲۰۰۰
6- دكتر دياني، عبدالرسول، مقايسه مقررات مربوط به جهت و سبب در حقوق فرانسه فقه اماميه و حقوق ايران
7-حقوق تعهدات آقايان فلور و اوبرت چاث ۱۹۹۶ ش. ۶۴
8-Philippe SIMLER, La nullité partielle des actes juridiques, Thèse publiée, LGDJ, ۱۹۶۹9-FLOUR Jacques & AUBERT Jean-Luc, Les obligations, L'acte juridique,7 éd. Armand Colin,
ème éd. Paris
10- F. TERRE & Ph. SIMLER & Y, LEQUETE, Droit civil, Les obligations, '6ème édition1996, éd. Précis Dalloz11- MOUSSERON Jean-Marc, Technique contractuelle, éd. Francis Lefebvre;1988
12- Boris STARCK & Laurent BOYER & Henry ROLAND, Obligations- Contrat1995 ème éd. LITEC 13- STAPYLTON-SMITH Duncan, La promesse unilatérale de vente a-t-elle ۱۹۹۶- ۵۶۸-۵۷۲p,
14- Bernard TEYSSIE, Réflexion sur les conséquences de la nullité d'une clause d'un contrat, Dalloz"1970
15- Henry Campobell Black M.A. Black's Law Dictionary, Ch.281 West Publishing co.198316- GHESTIN, J. Traité de droit civil, La formation du contrat, 3ème éd. LGDJ, 199317- , Association Henry CAPITANT 'Vocabulaire juridique Gérard Cornu,1987 éd PUF 18- Lexique de termes juridiques8 ème éd.1990 19- Alain BENABANT, Droit civil, Les obligations, Montchristien 5ème éd 1995 20- Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil des obligations, éd. CUJAS 1995-199621- Bernard TEYSSIE, Réflexions sur les conséquences de la nullité d'une clause d'un contrat, Dalloz, ch.1990' p.281
22-Jacques GHESTIN Formation du contrat n°75-1993
23-Ph. MALAURIE & L. AYNES, éd. CUJAS, n°1018-1019" Droit civil, Les obligations,
24-Black's Law Dictionary, Henry Campbell Black, M.A. West Publishing Co.
Osborn's Concise Law Dictionary,3 th Ed. Edited by Leslie Rutherford and
Sheila Bone Sweet & Maxwell 1993 - Oxford Law Dictionary198325-Planiol , Marcel; Treaties On Civil Law; (With the Collebration of GoergeRipert); Louissiana State Law Institute, Eleventh edition, Vol.2 , Part 2, 1959