دانلود ادبیات نظری تحقیق مفهوم شرط، اقسام شرط، شرط به اعتبار ارتباط با عقد (docx) 37 صفحه
دسته بندی : تحقیق
نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )
تعداد صفحات: 37 صفحه
قسمتی از متن Word (.docx) :
مبحث اول : مفهوم شرط
برای فهم این که مراد و منظور ما از شرط چیست ناگزیر هستیم که واژة شرط، اقسام شرط، کارکردهای درج شرط و در نهایت شرط را در میان مفاهیم مشابه بازشناسی کنیم، لذا به طرح هر یک از این موارد میپردازیم.
گفتار اول : معنای لغوی
از جمله معانی که برای واژة شرط بیان شده «نخ» و «ریسمان» است و این که نوار کاست «شَریط» خوانده میشود را هم از همین ریشه میدانند. از معانی دیگر که از طرف عالمان علم لغت برای شرط در نظر گرفته شده الزام و التزام است. برخی از لغویون شرط را به الزام و التزام در ضمن عقود دیگر معنا کردهاند و برخی دیگر شرط را صرفاً به مطلق الزام و التزام معنا نمودهاند. البته به نظر میرسد اولین معنا، معنای لغوی باشد و معنای دوم هر چند در کتب لغت ذکر شده اما از معانی اصطلاحی شرط باشد.
گفتار دوم : معنای اصطلاحی
اگر به موارد استعمال واژة شرط بنگریم در هر علمی معنای خاصی را به خود اختصاص داده است که در این قسمت به خاطر روشن شدن مقصود خویش در میان استعمالات فراوان به آن میپردازیم.
الف-شرط در ادبیات:
شرط در ادبیات به جملهای اطلاق میشود که در فارسی پس از اداتی چون اگر، در صورتی که، و ... و در عربی پس از اِنْ، ما، لَوْ و ... ذکر میشود مثلا در آیة شریفه:«لَوْ کانَ فیهِما آلهة الّا الله فَفَسَدَتا»آنچه پس از «لوْ» و قبل از «لـَ» به کار رفته به عنوان شرط شناخته میشود.
ب-شرط در اصول و فلسفه:
در اصطلاح فلاسفه و علم اصول به آنچه از عدمش عدم چیز دیگر لازم آید بدون این که وجودش ملازمه با وجود آن چیز داشته باشد شرط گویند.
ج -شرط در لسان شرع:
اگر به برخی از روایات مربوط به خیارات بنگریم در مواردی شرط در معنای خیار آمده است. مانند «الْشَّرْطُ فِی الحَیوانِ ثَلاثَة» که منظور از شرط در این روایت خیار است که در حیوان به مدت سه روز است. در اصطلاحات شرعی، گاهی واژه شرط به معنای مطلق «عهد» آمده است؛ مانند «شَرطُ النّاسِ» که به معنای «عهد اَلناس» و یا «شَرْطُ الله» که به مفهوم «عَهدُ الله» است و عهد الله نیز به معنای احکام الله، اعم از احکام تکلیفی و وضعی است؛ چنان که در روایت زیر شرط به معنای عهد الهی (حکم الله) آمده است:مردی با همسرش ضمن عقد به نحو شرط نتیجه شرط کرده بود که چنانچه ازدواج مجدد کند، زوجه مطلق باشد. در این باره از امام (ع) سئوال شد و ایشان پاسخ دادند که این شرط باطل است. پرسشکننده در مورد علت بطلان توضیح خواست و امام (ع) پاسخ دادند: «لِاَنَّ شَرْطَ اللهِ اَسبَقُ مِنْ شُرُوطِکُم»؛ زیرا طلاق که از اختیارهای زوج است یک حکم الهی است و قراردادهای مردم نمیتواند خلاف آن باشد. در این حدیث شرط الله به معنای حکم الهی است.
د-الزام و التزام:
همان طور که ملاحظه شد یکی از معانی ارائه شده از طرف عالمان لغت الزام و التزام بود که البته برخی آن را مطلق التزام و برخی التزام در ضمن بیع و عقود دیگر معنا کردهاند. در میان فقها نیز بر سر این موضوع که آیا شرط مطلق الزام و التزام است یا الزام و التزام در ضمن عقود دیگر، نزاع علمی وسیعی درگرفته است که ورود به آن اولاً با توجه به ورود در معناشناسی لغوی از حیطة تخصص و توان ما خارج است و به نظر میرسد در وظیفه و تخصص لغتشناسان باشد و ثانیاً گزارش اختلاف عالمان در تشخیص معنای شرط هم خارج از حوصله و موضوع این مقال است و صرفاً در حجیم شدن موضوع نقشآفرین میباشد که از ورود به آن صرفنظر میکنیم. پس از آن که معانی اصطلاحی شرط ذکر شد لازم است متذکر شویم مراد ما از شرط همین الزام و التزام است که به آن پرداختیم.
مبحث دوم : اقسام شرط
شرط به اعتبارهای گوناگون موضوع بحث اندیشمندان این علم قرار گرفته است. در این قسمت ذکر اقسام شرط به اعتبارهای مختلف مفید میافتد. ابتدا اقسام شرط و در نهایت آنچه منظور ما در این رساله است بیان میگردد.
گفتار اول : شرط به اعتبار ارتباط با عقد
همان گونه که میدانیم شروط از جهتی به شرط ضمن عقد و شرط ابتدایی تقسیم میشوند که منظور از شرط ضمن عقد همان شرط در معنای حقیقی است که در ضمن یک عقد درج میشود و به تقیید دامنة عقد یا تکمیل آثار آن مدد میرساند و منظور از شرط ابتدایی هم عبارت است از شرطی که در ضمن عقد درج نمیشود و به تنهایی و مستقل در عالم اعتبار مطرح میشود.
گفتار دوم : شرط به اعتبار بیان اراده
شرط از این حیث به دو قسم صریح و ضمنی تقسیم میشود و مراد از شرط صریح عبارت از شرطی است که در مجموعة عقد به صراحت از آن یاد میشود و طرفین در قالب عقد به صراحت آن را متذکر میشوند و در عقد درج میگردد و منظور از شرط ضمنی شرطی است که در متن عقد از آن ذکری به میان نمیآید
خواه پیش از عقد ذکر شود و عقد با لحاظ آن تشکیل گردد و خواه هیچ ذکری از آن نشود و اوضاع و احوال و سیرة عرفی و یا قرائن وجود آن شرط استنباط گردد که همین شرط ضمنی نیز بر دو قسم است: شرط بنایی و ...
گفتار سوم : اقسام شرط ضمن عقد
شرط ضمن عقد ممکن است شرط صفت یا شرط فعل یا شرط نتیجه باشد.شرط صفت عبارت است از شرط راجعه به کیفیت یا کمیت مورد معامله (ماده 234 ق.م) چنان که در بیع عین معین صفتی از مبیع یا ثمن ذکر شود. شرط صفت ممکن است به یکی از دو شیوة ذیل باشد:
1- گاه مقصود شارط تحصیل صفتی از ناحیه مشروط علیه است.
این قسم از شرط صفت نوعی شرط فعل تلقی شده و در جای خودش مورد بحث قرار میگیرد. هر گاه شرط صفت مربوط به عین کلی باشد قابل اسقاط است زیرا شرط، قید فعل مشروط نیز هست و متعهد باید کالایی را با آن وصف در اختیار مشروط له بگذارد وگرنه به تعهد خود عمل نکرده است.
2- گاه منظور مشروط له از شرط صفت آن است که به طور قهری صفتی در مورد معامله باشد، در این صورت، چون متعلق شرط خارج از اختیار و قدرت مشروط علیه است، ادله وجوب وفای به شرط ناظر بر آن نیست و مشروط له نمیتواند مشروط علیه را به اجرای شرط الزام کند بلکه تنها فایدة آن این است که در صورت تخلف، یعنی در صورتی که کشف شود که مورد معامله از ابتدا فاقد وصف مذکور بوده است، مشروط له حق فسخ دارد و میتواند معامله را فسخ کند.مقصود از شرط فعل آن است که مشروط علیه فعلی را انجام دهد اعم از این که آن فعل یک امر خارجی مادی باشد یا یک عمل اعتباری، فعل ممکن است فعل مثبت یا منفی مادی یا حقوقی (اعتباری) باشد.در شرط نتیجه مقصود مشروط له ایجاد اثر و نتیجه یک عمل حقوقی بدون انشای مستقل است. به گفته شیخ محمد حسین غروی اصفهانی در حاشیه مکاسب؛ معنی التزام به نتیجه آن است که: (ضمن عقد) مقرر گردد که فلان مال به طور لاینفک (از نظر عمل به عقد و مقتضای آن) از آن مشروط له گردد که به این اعتبار عقود عهدی محسوب میشوند. و التزامات از این نظر که جعل و قرارند عهد و از حیث این که از جاعل و قرار دهنده آن (شارط یا مشروط له) لاینفکاند التزام تلقی میگردند. در توضیح مطلب باید گفت که: مضامین عقود انشایی در مقام تأثیر مختلفند بدین معنی که عقود گاهی به مدلول التزامی در حصول نتیجه مؤثر است چنان که برای مثال کسی (فروشنده) به دیگری (خریدار) بگوید: این ملک را در مقابل آن عوض مصالحه نمودم که در این فرض مدلول مطابقی همان تسلیم شدن و رضایت بر ایجاد ملکیت و مدلول التزامی آن نفس حصول ملکیت است بنابراین همان طور که مدلول مطابقی و التزام انشایی حاصل میشود، مدلول التزامی نیز که نفس حصول مالکیت است پس از ایجاب و قبول حاصل میگردد، به عبارت دیگر: هر گاه از شرط عنوانی از عناوین عقود به نحو اسم مصدر اراده شود از مصادیق شرط نتیجه است بنابراین شرط نتیجه آن است که با انشای عقد یکی از اعمال حقوقی (عقد یا ایقاع) یا نتیجه (مقتضا یا اثر اصلی) آن نیز انشاء شود.
مبحث سوم : ماهیت شرط
بررسی ماهیت نفس شرط در میان رویدادهای حقوقی در این فصل مورد توجه قرار میگیرد. با توجه به این که از لحاظ فقهی و حقوقی در این مورد بحثی نشده و هیچ نظریهای در میان فقها و حقوقدانان طرح نشده است، لذا ناچار از طرح نظریهای جدید هستیم. به خاطر همین ذکر مقدماتی را در این مورد لازم دانستیم و خصوصیات شرط را به عنوان مقدمة ورود به بحث برگزیدیم. در مبحث نخست ذکر خصوصیات شرط و در مبحث دوم طرح نظریه جدید، آثار آن، انتقادات پیش رو، پاسخ به آنها و نهایتاً موضع قانون مدنی از نظر میگذرد.
گفتار اول : خصوصیات شرط
به سبب کاوش در میان رویدادهای حقوقی برای کشف ماهیت شرط، در این مبحث به بررسی سه خصوصیت شرط در این جایگاه خواهیم پرداخت.
الف : عمل حقوقی بودن شرط
کلیه رویدادهایی که در روابط حقوقی ما انسانها نقشآفرین هستند در یک تقسیمبندی به دو دسته تقسیم میشوند، گروهی که تحت عنوان اعمال حقوقی از آنها یاد میشود، و شماری که از آنها به عنوان وقایع حقوقی (در عالم حقوق) تعبیر میگردد. از میان تعاریفی که از این دو رویداد حقوقی شده است به نظر میرسد عمل حقوقی را بتوان چنین تعریف کرد که: عبارت است از انشای یک ماهیت یا اثر حقوقی به اراده انسان، که بر این اساس عقود و ایقاعات مجموعاً تحت عنوان عمل حقوقی ذکر میشوند و ما در عقودی همچون بیع، اجاره و نکاح و ایقاعاتی همانند طلاق، ابراء و اسقاط با یک عمل حقوقی مواجهیم.
و مراد از واقعه حقوقی رویدادی ارادی یا غیرارادی مادی است که قانون اثر یا آثار حقوقی بر آن ثابت کرده است، بدون این که شخص تحقق آثار آن را خواسته باشد همانند ولادت، مرگ و اتلاف مال متعلق به دیگری.پس با توجه به این تقسیمبندی لازم است مشخص کنیم که شرط ضمن عقد در قالب کدام یک از عمل یا واقعه حقوقی میرود، که با توجه به ارادی بودن شرط و نیازمندی آن به انشاء، شرط در تقسیمبندی ما در ردیف اعمال حقوقی قرار میگیرد.
ب : طرفینی بودن شرط
شرط همان طور که بیان شد در زمرة اعمال حقوقی است. اعمال حقوقی در یک تقسیمبندی صرفاً به دو دستة عقود و ایقاعات تقسیم میشوند.عقود به اعمالی گفته میشود که برای تحقق خود به دو ارادة انشایی تکیه دارند و ایقاعات اعمالی هستند که برای پا نهادن به عالم اعتبار صرفاً به یک ارادة انشایی نیازمندند.
مع هذا شرط یک عمل حقوقی است که به قول فقها بین الاثنینی است؛ یعنی برای پا نهادن به عالم اعتبار به دو ارادة انشایی وابسته است. و این دو ارادة انشایی نیازمند وجود دو طرف است، یکی مشروط له و دیگری مشروط علیه.
ج : سببیّت شرط
شاید ذکر این خصوصیت شرط بسیار بدیهی باشد امّا در رسیدن ما به هدف و ارائة نظریه راهگشاست. شرط نیز در عالم اعتبار سبب حصول یک سری مسبّب میشود؛ این مسبّب یا تعهّد به انجام یک عمل و ترک آن میباشد و یا لزوم وجود یک صفت در مورد معامله و یا حصول اثر یک عمل حقوقی دیگر است.حصول این آثار را نمیتوان به سببیت عقد نسبت داد؛ زیرا عقد اگر به طور مطلق اراده شود صرفاً یک سری آثار مشخص و معین را به همراه دارد؛ در حالی که اگر شرط در مجموعه عقد اراده شود با یک سری تغییراتی در مجموعه آثار عقد مواجه خواهیم بود که به سببیت شرط برمیگردد.
گفتار دوم : نظریة عقد بودن شرط
الف : تحلیل موضوع
شرط در واقع از دو ارادة انشایی موافق تشکیل میشود و این دو اراده جهت ایجاد یک سری آثار حقوقی با هم همکاری میکنند. اگر ملاحظه شود در این عمل حقوقی همان طور که ذکر شد ما با یک سبب مواجهیم، سببی که مَنشأ ایجاد آثاری در عالم اعتبار میشود. اگر بخواهیم به ذات این عمل حقوقی بپردازیم، به نظر میرسد در حقیقت این عمل حقوقی هم یک عقد است کما این که تردید برخی فقیهان را نیز برانگیخته است، منتها یک عقدی که به طور فرعی و تبعی اراده میشود و این فرعی و تبعی بودن تغییری در ماهیت آن ایجاد نمیکند. وقتی ما هر توافق عقلایی را معتبر دانستیم و توسل به پوستة اعمال حقوقی خاصی را ضرورت ندانستیم، چه لزومی دارد که از عقد دانستن شرط هراسی به دل راه دهیم. وقتی افراد انسانی بتوانند هر نوع عمل حقوقی مفید را اراده کنند ضرورتی به مدد جستن از راهی برای فرار از واقعیات حقوقی نیست. در این دیدگاه ضرورتی ندارد که بین توافق، همکاری، تراضی، عهد، عقد و شرط از لحاظ ماهوی تفکیکی نهاده شود؛ همه از حمایت قوای عمومی برخوردارند. اگر زمانی مصلحت اجتماعی در این بود که به ثنویت شرط و عقد رأی دهیم، امروز آن مصلحت وجود ندارد و پذیرش یگانگی ذاتی شرط و عقد نیز مصلحتی را زائل نمیکند.
ب : مبانی نظریه
جهت این که امکان بررسی دقیق نظریه میسّر شود، ناگزیر از طرح مبانی این دیدگاه هستیم؛ لذا در این قسمت به بیان مبانی نظریه خواهیم پرداخت. این نظریه بر دو مبنا تکیه کرده:
1– اصل آزادی قراردادی
2– تعریف عقد
در این قسمت ابتدا اصل آزادی قراردادی و سپس به بیان تعریف مقبول خود از عقد که از جمله مبانی نظریه است میپردازیم.
1 – اصل آزادی قراردادی:
اگر همان طور که برخی حقوقدانان اشاره کردهاند، در سوابق فقهی بحث شروط نظری بیفکنیم، علت بحث مستقل درباره شروط، و این که در فقه ما برخلاف حقوق کشورهای دیگر بحثی مجزا از آنها شده، و حتی عموماً قواعد عمومی قراردادها در ذیل این مبحث محل تحلیل و بررسی قرار گرفته، این است که اکثر فقهای متقدّم عموم اوفوا بالعقود را تنها دربرگیرنده عقود معین و مصطلح در زمان شارع میدانستهاند.مع ذالک با وجودی که، از طرفی فقه اسلامی حقوق رایج در کشورهای مسلمان بوده، و ناگزیر از حل معضلات و مشکلات حقوقی جوامع مسلمان بوده است، و از طرفی دیگر، رفع نیازهای جوامع مزبور نیز تنها از طریق به کار گرفتن عقود معین امکانپذیر نبوده؛ به همین سبب، پویایی و قدرت خلاقیت مستتر در اندیشه فقهی سبب شده که اغلب روابط معاملی مستحدث که از دایرة عقود معین خارج بودند در ذیل بحث از شروط و به عنوان یک شرط ضمن عقد پذیرفته شوند و به همین علت است که در حقیقت در فقه ما، شرط تحت عنوانی مستقل و جدای از عقد مورد بحث واقع شده است.
حال وقتی ما قراردادهای معتبر را تنها محدود به قراردادهای خاص و معینی نکردیم و دایرة آن را به وسعت حلّ نیازهای جمعی برگرفتیم، تحلیل و تعریف ما از عقد نیز تغییر خواهد کرد و شرط را نیز در بر میگیرد و دیگر اعتقاد به دوگانگی شرط و عقد تأثیر چندانی هم نمیگذارد. به همین خاطر به نظر میرسد یکی از تکیهگاهها و مبانی عقد خواندن شرط ضمن عقد، اصل آزادی قراردادی باشد؛ چرا که وقتی انسانها برای رفع نیازهای خویش قادر به تأسیس هر عمل حقوقی باشند، ضرورتی به تکیه کردن بر رعایت ظاهر اعمال حقوقی نیست و در نتیجه لزومی ندارد که بخشی از نیازهای حقوقی جامعه، تحت یک عنوان دیگری در ضمن قراردادهای معین درج شوند.
2 – تعریف عقد:
وقتی ما شرط را به معنای عقد تلقی میکنیم، ناگزیر هستیم که مراد خود از عقد را که نظریه بر آن تکیه میکند نیز ارائه دهیم تا قضاوت در مورد این نظر به سادگی امکانپذیر باشد؛ لذا در این قسمت تعاریف ارائه شده از عقد را طرح، تبیین و در پایان تعریف مقبول خود را معرفی میکنیم.
از جمله تعاریفی که از عقد ارائه شده تعریف قانون مدنی است، به این ترتیب که مادة 183 آن، در تعریف عقد مقرر داشته:«عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهّد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد».
با توجه به این که این تعریف فی الواقع با مبانی عقد در سیستم حقوقی ما و همچنین با تعاریفی که خود قانون مدنی از تعدادی از عقود معین ارائه کرده سازگار نمیباشد و از جهات متعددی مورد انتقاد واقع شده است لذا برای برگرفتن تعریفی مناسب برای عقد به اندیشههای حقوقی پذیرفته شده در حقوق امروز مراجعه میکنیم.
به نظر میرسد بتوان از میان تعاریفی که امروزه در میان حقوقدانان ارائه شده دو تعریف زیر را مقبولتر دانست که ذیلاً به آن خواهیم پرداخت و تعریف پذیرفته را نیز معین خواهیم کرد.
1- «عقد توافق دو انشاء متقابل است که به منظور ایجاد اثر حقوقی انجام میشود» در این تعریف دو انشاء باید متقابل و نماینده دو نفع گوناگون باشد و همین اندازه که مقصود دو طرف ایجاد اثر حقوقی باشد، نه وعدة دوستانه و اخلاقی، کافیست تا ما آن را عقد بنامیم. بر اساس این تعریف، آنچه ضروری است، بستن یک عهد استوار است، عهدی که به مقتضای آن بتوان حمایت قانون و دادگاه را جلب کرد؛ لذا هر توافقی را که چنین خصوصیاتی به همراه داشته باشد میتوان عقد نامید. در این تعریف دو اراده متقابل برای ایجاد اثر حقوقی با هم توافق میکنند.
2- «عقد عبارت است از همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی» در این تعریف نیز لزوم تقابل بین دو اراده لحاظ شده تا موردی که اراده دو یا چند شخص که در یک سو و به عنوان یک طرف انجام میشود از تعریف خارج شود. در این تعریف برخلاف تعریف پیشین، دو اراده برای ایجاد ماهیت حقوقی با همدیگر همکاری میکنند نه برای ایجاد اثر حقوقی. ماهیت حقوقی در این تعریف عبارت است از الگویی خاص که قانون برای هر یک از انواع روابط حقوقی مورد نیاز جامعه وضع کرده است و آثاری متناسب با آن برای آن شناخته است. دقیقاً از همین جا تفاوت دو تعریف و نوع نگاه هر یک از دو تعریف به روابط معاملی خود را نمایان میکند. در تعریف اول دو اراده میتوانند برای ایجاد اثر حقوقی با هم توافق کنند، لیکن در تعریف دوم ارادهها تنها میتوانند در ایجاد ماهیت حقوقی با هم همکاری داشته باشند و این قانونگذار است که آثار هر یک از ماهیات حقوقی را معین و بر آنها بار میکند.
در تعریف دوم، ما لزوماً نیازمند وجود یک الگوی خاص و از پیش تعیین شده هستیم که دارای آثار خاصی است، و برای رسیدن به هر اثری که بدان نیازمندیم، لزوماً باید ماهیتی را اراده کنیم که دربردارنده آن اثر حقوقی مورد نیاز است، در حالی که در تعریف اول درست است که در حقیقت برای اراده هر اثر حقوقی معمولاً ماهیتی اراده میشود که دربردارنده اثر مورد نیاز است، امّا بیان چنین سخنی ملازمه ندارد که ما نمیتوانیم اثری را که پیش از این قانونگذار الگوی آن را مشخص نکرده اراده کنیم، بلکه دو اراده تا جائی که با نظم عمومی و اخلاق حسنه معارض نیفتند میتوانند در مورد ایجاد آثار حقوقی مورد نیاز با هم توافق کنند.
بر اساس تعریف دوم همکاری ارادهها برای ایجاد اثر حقوقی از مفهوم عقد خارج است و تحت عنوان دیگری که شرط است قرار میگیرد.
از میان دو تعریفی که ارائه شد، تعریف اول از عقد، با اصل آزادی قراردادی و برآوردن نیازهای حقوقی امروز سازگار است و تعریف دوم با پیشینه تاریخی عقد در حقوق ما همگام است. بر اساس تعریف اول، آزادی قراردادی به معنای واقعی خود طرح میشود؛ زیرا طرفین قراردادها میتوانند هر گونه اثر حقوقی را که مخالف با قواعد آمره نباشد اراده کنند و هیچ لزومی ندارد که اراده در قالبی خاص ریخته شود، بلکه اگر اثری خاص در قالبی معین طرحریزی شده باشد در همان قالب اراده میشود وگرنه لزومی ندارد که برای اراده یک اثر حقوقی که سابقهای ندارد آن را در کنار یک قالب حقوقی خاص اراده کنیم، بلکه همین امکان اراده هر اثر حقوقی، خود زمینه را برای تشکیل ماهیات حقوقی فراهم میسازد و وقتی نیازی از نیازهای جامعه از طریق ایجاد یک اثر حقوقی خاص اراده شد و به کرّات اتفاق افتاد ما با یک ماهیت اعتباری حقوقی مواجه خواهیم شد و در این حالت آثار و احکام تکمیلی آن نیز خود را به ما نمایان خواهند کرد. این نحوة نگاه به عقد و قرارداد چیزی جز پایبندی به اصل آزادی قراردادی نیست.
امّا تعریف دوم به این جهت با پیشینه فقهی مفهوم عقد سازگار است که تنها توافق دو اراده برای تشکیل یک ماهیت حقوقی را عقد نامیده است و تشکیل ماهیت حقوقی هم نیازمند گذشت زمان و تکرار است و قبل از تحقق چنین وضعیتی، در صورتی میتوان یک اثر حقوقی را اراده کرد که در کنار یک ماهیت حقوقی اراده شود، کما این که علت وجودی شرط نیز اعتبار بخشیدن به تعهّدهای ابتدایی دانسته شده که سابقهای نداشته و ناگزیر باید در کنار عقود معین اراده میشدند.
تذکر این نکته مفید است که از تعریف دوم نتیجه نمیشود که تنها عقود با نام معتبرند، بلکه نتیجهاش این است که یک اثر حقوقی جدید در صورتی میتواند متعلّق عقد قرار بگیرد که در ضمن یک ماهیت حقوقی اراده شود، و بر همین اساس باید تحت عنوان شرط اراده گردد و به همین جهت است که به نظر میرسد شرط و عقد دو موجود حقوقی متفاوت هستند.
هر چند دو تعریف فوق از نقاط قوت شایانی برخوردار هستند، امّا با توجه به این که حقوق هر جامعه دنبالهرو نیازهای طبیعی و معقول آن جامعه است و اشخاص اصولاً تمام جهد خود را برای برآوردن نیازهای خویش مصروف میکنند و به تبع رفع این نیازهاست که جامعه حقوقی به فکر تنسیق و تنظیم روابط معاملی میافتد و از طرفی تا زمانی که منع و ردعی نرسیده اصل بر اباحه اعمال حقوقی و نفوذ آنهاست؛ لذا به نظر میرسد تعریفی که در آن اشخاص جامعه میتوانند هر اثر حقوقی را اراده کرده و جهت رفع نیاز خویش از آن بهره برند، و ضرورتی در توسل به الگوهای خاص ندارند، موافق با واقع است و به نظر میرسد قابل پذیرشتر است و بر اساس همین تلقی از عقد است که به نظر میرسد شرط ضمن عقد هم در واقع یک عقد میباشد، هر چند تحت عنوان شرط از آن یاد شود؛ چرا که شرط هم یک توافق است که متعلّق آن اصولاً آثار حقوقی هستند و این امر موجب خروج آن از مفهوم عقد نمیشود.
ج : نقد شرط و عقد
وقتی ما شرط را ذاتاً یک عقد تلقی میکنیم، قصد به هم ریختن تمامی قواعد مربوط به قراردادها که در آن بین شرط و عقد اصطلاحی، نوعی جدایی نهاده میشود نداریم، بلکه لازم است تفاوتهای شرط و عقد اصطلاحی را نیز برشمریم. با دقت در آنچه ما اصطلاحاً عقد میدانیم به نظر میرسد در عنوان، نحوه تعلّق به اراده و متعلّق اراده، با شرط تفاوتهایی دارد که در این قسمت به آن خواهیم پرداخت.
1 – تفاوت در نحوه تعلّق اراده:
از تفاوتهای اساسی بین شرط و عقد که میتوان از آن به عنوان اصلیترین عنصر تمیز شرط و عقد یاد کرد، چگونگی ارتباط هر یک از شرط و عقد به اراده متعاملین است. در هر رابطه معاملی مشروط، اصولاً غرض و هدف اصلی متعاملین از ورود به معامله، انعقاد توافق اصلی یعنی عقد است و به تبع تشکیل توافق اصلی است که طرفین قرارداد به انعقاد یک توافق تبعی هم تراضی میکنند و شرط به عنوان یک امر فرعی در کنار توافق اصلی اراده میشود. بر اساس همین تفاوت است که میتوان در موارد تردید، عقد و شرط را از هم تشخیص داد؛ یعنی در چنین وضعیتی آنچه اصالتاً اراده شده و قصد طرفین به خاطر آن با همدیگر همکاری و توافق کردهاند، همان عقد است و آنچه در مرتبه ثانوی و فرعی اراده شده شرط است.
به همین سبب است که در فرض فساد عقد، شرط باقی نمیماند امّا در صورت فساد شرط، عقد به حیات خود ادامه میدهد، چون در فرض فساد عقد، اصل و بنیاد توافق به هم ریخته است، در حالی که در حالت فساد شرط یک شاخه و فرع زائل شده است.
2 – تفاوت در متعلّق اراده:
وقتی شرط و عقد را به توافق اصلی و فرعی تفسیر کردیم، ذکر این نکته لازم میشود که هر چند شرط و عقد در ذات خویش با هم مغایر نیستند ولی به جهت چگونگی ارتباط با اراده، گهگاه متعلّقهای متفاوتی به دلایل تاریخی و اجتماعی خواهند داشت؛ از این قرار که، چون شرط در واقع توافق فرعی است و به تبع توافق اصلی اراده میشود، پس نمیتوان اثر برخی از اعمال حقوقی مهم مثل نکاح و طلاق را در آن اراده کرد، یا یکی دیگر از تفاوتهای شرط و عقد از حیث متعلّق، از این قرار است که، اگر بخواهیم اثر قراردادها را اراده کنیم، تنها آزاد در گزینش اثر عقود رضایی هستیم.
البته بر اساس نظر کسانی که عقد را صرفاً به توافق و همکاری دو اراده برای تشکیل یک ماهیت حقوقی تفسیر میکنند، یکی از تفاوتهای شرط با عقد در این است که در شرط میتوان آثار حقوقی را اراده کرد، امّا در عقد منحصراً اراده در ایجاد ماهیت حقوقی ایفای نقش میکند.
3 – تفاوت در عنوان:
همان طور که در اصل نظریه اشاره شد، در واقع شرط هم یک عقد است و اگر بخواهیم به خوبی از شرط و عقد تعبیر کنیم، بهتر است از آنها به عقد اصلی و عقد فرعی یا تبعی یاد کنیم. امّا در هر حال به جهت فایده و سابقه تاریخی، تنها از عقد اصلی تحت عنوان عقد ذکر میشود و به عقد فرعی یا تبعی شرط میگویند. پس با این اوصاف، شرط و عقد در عین وحدت ماهیت با دو عنوان یاد میشوند، بدون این که تفاوت در عنوان، خللی در وحدت ذات اینها بیفکند.
گفتار سوم : آثار نظریه
برگرفتن نظریة عقدیت شرط از لحاظ تحلیلی آثاری به همراه دارد که عطف نظر به آنها بحث ما را از انتزاعی بودن خارج میکند، به گونهای که میتوان گفت بر گرفتن نظریة عقدیت، بیش از آن که در فقه امّامیه تأثیرگذار باشد، در حقوق امروزه مثمرثمر است و برشمردن آثار مزبور خود گویای این مطلب خواهد بود، به همین جهت در اینجا به آنها خواهیم پرداخت.
1- از جمله آثاری که به طور ویژه، تلقی عقد بودن شرط در فقه به جای میگذارد، در منشاءِ مشروعیت و نفوذ شرط است. اگر در بحث شروط از کتب فقها بنگریم، از جمله مباحثی که طرح میشود این است که، به چه جهت عمل به شرط لازم و واجب است؟ بر همین اساس اغلب از حدیث معروف «المؤمنون عند شروطهم» جهت اثبات مشروعیت و لزوم وفای به شروط یاد میشود، در حالی که اگر ما از منظر عقد بودن به شرط بنگریم، دیگر ضرورتی ندارد که به بحث مجزا در اعتبار و نفوذ شروط بپردازیم؛ زیرا وقتی یک شرط در حقیقت و واقع خود به قرارداد ضمن العقد برگردد، مشمول اوفوا بالعقود میشود که به نظر میرسد ما را از بحث مستقل در اعتبار شروط بینیاز میسازد.
2- از آثار دیگری که برگرفتن این تلقی از شرط از لحاظ فقهی و حقوقی به همراه دارد اعتبار و نفوذ شروط ابتدایی است؛ البته با تکیه بر این که ما عقود معتبر را تنها در عقود معهود و متداول در زمان شارع محصور نکنیم. عمده دلیلی که از لحاظ تحلیلی بر عدم اعتبار شرط ابتدایی طرح میشود، عدم صدق عنوان شرط بر شرط ابتدایی است، امّا وقتی ما حقیقت شرط را در اقسام مختلف به عقد و قرارداد ارجاع دهیم، عموم اوفوا بالعقود آنها را نیز در بر میگیرد و همان طور که عقود معین معتبر هستند، عقود بینام و شروط ابتدایی نیز بهرهمند از اعتبارند، و دیگر ضرورتی به درج ظاهری شروط در کنار عقود، صرفاً جهت کسب اعتبار نمیباشد.
3- وقتی ما در بحث از ماهیت شرط، شرط را یک عقد بدانیم، از جمله آثار آن این است که، اطلاق موادی که شرایط صحت و اعتبار قراردادها را بیان میکند، همه قراردادها را در بر میگیرد و مشمول شرط نیز خواهد شد، یعنی همان طور که وجود قصد و رضا، معلوم بودن مورد معامله، جهت مشروع، معین بودن موضوع مورد معامله، اهلیت طرفین، متضمّن نفع عقلایی بودن و مقدورالتّسلیم بودن در قراردادها لازم است، شرط نیز به سبب این که فیالواقع یک قرارداد تبعی است، لازمست که تمامی این شرایط در آن رعایت شده باشد و با فقدان هر یک از اینها، شرط در تشکیل یا اعتبار خود دچار نقصان خواهد شد. پس بر اساس قولی که در این نظریه پذیرفته شد، رعایت تمامی شرایط اساسی صحت عقد در شرط هم لازم است.
برداشت حقوقی ارائه شده در این نظریه از شرط، به طور بالقوه و بالفعل نقدهایی را به همراه خواهد داشت، که پیشاپیش طرح آنها و استقبال از آنها راه گریز از معرکه است. در همین راستا و به جهت یافتن نظری که در مخالفت با این دیدگاه باشد، اکثر منابع محتمل مورد بازبینی قرار گرفت، امّا محل نزاع عالمان، در تیررس ما قرار نگرفت. در اینجا به آنچه در این رابطه یافت شد اشاره میکنیم.
1- وقتی که سیر تاریخی نحوه تکوّن مباحث مربوط به معاملات از فقه امامیّه را بنگریم، در آغاز تنها قراردادهایی نافذ و معتبر شناخته میشدند که در زمان شارع معهود و رایج بودند. آرامآرام وقتی نیازهایی پا گرفت که به وسیله عقود معهود و معین امکان پاسخگویی نداشتند، جامعه حقوقی به تدریج اعتبار قراردادهای بینام و نامعین را نیز پذیرفت. حال با وجودی که برخی از فقیهانِ صاحبنظر، به توفیقی نبودن عقود اعتقاد دارند، چگونه است که در بحث شرط ابتدایی اعتبار آن را نمیپذیرند، در حالی که اگر شرط در دیدگاه فقها یک قرارداد تلقی میشد، کسی در اعتبار شرط ابتدایی تردید نمیکرد.
2- شرط فیالواقع مساوی و مرادف با عقد نیست؛ زیرا یک رابطه حقوقی دوطرفه در صورتی عقد تلقی میشود که واجد عنصر «شناسایی عرفی» باشد، یعنی این که در عرف به آن به عنوان یک عقد نگریسته شود و این امر هم نیازمند نوعی شیوع در استفاده و کاربرد است. مثلاً برخی از قراردادها مانند سرقفلی، در بدون تکوّن کسی در شرط ابتدایی بودنشان تردیدی نداشت، در حالی که پس از این که به عنوان یک الگو یا توافق نوعی در موارد مشابه به کار رفت، وارد در قلمرو عقد شد و دیگر آن را شرط ننامیدند؛ پس تا زمانی که عنصر «شناسایی عرفی» یک توافق را همراهی نکند نمیتوان به آن عقد گفت.
3- اسم عقد، دربرگیرنده شرط نیست، بدین معنی که شرط از اسم عقد خارج است.
4- نمیتوان ذات شرط را عرفاً یک عقد دانست؛ زیرا از لحاظ عرفی عقد مشروط تحت عنوان چند عقد شمرده نمیشود.
5- نمیتوان شرط را یک عقد دانست بلکه شرط همان طور که حقوقدانان ذکر کردهاند یک تعهد تبعی است.
هر نظری که طرح میشود، از طرفی همچو طفلی است که در آغاز راه، نیازمند پشتیبانی است و از طرفی برای این که بتواند سر برآورد، لازم است واجد آنچنان قدرتی باشد که بتواند از وجود خود دفاع کند؛ به همین جهت در این قسمت سعی ما مصروف پاسخ به انتقادات طرح شده، میگردد.
1- از جمله انتقادات مطرح شده از این قرار بود که، اگر شرط هم در نظام حقوقی ما یک قرارداد تلقی میشد، چگونه است که در تاریخ فقه، کسانی که به توقیفی نبودن قراردادها معتقدند، اعتبار شرط ابتدایی را نپذیرفتهاند؟
در پاسخ میتوان گفت که این نحوة برخورد با شرط ابتدایی یادگار زمان توقیفی بودن عقود است؛ زیرا با توجه به این که در تاریخ فقه، ابتدا صرفاً عقود معهود، معتبر و لازم الوفا بودند و از طرفی در برخی مواقع، ضرورت استفاده از عقود غیرمعهود حس میشد؛ لذا برای جمع اینها از عقد مشروط بهره میبردند، چرا که وقتی عقد بینام، به عنوان شرط، ضمن عقدِ با نام اراده میشد، از دایرة عقود معین تجاوز نشده بود و نیاز جدید هم مرتفع گشته بود؛ بر همین اساس، در این فضا اگر قرارداد بینام خارج از عقد مطرح میشد، جای این ایراد بود که، بر آنچه بیرون از عقد اراده میشود، شرط صدق نمیکند. مع ذلک، وقتی که در آن حکم کلی توقیفی بودن عقود، تجدید نظر شد، سبب نشد که بحث از شرط ابتدایی نیز بلا موضوع شود و به همین سبب است که میبینیم، بحث از اعتبار یک عمل حقوقی جدید از هر دو منظر مورد بحث واقع میشود. لذا برخی از کسانی که از عدم اعتبار شرط ابتدایی سخن گفتهاند، تردید خود را از جهت عهد بودن شرط ابتدایی و معتبر بودن آن مخفی نکردهاند. مع الوصف اولاً آنچه به طور قاطع به برخی از فقها در اعتقاد به عدم اعتبار شرط ابتدایی نسبت داده شد صحیح نمیباشد و ثانیاً به نظر نمیرسد صرف وجود اعتقادی در تاریخ یک علم مانعی برای طرح نظری جدید باشد. نتیجه این که همان طور که گفتیم این نوع نگاه یادگار زمان توقیفی بودن عقود است و از لحاظ تحلیلی مشکلی ایجاد نمیکند.
2- شاید بتوان در پاسخ ایرادی که در شرط، عنصر شناسایی عرفی را مفقود میبیند چنین گفت که، تکیهگاه این سخن بر تعریفی است که از عقد ارائه میدهد؛ زیرا نوعی شناسایی عرفی را در تلقی از آن مستتر میداند و این نوع نگاه به عقد اثر خود را در تعریف عقد برملا میسازد؛ لذا میتوان گفت در این دیدگاه – دقیقاً برخلاف نظری که عقد را به توافق دو اراده متقابل برای ایجاد آثار حقوقی تعریف میکند – عقد به توافق یا همکاری دو اراده متقابل برای ایجاد یک ماهیت حقوقی تعریف میشود، یعنی در صورتی که دو اراده بر ایجاد یک ماهیت اعتباری همکاری نمودند عقد محقق میشود. تفاوت این دو دیدگاه در ماحصل توافق دو اراده است؛ زیرا در یکی از تعاریف، ماحصل همکاری دو اراده ایجاد یک ماهیت اعتباری است، در حالی که در تعریف دیگر، ماحصل توافق دو اراده ایجاد آثار حقوقی است.
تعریفی که عقد را به همکاری دو اراده برای ایجاد ماهیت اعتباری تفسیر میکند، نیازمند همین عنصر شناسایی عرفی است, زیرا در صورتی یک ماهیت اعتباری شکل میگیرد، که در فرایند زمان به شیوع و فراوانی مورد استفاده قرار گیرد و بتوان از شدّت استفاده و استعمال، قدر متیقّنهای آن را برگرفت و از مجموع آنها به وجود و وقوع یک ماهیت اعتباری رأی داد؛ مع ذلک در نظری که عقد را به توافق دو اراده برای ایجاد آثار حقوقی تعریف میکند، تحقق عقد نیازمند وجود ماهیت پذیرفته شده نیست، بلکه توافق در ایجاد یک اثر حقوقی برای ایجاد عقد کفایت میکند و به همین جهت میتوان گفت که به عنصر شناسایی عرفی هم نیازی ندارد.
با توجه به تعریفی که از عقد در مبانی نظریه پذیرفته شد و در آن عنصر شناسایی عرفی ملحوظ نگردید؛ به نظر میرسد ایراد طرح شده نتواند لطمهای بر پیکرة نظریه تحمیل کند.
3- در پاسخ به ایرادی که معتقد است شرط از اسم عقد خارج است، این گونه میتوان پاسخ گفت که، در تاریخ حقوق ما شرط تحت عنوانی غیر از عنوان عقد مطرح شده است؛ یعنی در مقام اطلاق دو عنوان به این دو نوع توافق، از عناوین شرط و عقد استفاده میشود و هر جا عقد در مقابل شرط اراده میشود، مراد توافق و التزام اصلی و شرط توافق و التزام تبعی است؛ ولی این بدان معنا نیست که شرط و عقد از دو جنس متفاوت و مغایر باشند، بلکه تغایر در عنوان، تفاوت در ماهیت را معنا نمیدهد، کما این که تفاوت عقد و اقاله در عنوان و کاربرد، به معنای تفاوت در ماهیت نیست؛ با این که میدانیم اقاله به زمان گسستن ارادی یک عمل حقوقی مربوط است و عقد به زمان ایجاد یک عمل حقوقی اطلاق میشود؛ مع ذلک در تحلیل ماهیت آن میتوان آن را عقد دانست. پس خروج از اسم عقد لطمهای به نظر ما نمیزند.
4- در پاسخ به نظری که از لحاظ عرفی شرط را ذاتاً عقد نمیداند – چون عرف عقد مشروط را عقود متعدد نمیداند – میتوان چنین گفت که:
اولاً: عرف در ذاتیات بینظر است و اصولاً تشخیص وحدت یا افتراق ذاتی یک موجود را نمیتوان از عرف انتظار داشت.
ثانیاً: اگر مراد از تغایر ذات این باشد که در عرف شرط را یک امر تبعی و فرعی، و عقد را اصل میپندارند، ما نیز با این نظر مخالفتی نداریم، امّا این سخن ورود در باب ذاتیات نیست.
ثالثاً: عقد مشروط در عرف، صرفاً واجد یک عقد اصلی شمرده میشود و ما نیز با آن مخالفتی نداریم.
5- در پاسخ به ایرادی که معتقد بود شرط بنا به گفتة حقوقدانان یک تعهد تبعی است نه یک عقد، باید گفت که تعهد یک معنای اخصّ دارد و یک معنای اعمّ. تعهد در معنای عامّ خود شامل تمام حقوق دینی از قراردادی و قهری میشود و در معنی خاص تنها ناظر به دیون ناشی از عقد است و در برابر واژة «الزام خارج از قرارداد» قرار میگیرد.
وجه مشترک این دو معنا از تعهد در این است که در هر دو معنا، تعهد، معلول و مسبَّب امری دیگر است؛ حال یا سبب، علت و منبعِ تعهد، عقد است، یا امری غیر از عقد؛ ولی در هر حال تعهد اثر و مسبًّب است نه این که منبع ایجاد اثر باشد.
در فقه و قرآن اصطلاح عهد و تعهد به معنای وسیعتری به کار برده میشود و پیمانی که التزام را به وجود آورده را نیز در بر میگیرد که در این معنا تعهد مرادف با عقد است. در مادة 565 قانون مدنی که اعلام میدارد «جعاله تعهدی است جایز ...» تعهد به همین معنی است.
مع الوصف الزامات خارج از قرارداد که از بحث ما خارج است؛ پس یا منظور از تعهد در لسان حقوقدانان، تعهد به معنای خاص آن یعنی دیون ناشی از عقد است، و یا تعهد به معنایی که در فقه و قرآن به کار رفته است.
اگر مقصود از تعهد تبعی، تعهد و دین ناشی از عقد باشد، با این اشکال مواجه میشویم که تعهد تبعی در این معنا به یک سبب نیاز دارد در حالی که شرط ضمن عقد خودش سبب حصول یک سری آثار است و نمیتوان عقد اصلی را سبب آن برشمرد؛ زیرا هر عقد صرفاً منبع ایجاد یک سری آثار بخصوصی است که تجاوز از (به) این آثار نیازمند یک توافق دیگر است؛ یعنی سبب برای ایجاد آثار دیگری غیر از آثاری که عقد به طور مطلق به همراه دارد چیزی غیر از خود آن عقد است. مثلاً وقتی موجر در عقد اجاره مالکیت قطعه زمین مستأجر را که در کنار منزلش قرار دارد برای خودش شرط میکند، سبب ملکیّت منافع عین مستأجره، عقد اجاره است، اما سبب ملکیت قطعه زمین، عقد اجاره نیست؛ چون در آثار عقد اجاره، ملکیّت عین مندرج نیست؛ بلکه سبب ملکیت موجر بر عین مزبور، شرط است. مع هذا اگر بگوییم شرط در معنای تعهد تبعی در لسان حقوقی به این معناست، با اشکال بالا مواجه خواهیم بود که تعهد به معنایِ دینِ ناشی از عقد، سبب را عقد میداند در حالی که عقد فی نفسه چنین اثری ندارد.
اما اگر مقصود از تعهد تبعی، پیمانی است که خودش سبب ایجاد التزام و یا آثار دیگر میشود – یعنی همان معنایی که از فقه و قرآن برمیآید و مرادف عقد است – به نظر نمیرسد اختلافی وجود داشته باشد.
منابع و مآخذ
1 ـ آصف المحسنی ، محمد ، حدود الشریعه ، ج 2 ، چاپ اول ، چاپخانه امیرالمومنین،قم،[بی تا]
2 ـ ابنادریس حلّی، ابیجعفر محمد بن منصور بن احمد؛ کتاب السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، الجزء الثانی، مؤسسة النشر الاسلامی، الطبعة الرابعة، 1417 ه . ق.
3 ـ ابنحمزة، ابیجعفر محمد بن علی الطوسی؛ الوسیلة الی نیل الفضیلة، تحقیق: محمد الحسون، مکتبة السیّد المرعشی، الطبعة الاولی، قم، 1408 ه .
4 ـ ابنزهره الحلبی، السیّد حمزة بن علی؛ غنیة النزوع الی علمی الاصول والفروع، ج1، مؤسسة الامام الصادق؛ قم، الطبعة الاولی، 1417 ه . ق.
5 ـ ابو منصور حسن بن علی ، جامع المقاصد فی شرح القواعد ، ج 2 ، انتشارات جهان ، تهران [بی تا]
6-ابن منظور، لسان العرب ، دار احیاء التراث العربی ، ص 329، قم،1405
7ـ ادیب استانبولی ، المرشد فی القانون الاحوال الشخصیه ، چاپ دوم ، المکتبه القانونیه ، دمشق ، 1990 م
8ـ آل بحر العلوم ـ سید محمد ـ بلغه الفقیه ـ مکتبه الصادق ـ تهران ـ ناصر خسرو ـ 1365 ش
ـ امامی، سید حسن؛ حقوق مدنی، ج2؛ کتابفروشی اسلامیه، چ هشتم،تهران، 1372
9 ـ انصاری، شیخ مرتضی ، مکاسب، تألیف علامه محقق علم‌الهدی، جزء ثالث، چ1، مطبعه الخیام، سال 1411ه.ق
10-ا نصاری، مرتضی ،المکاسب، مجمع الفکر الاسلامی، الطبعة السابعة، ج 6،
ص 13، قم ،ربیع الثانی 1424 هـ ق،
11ـ البیهقی الکیدری، قطبالدین؛ اصباح الشیعة بمصباح الشریعة، مؤسسة الامام الصادق، الطبعة الاولی، قم، 1416 ه ق.
12ـ بحرانی ، شیخ یوسف ، حدائق الناظره ، ج 25 ، موسسه نشر اسلامی ، چاپ اول ، قم ، 1409 ق
13ـ بهوتی ، منصور بن یونس ، کشاف القناع عن متن الاقناع ، بیروت ، دار الکتب العلمیه ، 1418 ق ، ج 19
14ـ تهاتوي ـ کشاف اصطلاحات الفنون ـ انتشارات دار الاحيای التراث بيروت ، ج2[بی تا]
15 ـ توفیق حسن ، فرج و محمد یحیی مطر ، الاصول العامه للقانون ، الدار الجامعیه ، 1988 [بی جا]
16ـ الجزءری ، عبدالرحمن ، الفقه علی المذاهب الاربعه ، دار الاحیای التراث العربی ، 1406 ه . ق[بی جا]
17ـ جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، ترمینولوژی حقوق ، چاپخانه ابن سینا
18ـ جعفری لنگرودی، محمد جعفر ، دانشنامه حقوقی، ج5، چ2 گنج دانش،تهران، 1372
19ـ الحر العاملی، شیخ محمد بن الحسن؛ وسائل الشیعة الی تحصیل الشریعة، ج6؛ دار احیای التراث العربی، الطبعة الرابعة، 1391.[بی جا]
20ـ الحسنی ـ هاشم ـ نظریه العقد فی الفقه الجعفری ـ دارالتعارف للمطبوعات ـ بیروت لبنان ـ 1996
21ـ الحسینی المراغی، السید میر عبدالفتاح؛ العناوین، ج2، مؤسسة النشر الاسلامی، الطبعة الاولی، 1418 ه .ق.[بی جا]
22ـ الحمیری، عباس، اول، مؤسسة آلالبیت، قم، 1413ق
23ـ حائری شاهباغ، سید علی؛ شرح قانون مدنی؛ ج1، انتشارات کتابخانهی گنج دانش، چاپ اول (ویرایش جدید)،تهران، 1376.
24ـ حسینی عاملی، سید محمد جواد؛ مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه؛ ج5 ، دار احیای التراث العربی، [بیتا]، [بیجا].
25 ـ حسینی شیرازی، سید محمد ، ایصال الطالب، ج 16، منشورات علمی طهران،[بی تا]
26ـ خروفه، علایالدین؛ عقد القرض فی الشریعة الاسلامیه والقانون الوضعی، مؤسسة نوفل، بیروت، الطبعة الاولی، 1982.
27ـ خمینی. امام روح اللّه؛ تحریر الوسیله، ج1، چاپ دوم، انتشارات العلم، قم، [بیتا].
28ـ خوانساری، سید احمد؛ جامع المدارک فی شرح المختصر النافع، ج3؛ مؤسسهی اسماعیلیان، قم، الطبعة الثانیه، 1364.
29-خمینی سید مصطفی، الخیارات، ج2، ص 8. مؤسسة تنظیم و نشر آثار امام، تهران 1418
30ـ الخوری الشرتونی اللبنانی، سعید؛ اقرب الموارد فی فصح العربیة والشوارد، الجزء الثانی، منشورات مکتبه آیة الله العظمی المرعشی النجفی، قم، 1403 ه .ق.
31ـ الخوئی ـ ابوالقاسم ـ مصباح الفقاهه فی المعاملات ـ ج 3 ـ موسسه انصاریان للطباعه و النشر ـ قم و نشر دارالهادی ـ بیروت ـ لبنان ـ 1992
32ـ دهخدا، علی اکبر ، لغت‌نامه، چاپ سیروس،تهران، 1339
33ـ ذوالمجدین ، زین العابدین ، شرح بر تبصره علامه حلی ، ج 2 ، چاپ دوم ، 1337[بی جا]
34ـ راغب اصفهانی ، المفردات فی غریب القرآن ، چاپ دوم ، کتابفروشی مرتضوی ،تهران، پائیز 1362
35ـ السنهوری، دکتر عبدالرزاق احمد؛ الوسیط فی شرح القانون المدنی، ج7؛ دار احیای التراث العربی، المجلد الاول، بیروت، 1964.
36ـ السنهوری ـ عبدالرزاق ـ الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید ـ نظریه الالتزام بوجه عام ـ مصادر الالتزام ـ ج 1 ـ دارالاحیا التراث العربی ـ بیروت ـ لبنان ،[بی تا]
37 ـ سلاّر، ابی یعلی حمزة بن عبدالعزیز الدیلمی الطبرستانی؛ المراسم العلویة فی الاحکام النبویّة، التحقیق: السید محسن الحسینی الامینی، المعاونیة الثقافیة للمجمع العالمی لاهل البیت(ع)، قم، 1414 ه .
38 ـ شایگان، سید علی؛ حقوق مدنی، انتشارات طه، چاپ اول،تهران، 1375.
39ـ شهید اول، الشیخ شمسالدین محمد بن مکی العاملی،الدروس الشرعیة فی فقه الامامیه الجزء الثالث، مؤسسة النشر الاسلامی، الطبعة الاولی، قم، 1414 ه .
40 ـ شهید ثانی؛ الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، ج2؛ دار الهادی للمطبوعات، قم، 1403 ه .(الف).
41 ـ شهید ثانی ، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، ج4؛ دار الهادی للمطبوعات، قم، 1403 ه .(ب).
42 ـ شهید ثانی ، مسالک الافهام فی تنقیح شرایع الاسلام،ج3؛ مؤسسة المعارف الاسلامیة، الطبعة الاولی، 1414 ه .
43 ـ شیخ طوسی، ابیجعفر محمد بن الحسن بن علی؛ المبسوط، الجزء الثانی، تحقیق: سیدمحمدتقی الکشفی؛ المکتبة المرتضویة، [بیتا].
44 ـ شیخ طوسی ، کتاب الخلاف، الجزء الثالث، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، 1411 ه ق.
45 ـ شوقی ـ محمد عبدالرحمن احمد ـ اجاره العقد القابل للابطال ـ المطبعه العربیه الحدیثه ـ 1983 ،[بی جا]
46ـ طباطبائی ، سید علی ، ریاض المسائل ، ج 2 ، کتاب النکاح ، موسسه آل البیت ، قم
47-الطریحی، الشیخ فخرالدین؛ مجمع البحرین، الجزء الرابع، کتابفروشی مرتضوی، تهران،
48ـ عدل (منصور السلطنة)، مصطفی؛ حقوق مدنی؛ انتشارات بحر العلوم، قزوین، چ اول
، 1373.
49ـ علامه حائری، علی؛ آثار قبض در حقوق مدنی ایران؛ چاپ چاپخانهی آذر، [بیتا]، [بیجا].
50 ـ علامه حلّی، الحسن بن یوسف بن المطهر؛ قواعد الاحکام، الجزء الثانی، مؤسسة النشر الاسلامی، الطبعة الاولی، قم، 1418 ه .ق
51 ـ علامه حلی ، تذکرة الفقهاء، الجزء الثالث عشر، مؤسسة اهلالبیت(ع) الاحیای التراث، الطبعة الاولی، قم، 1423 ه .
52 ـ علامه حلی ، مختلف الشیعة فی احکام الشریعة، ج5، مکتب الاعلام الاسلامی، الطبعة الاولی، 1374.
53ـ علامه حلی، (محقق حلی) المختصر النافع، ج 1 ، ناشر لقمان،[بی تا]
54 ـ غزالی الطوسی الشافعی، ابی حامد محمد بن محمد بن محمد بن احمد ، المستصفی ، المستصفی من علم الاصول ج1 ، تحقیق د. محمد سلیمان الاشقر ، نشر موسسه الرساله بیروت،[بی تا]
55 ـ فاضل هندی ، بهاءالدین محمد ، کشف اللثام ، ج 1 ، چاپ سنگی ، به کوشش عبدالحسین سمسار اصفهانی،[بی جا]،[بی تا]
56 ـ فخار طوسی، جواد ، در محضر شیخ انصاری، تقریرات درس آیت الله پایانی، ج 4 ص 11 و 10 و9 چاپ اول، نشر مرتضی،،تهران، ق 1373
57 ـ فیروز آبادی ، ابو اسحاق ، المهذب ، ج 3 ، مصر ، مطبعه دار المنار ، 1367 ق
58ـ قانون تعهدات سویس، ترجمهی جواد واحدی (همراه با متن اصلی)؛ نشر المیزان، چ اول،تهران، 1378.
59ـ قاضی عبد العزیز بن براج، المهذب، ج 1، ناشر موسسه نشر اسلامی،[بی جا]،[بی تا]
60 ـ قاضی عبدالعزیز ابن براج، حلبی، جواهر الفقه، ترجمه، ابراهیم بهادری، چاپ اول، موسسه نشر اسلامی،[بی جا]،[بی تا]
61 ـ قمی ، میرزا ابوالقاسم ، جامع الشتات، ج 1، چاپ اول، ناشر شرکه الرضوان،[بی جا][بی تا]
62 ـ کاتوزیان، ناصر؛ دوره عقود معین، ج4، شرکت انتشار، چاپ دوم،تهران، 1376.
63ـ کاتوزیان ، ناصر ؛ دوره عقود معین، ج1، شرکت انتشار، چاپ ششم،تهران، 1374
64 ـ کاتوزیان ، ناصر ؛ دوره مقدماتی حقوق مدنی: ارث، نشر دادگستر، چاپ اول،تهران، 1376
65 ـ کاتوزیان ، ناصر ؛ قواعد عمومی قراردادها، ج1، شرکت سهامی انتشار، چاپ سوم،تهران، 1374
66ـ کرکی (محقق ثانی)، علی بن الحسن؛ جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج5، مؤسسة آلالبیت، الطبعة الثانیة، 1414 ه ،[بی جا]
67 ـ الکلینی ، محمد بن یعقوب ، فروع کافی، ج 6 ، بیروت ، دارالصعب ، دارالتعارف ، 1401 ه . ق ،
68-کلینی، الکافی، تحقیق علی اکبر غفاری، دارالکتب الاسلامیة، الطبعة الثالثة، ج 5، ص قم، 1367 هـ،
69-المحقق الابی (کاشف الرموز)، زینالدین ابی علی الحسن بن ابیطالب ابی ابن المجد الیوسفی؛ کشف الرّموز فی شرح المختصر النّافع، مؤسسة النشر الاسلامی، الطبعة الثالثة، قم، 1417 ه .
70 ـ محمدی، ابوالحسن؛ مبانی استنباط حقوق اسلامی یا اصول فقه، چاپ هشتم انتشارات دانشگاه تهران، ، 1375.
71 ـ محقق داماد ، سید مصطفی ، قواعد فقه، چاپ اول، ناشر : علوم اسلامی ،تهران، تابستان 1363
72 ـ معلوف، لویس؛ المسجد فی اللغة والاعلام، انتشارات اسماعیلیان، چاپ اول،تهران، 1362.
73 ـ معین، محمّد؛ فرهنگ فارسی، جلد دوم، انتشارات امیرکبیر، تهران، 1375.
74 ـ مقدس اردبیلی، مولی احمد؛ مجمع الفائدة والبرهان فی شرح ارشاد الاذهان، ج9، مؤسسة النشر الاسلامی، الطبعة الثانیة، 1414 ه [بی جا]
75 ـ موسوی بجنوردی، سید محمد ، مقاله نقش قبض در عقد رهن، مجله کانون وکلا، شماره 9ـ8،تهران، دوره جدید 74 ـ 1373.
76ـ موسوعة الفقه الاسلامی، المعروف بموسوعة جمال عبدالناصر الفقهیه، یصدرها المجلس الاعلی للشئون الاسلامیة، ج21، القاهره، 1990
77ـ مراغی، احمدمصطفی، تفسیر المراغی، چاپ دوم: دار احیای التراث العربی، بیروت، 1985 م
78-مراغی حسینی، میرفتاح ،عناوین، (خامسها)، ص 251. ،[بی تا] ،[بی جا]
79ـ مصری حنفی ، ابن نجیم ، البحر الرائق فی شرح کنز الدقائق ، بیروت ، دار الکتب العلمیه ، 1418 ق
80 ـ مکارم شیرازی ، ناصر و جمعی از نویسندگان ، تفسیر نمونه ، ج 2 ، چاپ 17 ، دار الکتب الاسلامیه ، تهران ، 1364
81 ـ مکی عاملی ، محمد بن حسن ، معروف به شهید اول ، اللمعه الدمشقیه ، چاپ اول ، موسسه فقه شیعه ، بیروت ، 1990 م
82 ـ معین ، محمد ، فرهنگ فارسی ، انتشارات امیر کبیر ،تهران، سال 1342
83ـ مغنیه ، محمد جواد ، فقه الامام الصادق(ع)» انتشارات قدس ، قم ، بدون چاپ، ج5 ،،[بی تا]
84 ـ موسوی سبزواری ، سید عبدالاعلی ، مهذب الاحکام ، موسسه المنار ، قم ، چاپ چهارم ، 1417 ق ، ج 25
85ـ نجفی، شیخ محمد حسن؛ جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج25، دار الکتاب الاسلامیة، الطبعة السادسة، 1394ه،[بی جا]
86-المرداوی ، علاء الدین علی بن سلیمان ، الانصاف ، ج 9 ،[بی جا][بی تا]
87ـ نظرات شورای نگهبان، چاپ مؤسسه کیهان، جلد اول، ص 299 تا 302، دکتر حسین مهرپور. ،[بی جا][بی تا]
88-وحدتی شبیری سید حسن ، ودیگران، حقوق قراردادها در فقه امامیه ، انتشارات سمت ، جلد اول ،1379 ،
89- یحیی بن سعید الحلّی الهذلی؛ الجامع للشرایع، مؤسسة سیدالشهدای ـ العمیة،
1405 ه [بی جا][بی تا]
منابع فرانسه
1-كد سيويل فرانسه چاپ ۱۹۹۲
2-حقوق تعهدات مرحوم استارك و بواير و رولاند شماره ۱۱۰۵ 3-تز دكتراي آقاي فيليث سيملر شماره ۶۴
4-آقايان سيملر تره، و لوكت چاث كتاب حقوق مدني(حقوق تعهدات)چاپ ششم شماره ۱۱۲۹5-دكتر عبدالرسول دياني، رساله دكتري تحت عنوان مسئـوليت مدني نقص ايمني محصولات صنعتي چاپ3 ص ۴۵۴،انتشارات دانشگاه ليل فرانسه در سال ۲۰۰۰
6- دكتر دياني، عبدالرسول، مقايسه مقررات مربوط به جهت و سبب در حقوق فرانسه فقه اماميه و حقوق ايران
7-حقوق تعهدات آقايان فلور و اوبرت چاث ۱۹۹۶ ش. ۶۴
8-Philippe SIMLER, La nullité partielle des actes juridiques, Thèse publiée, LGDJ, ۱۹۶۹9-FLOUR Jacques & AUBERT Jean-Luc, Les obligations, L'acte juridique,7 éd. Armand Colin,
ème éd. Paris
10- F. TERRE & Ph. SIMLER & Y, LEQUETE, Droit civil, Les obligations, '6ème édition1996, éd. Précis Dalloz11- MOUSSERON Jean-Marc, Technique contractuelle, éd. Francis Lefebvre;1988
12- Boris STARCK & Laurent BOYER & Henry ROLAND, Obligations- Contrat1995 ème éd. LITEC 13- STAPYLTON-SMITH Duncan, La promesse unilatérale de vente a-t-elle ۱۹۹۶- ۵۶۸-۵۷۲p,
14- Bernard TEYSSIE, Réflexion sur les conséquences de la nullité d'une clause d'un contrat, Dalloz"1970
15- Henry Campobell Black M.A. Black's Law Dictionary, Ch.281 West Publishing co.198316- GHESTIN, J. Traité de droit civil, La formation du contrat, 3ème éd. LGDJ, 199317- , Association Henry CAPITANT 'Vocabulaire juridique Gérard Cornu,1987 éd PUF 18- Lexique de termes juridiques8 ème éd.1990 19- Alain BENABANT, Droit civil, Les obligations, Montchristien 5ème éd 1995 20- Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil des obligations, éd. CUJAS 1995-199621- Bernard TEYSSIE, Réflexions sur les conséquences de la nullité d'une clause d'un contrat, Dalloz, ch.1990' p.281
22-Jacques GHESTIN Formation du contrat n°75-1993
23-Ph. MALAURIE & L. AYNES, éd. CUJAS, n°1018-1019" Droit civil, Les obligations,
24-Black's Law Dictionary, Henry Campbell Black, M.A. West Publishing Co.
Osborn's Concise Law Dictionary,3 th Ed. Edited by Leslie Rutherford and
Sheila Bone Sweet & Maxwell 1993 - Oxford Law Dictionary198325-Planiol , Marcel; Treaties On Civil Law; (With the Collebration of GoergeRipert); Louissiana State Law Institute, Eleventh edition, Vol.2 , Part 2, 1959